Uitspraak
De president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven
No.AWB 01/381 26 juni 2001
29010
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
1. A, te B,
2. C, gevestigd te B,
verder te noemen verzoek(st)er(s),
gemachtigden: mr E.H.M. Harbers, advocaat te Arnhem en drs W.M.J. Sauer, werkzaam bij Gelissen belastingadviseurs te Enschede,
tegen
de Burgemeester van de gemeente Enschede, verweerder,
gemachtigde: M.J. Gerritsjans, ambtenaar werkzaam bij de gemeente Enschede.
1. De procedure
Bij besluit van 30 januari 2001 (kenmerk 01S000506) heeft verweerder op grond van artikel 30e, eerste lid, van de Wet op de kansspelen jo. artikel 2.3A.7, derde en vijfde lid, van de Algemene plaatselijke verordening gemeente Enschede de aanvraag van verzoeker sub 1 voor het aanwezig hebben van zeventien speelautomaten in de inrichting D aan het adres E, te B afgewezen.
Bij besluit van 30 januari 2001 (kenmerk 01S000422) heeft verweerder op grond van artikel 30e, eerste lid, van de Wet op de kansspelen jo. artikel 2.3A.7, derde lid, van de Algemene plaatselijke verordening gemeente Enschede de aanvraag van verzoekster sub 2 voor het aanwezig hebben van zeventien speelautomaten in de inrichting D aan het adres E, te B afgewezen voorzover het aantal speelautomaten meer bedraagt dan twee en aan verzoekster sub 2 een vergunning verleend voor het aanwezig hebben van ten hoogste twee speelautomaten, niet zijnde kansspelautomaten, in de door verzoekster sub 2 geëxploiteerde inrichting aan het adres E.
Tegen deze besluiten van verweerder hebben verzoek(st)er(s) bij brief van
27 februari 2001 gezamenlijk een bezwaarschrift ingediend.
Verzoek(st)er(s) hebben zich op 15 mei 2001 tot de president van het College gewend met het verzoek bij wege van voorlopige voorziening te bepalen dat zij behandeld dienen te worden als waren zij in het bezit van een geldige vergunning op grond van artikel 30c, eerste lid, onder c, van de Wet op de kansspelen alsmede van een vergunning voor het aanwezig hebben van zeventien kansspelautomaten in voormelde inrichting met veroordeling van verweerder in de kosten van deze procedure.
Op 12 juni 2001 hebben verzoek(st)er(s) het in deze verschuldigde griffierecht voldaan.
Op 19 juni 2001 heeft verweerder schriftelijk op de verzoeken om voorlopige voorziening gereageerd, waarbij verweerder voorts enkele op de zaak betrekking hebbende stukken bij het College heeft ingediend.
De verzoeken om voorlopige voorziening zijn door de president behandeld ter zitting van 21 juni 2001, alwaar partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunten nader toe te lichten.
2. De toepasselijke regelgeving
In de Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) wordt onder meer het volgende bepaald:
"artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
a. op of aan de openbare weg;
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
c. in niet voor het publiek toegankelijke inrichtingen, waarvoor ingevolge artikel 3 van de Drank- en Horecawet een vergunning voor de uitoefening van het horecabedrijf is vereist of waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is bij het Bedrijfschap Horeca.
(...)
artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
c. in een inrichting, anders dan onder a of b, bestemd om het publiek de gelegenheid te geven een spel door middel van speelautomaten te beoefenen, indien het houden van een zodanige inrichting krachtens een vergunning van de burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan.
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.
(...)
Artikel 30e
1. De vergunning wordt geweigerd indien:
a. door het verlenen der vergunning zou worden afgeweken van het bij of krachtens artikel 30c bepaalde;
(...)"
Artikel 2.3A.7 van de Algemene plaatselijke verordening gemeente Enschede luidt als volgt:
"Artikel 2.3A.7 Speelautomaten
(...)
2. In hoogdrempelige inrichtingen zijn twee speelautomaten toegestaan, waarvan maximaal twee kansspelautomaten.
3. In laagdrempelige inrichtingen zijn twee speelautomaten toegestaan, met dien verstande dat kansspelautomaten daar in het geheel niet zijn toegestaan.
(...)
6. Een vergunning kan uitsluitend worden verleend aan de persoon of personen aan wie voor de betreffende inrichting een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a of c van de Drank- en Horecawet en deze nog van kracht is, of aan de persoon die voor de betreffende inrichting inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca en Catering.
7. Een vergunning is persoonsgebonden en is niet overdraagbaar."
3. Feiten en omstandigheden
Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de president op grond van de stukken en het onderzoek er zitting uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoeker sub 1 heeft sedert de jaren '80 aan het adres E te B op eigen naam een cafetaria geëxploiteerd, waarbij hij indertijd de beschikking had over een vergunning voor het aanwezig hebben van zeventien kansspelautomaten.
Op enig moment heeft verzoeker sub 1 ter exploitatie van genoemde inrichting uit fiscale overwegingen een besloten vennootschap opgericht, genaamd C, met verzoeker sub 1 als eigenaar/directeur.
Deze besloten vennootschap staat sedert 28 mei 1993 bij het Bedrijfschap Horeca en Catering als ondernemer van de betrokken inrichting ingeschreven.
