5. De beoordeling van het geschil
5.1 In haar brief van 27 december 1995 heeft de VSO een drietal verzoeken geformuleerd en
aan de HDTP gericht. De redactie van de brief laat er geen twijfel over bestaan dat het de
negen bij de VSO aangesloten omroepinstellingen zijn die de verzoeken doen. Er dient dan
ook van uit te worden gegaan dat de VSO als vertegenwoordiger van deze omroepen de
brief heeft geschreven. Het College gaat er, bij gebreke van duidelijke aanwijzingen voor
het tegendeel, van uit dat de VSO in dezelfde hoedanigheid het bezwaar tegen de
beantwoording van deze brief heeft ingediend. Nu aldus namens appellanten bezwaar is
gemaakt, staat artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) er - anders
dan verweerder heeft betoogd - niet aan in de weg appellanten in hun beroep ontvankelijk
te achten.
5.2 Het bezwaarschrift van 4 juli 1996 waarop bij het bestreden besluit is beslist richt zich
tegen een door appellanten aangenomen fictief besluit van verweerder van 24 mei 1996.
Dit fictieve besluit zou strekken tot een weigering de drie bij de brief van 27 december
1995 gedane verzoeken van appellanten in te willigen.
Dat verweerder op 24 mei 1996 een dergelijk weigerachtig besluit zou hebben genomen,
leiden appellanten af uit verweerders brief van deze datum, waarin verweerder er geen blijk
van geeft de bij brief van 27 december 1995 gedane verzoeken in te willigen, terwijl
verweerder kennelijk wel beoogt deze verzoeken te beantwoorden.
In het bestreden besluit is ten aanzien van alle verzoeken de veronderstelde weigering deze
in te willigen gehandhaafd.
5.3 De twee eerste verzoeken van appellanten strekten ertoe toestemming te verkrijgen om met
het aan Nozema voor de desbetreffende frequentie toegestane vermogen dan wel met het
- lagere - bestaande vermogen in stereo te gaan uitzenden.
Naar verweerder ter zitting heeft erkend, valt in de wetgeving geen bepaling aan te wijzen
waarin de wijze van uitzenden - in mono dan wel stereo - afhankelijk wordt gemaakt van
enig besluit van verweerder, zolang het aan Nozema toegestane zendvermogen niet wordt
overschreden. Nu een beslissing, enkel strekkende tot het geven van toestemming tot
uitzenden in stereo met het toegestane vermogen - dan wel een lager vermogen - een
publiekrechtelijke grondslag ontbeert, is een dergelijke beslissing niet aan te merken als
een besluit waartegen ingevolge de Awb bezwaar kan worden gemaakt. Dit geldt evenzeer
voor een - al dan niet fictieve - weigering een dergelijke beslissing te nemen. Voorzover
het bezwaar van appellanten zich richtte tegen een dergelijke weigering, is dit bezwaar dan
ook niet-ontvankelijk.
5.4 Met het derde verzoek vroegen appellanten toestemming om met verhoging van het
toegestane vermogen in stereo te gaan uitzenden. Hieromtrent overweegt het College het
volgende.
Honorering van dit verzoek zou, voor zover het betrekking heeft op een verhoging van het
vermogen waarmee mag worden uitgezonden, wel een beslissing van verweerder vergen
die grondslag vindt in een wettelijke bepaling. Ingevolge artikel 2, zevende lid, van de
Radio-Omroep-Zenderwet 1935 behoefde de energie waarmee wordt uitgezonden immers
de goedkeuring van verweerder.
