Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/270092 / KG ZA 18-92
Vonnis in kort geding van 12 april 2018
in de zaak van
[de moeder],
wonende te [woonplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.M. Stam te Zaandam,
tegen
[de vader],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. E. Tahitu te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de moeder en de vader genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties;
- de brief van de advocaat van de vader van 26 maart 2018, met producties;
- de eis in reconventie;
- de mondelinge behandeling op 29 maart 2018;
- de pleitaantekeningen van mr. Tahitu.
1.2.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 29 maart 2018 zijn verschenen:
- de moeder, bijgestaan door mr. Stam voornoemd,
- de vader, bijgestaan door mr. Tahitu voornoemd.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, uit welke relatie op [geboortedatum] in de [geboorteplaats] is geboren het minderjarige kind [kind] . De moeder heeft van rechtswege het gezag over [kind] .
2.2.
Partijen hebben sinds 2014 verschillende procedures gevoerd inzake het contact tussen de vader en [kind] .
2.3.
In maart 2015 is de vader voor zijn werk naar [woonplaats] verhuisd.
2.4.
Bij vonnis in kort geding van 25 februari 2016 heeft deze rechtbank de volgende voorlopige omgangsregeling vastgesteld:
“De vader en [kind] , geboren op [geboortedatum] in de [geboorteplaats] , hebben omgang met elkaar op zondag 21 februari 2016 van 10.00 uur tot 17.00 uur, en daarna eens in de twee maanden (in het weekend dat de vader in Nederland is) op de zaterdag van 10.00 tot 17.30 uur en op de zondag van 10.00 uur tot 17.30 uur, nadat de vader minimaal zes weken van te voren per sms aan de moeder heeft aangegeven wanneer hij in Nederland is, en waarbij de vader [kind] bij de moeder haalt en haar daar weer terugbrengt; voorts hebben zij contact met elkaar via skype iedere zaterdag tussen 18.00 uur en 19.00 uur, waarbij [kind] gebruik maakt van een door de vader aangeschafte tablet en 4G kaart.”
2.5.
Bij (verstek)vonnis in kort geding van 13 juli 2017 heeft deze rechtbank onder meer het volgende beslist:
“5.2 veroordeelt de moeder tot nakoming van de door deze rechtbank vastgestelde omgangsregeling en skype-contacten met ingang van de eerste zaterdag na betekening van dit vonnis in de zin dat de moeder [kind] de gelegenheid geeft om elke zaterdag van 18.00 uur tot 19.00 uur (Nederlandse tijd) met de vader te skypen.
(…)
5.4
veroordeelt de moeder om aan de vader een dwangsom te betalen van € 250,- voor iedere keer dat zij niet aan de in dit vonnis uitgesproken veroordeling onder 5.2 voldoet, tot een maximum van € 5.000,- is bereikt.”
2.6.
Het vonnis in kort geding van 13 juli 2017 is op 26 juli 2017 in persoon aan de moeder betekend, met het gelijktijdige bevel aan haar om aan de inhoud van het vonnis te voldoen.
2.7.
Op 25 januari 2018 heeft de vader voor een bedrag van € 2.655,87 executoriaal derdenbeslag gelegd op de bankrekening van de moeder met rekeningnummer [nummer]. Dit derdenbeslag is op 30 januari 2018 aan de moeder overbetekend. Onder het derdenbeslag is een bedrag van € 899,17 van voornoemd rekeningnummer afgeschreven.
3.Het geschil in conventie
3.1.
De moeder vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad:
I. de vader verbiedt om uit hoofde van het vonnis van 13 juli 2017 executiemaatregelen te (doen) nemen voor zover deze zien op de periode 13 juli 2017 tot en met datum dagvaarding, een en ander totdat in een bodemprocedure in eerste aanleg bij eindvonnis wordt geoordeeld dat de moeder over die periode dwangsommen is verschuldigd;
II. de tenuitvoerlegging van het vonnis van 13 juli 2017 met ingang van datum van het te wijzen vonnis schorst, een en ander totdat in een bodemprocedure in eerste aanleg bij eindvonnis wordt geoordeeld dat de moeder het gebod dient na te komen op straffe van dwangsommen;
III. de vader gebiedt eventuele actuele beslagen binnen een dag na datum betekening van het te wijzen vonnis op te heffen;
IV. de vader veroordeelt tot betaling van een eenmalige dwangsom van € 5.000,-- wanneer hij het in I of III geformuleerde ver/gebod overtreedt;
V. de vader veroordeelt tot terugbetaling van de onterecht geïncasseerde dwangsommen van € 899,17;
VI. subsidiair overgaat tot opheffing van de opgelegde dwangsommen dan wel tot matiging van de opgelegde dwangsommen;
VII. de vader veroordeelt in de kosten van deze procedure.
3.2.
De moeder legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Nadat het vonnis van deze rechtbank van 13 juli 2017 aan haar is betekend bij exploot van 26 juli 2017 heeft zij niets meer van de vader vernomen, tot het moment dat zij het exploot van overbetekening van het derdenbeslag op haar bankrekening (hierna: exploot van overbetekening) op 30 januari 2018 ontving. Op dit exploot is niet aangegeven op welk(e) gemiste skypemoment(en)/zaterdag(en) het verbeuren van de dwangsommen zou zien. De moeder stelt dat het feit dat de vader uit het niets ineens aanspraak wil maken op verbeurte van 10 keer de dwangsom van € 250,-- misbruik van recht oplevert. Door de executie ontstaat volgens de moeder een noodtoestand, omdat haar bijstandsuitkering op voornoemde bankrekening wordt gestort en er geen rekening is gehouden met de beslagvrije voet, hetgeen niet in het belang van [kind] is omdat zij hierdoor niet meer in staat is om de financiële zorg voor [kind] te dragen. De moeder stelt aan de hoofdveroordeling uit het vonnis van 13 juli 2017 te hebben voldaan en stelt dat het voor haar onmogelijk is om nog meer te doen. Om die reden dienen de dwangsommen naar haar mening tot nihil te worden gematigd. De vader zal volgens haar eerst een bodemprocedure aanhangig moeten maken, waarin hij een verklaring voor recht kan vorderen dat de moeder dwangsommen verschuldigd is. Pas dan kan de vader betaling van die dwangsommen vorderen, aldus de moeder.
3.3.
De vader voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
De vader vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. bepaalt dat de moeder (opnieuw) de door deze rechtbank bij vonnis van 25 februari 2016 vastgestelde omgangsregeling en Skype-contacten daadwerkelijk nakomt in die zin dat zij de minderjarige [kind] de gelegenheid geeft om elke zaterdag tussen 18 en 19 uur Nederlandse tijd met haar vader te skypen;
II. bepaalt dat het eerste Skype-contact vanaf de eerstvolgende zaterdag na het wijzen van het vonnis zal plaatsvinden, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor elke keer dat de moeder haar medewerking niet verleent.
4.2.
De vader legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag. De moeder is zowel
het vonnis van deze rechtbank van 25 februari 2016 als het vonnis van deze rechtbank van
13 juli 2017 niet nagekomen. De vader voert aan dat hij meer dan 20 keer heeft geprobeerd
om skypecontact te leggen met [kind] , maar dat dat telkens niet is gelukt. In het vonnis van 13
juli 2017 is bepaald dat de moeder een dwangsom van € 250,-- verbeurt voor iedere keer dat
zij niet meewerkt aan de totstandkoming van het skypecontact tussen de vader en [kind] .
Omdat het maximum van de dwangsommen, € 5000,--, is bereikt, is er voor de vader geen
dwangmiddel meer om ervoor te zorgen dat het skypecontact tot stand komt. Het opnieuw
opleggen van een dwangsom is daarom volgens de vader belangrijk en noodzakelijk, gezien
het belang van [kind] om elke zaterdag met haar vader te kunnen skypen.
4.3.
De moeder voert verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie en reconventie
In conventie
5.1.
In dit geschil staat de vraag centraal of de dwangsommen die de vader onder het gelegde beslag heeft geïncasseerd en nog wil incasseren daadwerkelijk zijn verbeurd. De bewijslast om aan te tonen dat de dwangsommen zijn verbeurd ligt bij de executant, in dit geval de vader. Indien hij de overtreding(en) die leidde(n) tot het verbeuren van de dwangsom(men) niet voldoende aannemelijk kan maken, moet vooralsnog worden aangenomen dat de executie en daarmee het beslag onrechtmatig is.
5.2.
De moeder heeft gesteld dat door de vader niet aannemelijk is gemaakt of de dwangsommen daadwerkelijk zijn verbeurd, nu in het exploot van overbetekening niet is aangegeven op welke zaterdagen er geen skypecontact is geweest tussen de vader en [kind] . De moeder heeft screenshots van de telefoon van [kind] overgelegd, waaruit zou moeten blijken dat de vader meerdere zaterdagen niet heeft geprobeerd om contact te leggen.
De vader meent dat de dwangsommen wel degelijk zijn verbeurd en heeft daartoe op zijn beurt screenshots van zijn telefoon overgelegd waaruit zou moeten blijken dat hij (bijna) elke zaterdag na het vonnis van deze rechtbank van 13 juli 2017 heeft geprobeerd om contact met [kind] te leggen via skype.