Het College deelt evenwel niet het standpunt van partijen dat uit de brief van 24 mei 1996
valt af te leiden dat verweerder toen (fictief) weigerde om een dergelijke goedkeuring te
geven. Hiertoe overweegt het College dat verweerder in deze brief niet meer doet dan
appellanten "vooruitlopend op een eventueel ontvangen verzoek van de Nozema het beleid
(.) aan te geven welke de RDR hanteert". Ook uit het slot van de brief, waarin verweerder
de verwachting uitspreekt appellanten met de gegeven informatie voldoende te hebben
ge‹nformeerd, valt op te maken dat verweerder niet beoogde bij deze brief reeds een
goedkeuring als bedoeld in artikel 2, zevende lid, van de Radio-Omroep-Zenderwet 1935 te
weigeren. Dat de brief deze strekking niet had, is naar het oordeel van het College
begrijpelijk, aangezien in de systematiek van artikel 2 van genoemde wet Nozema degene
is aan wie de exploitatie van een zendinrichting is toegestaan en een besluit van verweerder
omtrent het toegestane zendvermogen dus in de eerste plaats haar regardeert. Tegen deze
achtergrond is het gerechtvaardigd dat verweerder aangeeft dat hij een - naar het College
aanneemt voor wat betreft het verlangde vermogen concreet, per zender gespecificeerd -
verzoek van Nozema afwacht en zich vooralsnog beperkt tot het weergeven van het na
ontvangst van een dergelijk verzoek te hanteren beleid.
Het College overweegt voorts dat hem ook geen redenen zijn gebleken op grond waarvan
verweerder gehouden was om reeds op 24 mei 1996 jegens appellanten een besluit als
bedoeld in artikel 2, zevende lid, van de Radio-Omroep-Zenderwet 1935 te nemen, zonder
te beschikken over een verzoek van Nozema. In het bijzonder nu geen reden bestond aan te
nemen dat Nozema het verzoek van appellanten niet zou ondersteunen, heeft verweerder
terecht besluitvorming uitgesteld, onder aangeven dat voor besluitvorming plaats zou zijn
na ontvangst van een verzoek van Nozema.
Nu vaststaat dat ten tijde van de indiening van het bezwaarschrift een verzoek door
Nozema bij verweerder nog niet was ingediend, bestond evenmin de mogelijkheid het
bezwaarschrift op te vatten als te zijn gericht tegen een (al dan niet fictieve) beslissing op
een dergelijk verzoek.
Het vorenoverwogene leidt ertoe dat ook het bezwaar betreffende de verlangde verhoging
van het zendvermogen niet-ontvankelijk is wegens het ontbreken van een besluit als
bedoeld in artikel 1:3 Awb.
5.5 Op grond van het voorgaande dient het bestreden besluit te worden vernietigd. Het College
zal doen wat verweerder had behoren te doen en het bezwaar alsnog niet-ontvankelijk
verklaren.
Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van
artikel 8:75 Awb.
5.6 Tenslotte overweegt het College het volgende.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder uitdrukkelijk een verhoging van het maximaal
toegestane vermogen geweigerd. Aldus heeft verweerder - anders dan, zoals uit het
vorenoverwogene blijkt, bij de brief van 24 mei 1996 - een beslissing ingevolge artikel 2,
zevende lid, van de Radio-Omroep-Zenderwet 1935 gegeven. Dit is een besluit waartegen
ingevolge artikel 7:1 Awb bezwaar kon worden gemaakt. Voor zover het beroepschrift van
appellanten zich richt tegen dit gedeelte van het bestreden besluit, zal het College dit dan
ook ingevolge artikel 6:15 Awb ter afhandeling als bezwaarschrift doorzenden aan
verweerder. Verweerder dient hierop te beslissen met inachtneming van de inmiddels
geldende bepalingen van de Telecommunicatiewet.
Het College geeft verweerder in overweging om bij het in bezwaar te nemen besluit mede
de aan haar gerichte brief van Nozema van 11 juli 1996 te betrekken, welke brief, naar
verweerder ter zitting verklaarde aan te nemen, onbeantwoord is gebleven. Het ligt op de
weg van verweerder om, voor zover hij zijn besluit handhaaft, in ieder geval gemotiveerd
te reageren op de door appellanten overgelegde onderzoeksgegevens van Broadcast
Partners, waarin wordt gesteld dat in een groot aantal gevallen een groter vermogen zonder
enig technisch bezwaar en binnen de internationaal geco”rdineerde waarden kan worden
toegestaan. Nu verweerder, naar ter zitting is verklaard, inmiddels zicht heeft gekregen op
de - beperkter dan aanvankelijk verwachte - omvang van de behoefte aan frequenties voor
lokale omroepen, dient hij - zo hij de hierop betrekking hebbende argumenten handhaaft -
tevens aan te geven in hoeverre deze gebleken omvang aanleiding geeft ruimere
mogelijkheden tot vermogensverhoging van lokale omroepen als appellanten te aanvaarden.