5.3.
Ook nadat de voorzieningenrechter partijen ter zitting om nadere informatie en uitleg heeft gevraagd, kan hij niet vaststellen aan wiens nalatigheid het is toe te schrijven dat de skypecontacten tussen de vader en [kind] niet tot stand zijn gekomen. De voorzieningenrechter heeft in dit kader mede van betekenis geacht dat niet is gebleken van pogingen van de vader om op andere wijze met de moeder en/of [kind] in contact te komen.
Zo zit er geen e-mailverkeer in het dossier waaruit blijkt dat de vader opheldering heeft gevraagd over de redenen waarom het contact niet tot stand is gekomen.
De vader heeft aldus niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de dwangsommen terecht zijn verbeurd, waarmee hij niet aan zijn bewijslast heeft voldaan.
Dit leidt tot het oordeel dat het door de vader gelegde beslag onrechtmatig is en dat hij het daaronder geïncasseerde bedrag van € 899,17 aan de moeder zal moeten terugbetalen. Het beslag moet worden opgeheven. Nu de vader onweersproken heeft gesteld dat de dwangsommen tot het maximum zijn verbeurd, zal duidelijkheidshalve in het dictum worden bepaald dat de dwangsommen zijn opgeheven.
In reconventie
5.4.
Op grond van de uitlatingen van de moeder ter zitting twijfelt de voorzieningenrechter eraan of er aan haar zijde voldoende motivatie bestaat om zich in te spannen om het contact tussen [kind] en haar vader tot stand te brengen. Zoals ook is overwogen in de eerdere vonnissen van deze rechtbank, is het belangrijk dat er regelmatig contact plaatsvindt tussen [kind] en haar vader. De voorzieningenrechter zal om die reden de vordering in reconventie toewijzen.
Teneinde te verzekeren dat de opnieuw op te leggen dwangsombepaling effectief kan zijn zal de voorzieningenrechter, als ter zitting besproken, met instemming van partijen een nauwer ingekaderde omgangs-/skyperegeling opleggen. De omgangs-/skyperegeling zal op de na te noemen wijze worden vormgegeven.
5.5.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
In conventie en in reconventie
5.6.
Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
veroordeelt de vader om de ten onterechte geïncasseerde dwangsommen ter hoogte van € 899,17 binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan de moeder terug te betalen;
6.2.
bepaalt dat de dwangsombepaling in het tussen deze partijen gewezen vonnis van 13 juli 2017 is opgeheven.
6.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
6.4.
bepaalt dat het skypecontact tussen de vader en [kind] vanaf de eerste zaterdag na het wijzen van dit vonnis zal plaatsvinden overeenkomstig de in sub 6.7 vermelde regeling;
6.5.
veroordeelt de moeder aan de vader een dwangsom te betalen van € 250,- voor iedere keer dat zij niet aan de in sub 6.6 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 5000,- is bereikt;
6.6.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
in conventie en reconventie
6.7.
legt het volgende stramien voor de iedere week te volgen omgangs-/skyperegeling vast:
met het oog op de totstandkoming van het skypecontact tussen de vader en [kind] , elke zaterdag van 18.00 tot 19.00 uur Nederlandse tijd, zal de vader te allen tijde eerst contact met [kind] proberen te leggen via skype;
indien dit niet lukt, zal hij direct aansluitend telefonisch contact opnemen met de moeder;
als dit contact niet tot stand komt, zal de vader de moeder direct aansluitend een e-mail sturen;
de moeder dient op die e-mail van de vader te reageren door via de telefoon van [kind] contact op te nemen met de vader, waarbij zij uitlegt waarom het contact via skype niet tot stand heeft kunnen komen en waarbij zij er voor zorgt dat [kind] daarna zelf aan de lijn komt;
indien een reactie van de moeder uitblijft, stuurt de vader een e-mail aan de moeder waarin hij verslag doet van de door hem gezette stappen als hiervoor aangegeven.
De in sub 5 genoemde e-mail vormt het bewijs dat de moeder het vonnis niet is nagekomen , tenzij in een binnen een uur na ontvangst van deze e-mail gezonden antwoord blijkt van omstandigheden die een onmogelijkheidsverweer kunnen dragen;
6.8.
bepaalt dat de onder 6.7 onder 3 en 5 genoemde e-mails van de vader aan de moeder moeten worden meebetekend in het exploot aan de moeder, in het geval de vader (een) dwangsom(men) aanzegt;
6.9.
wijst het meer of anders gevorderde af;
6.10.
compenseert de kosten van dit geding tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Hensen op 12 april 2018. [1]