- Door de gemeenteraad van Enschede is op 18 mei 1992 op grond van artikel 30d (oud) van de Wet de (inmiddels ingetrokken) Verordening speelautomaten 1992 vastgesteld. Een onderdeel van deze verordening betrof een reductieregeling met betrekking tot inrichtingen, zoals de onderhavige inrichting, waar per 1 juli 1992 vergunningen van kracht waren voor het aanwezig hebben van in totaal zeventien speelautomaten. Deze reductieregeling was uitsluitend van toepassing op degene die op 1 juli 1992 houder was van de aanwezigheidsvergunning en zolang deze daadwerkelijk de inrichting exploiteerde. Deze reductieregeling (nader uitgewerkt in het Besluit vermindering kansspelautomaten amusementshalletjes van 30 juni 1992) had ten doel om middels jaarlijkse reducties het aantal speelautomaten in laagdrempelige inrichtingen uiterlijk op 1 januari 2000 terug te brengen tot twee behendigheidsautomaten.
- Bij uitspraak van 23 november 1994 heeft het College deze reductieregeling onverbindend verklaard, met name omdat de gemeenteraad bij het treffen van deze regeling niet beschikte over voldoende gegevens om tot een zorgvuldige beslissing te kunnen komen.
- Bij besluit van 3 november 1999 heeft verweerder ten behoeve van de onderhavige inrichting voor de jaren 1994 tot en met 1999 aan verzoeker sub 1 een aanwezigheidsvergunning verleend voor zeventien kansspelautomaten. Voor het jaar 2000 is aan verzoekerster sub 2 slechts vergunning verleend voor het aanwezig hebben van twee speelautomaten, niet zijnde kansspelautomaten, doch heeft verweerder de aanwezigheid van zeventien kansspelautomaten binnen de betrokken inrichting gedoogd.
- Blijkens een bewijs van inschrijving van 14 december 2000, afgegeven door het Bedrijfschap Horeca en Catering staat als ondernemer van de inrichting D ingeschreven C.
- Deze inrichting is een laagdrempelige inrichting als bedoeld in artikel 30 van de Wet.
- Op 4 december 2000 heeft verzoeker sub 1 op grond van artikel 30b, eerste lid, van de Wet een aanvraag ingediend voor het aanwezig hebben van zeventien speelautomaten (beoogd zijn kansspelautomaten) in de inrichting F aan het adres E, te B.
- Op 4 december 2000 heeft (verzoeker sub 1 namens) verzoekster sub 2 (in de aanvraag aangeduid als: G) op grond van artikel 30b, eerste lid, van de Wet (eveneens) een aanvraag ingediend voor het aanwezig hebben van zeventien speelautomaten (beoogd zijn kansspelautomaten) in de inrichting F aan het adres E, te B.
- Op 30 januari 2001 heeft verweerder hierop beslist.
- Vervolgens hebben verzoek(st)er(s) tegen deze besluiten bezwaar gemaakt.
- In april 2001 is drs W.M.J. Sauer door het Openbaar Ministerie aangeschreven de speelautomaten, waarvoor geen vergunning was verleend, uit de inrichting te verwijderen, waarna deze automaten op 18 april 2001 ook daadwerkelijk uit de inrichting zijn verwijderd.
4. De gronden van het verzoek
Ter onderbouwing van het verzoek om voorlopige voorziening is door verzoek(st)er(s) onder meer het navolgende aangevoerd:
"Uit de uitspraak van uw College van 23 november 1994 blijkt dat de raad van de gemeente Enschede een onderzoek had moeten doen naar de mogelijke schadelijke gevolgen voor de exploitanten van zeventien speelautomaten van een reductieregeling. Dit onderzoek heeft nimmer plaatsgevonden. Het enkele feit dat de burgemeester met terugwerkende kracht in 1999 over de jaren daarvoor alsnog de vergunning heeft verleend, laat onverlet dat dit onderzoek wel had moeten plaatsvinden, alvorens een beslissing op de aanvraag als in het onderhavige geval te nemen. Nu een onderzoek naar de mogelijke financiële gevolgen van een reductieregeling voor speelautomaten voor de betrokken exploitanten is uitgebleven, heeft de burgemeester onvoldoende de belangen gewogen.
Dat de regelgeving inmiddels is gewijzigd, ontslaat de gemeenteraad niet van zijn verplichting om dit onderzoek uit te oefenen, omdat dit onderzoek zou kunnen uitwijzen dat voor deze exploitanten een ruimere overgangstermijn dient te worden gehanteerd. De burgemeester had de vergunning niet mogen weigeren zonder dat dit onderzoek is uitgevoerd.
Daarbij is voorts van belang dat de speelautomatenhal in de afgelopen jaren is geëxploiteerd in samenhang met het cafetaria, omdat dit van gemeentewege uitdrukkelijk werd geëist. Er diende een doorgang te bestaan tussen de speelautomatenhal en het cafetariagedeelte, kennelijk om de inrichting als laagdrempelige inrichting te kunnen bestempelen. Echter de speelautomatenhal is zeer wel als aparte inrichting te exploiteren. Het heeft een eigen ingang, de doorgang naar het cafetaria is eenvoudig definitief af te sluiten.
Alhoewel artikel 30c tweede lid van de Wet op de Kansspelen bepaalt dat voor een laagdrempelige inrichting geen vergunningen voor kansspelautomaten mogen worden afgegeven, geeft artikel 30c eerste lid onder c de mogelijkheid dat in zgn hallen wel een vergunning kan worden verleend, mits dit bij gemeentelijke verordening is toegestaan.
De gemeenteraad van Enschede heeft ten onrechte geen nader onderzoek gepleegd naar de positie van de betrokken exploitanten en daarbij derhalve niet meegenomen of met het oog op de positie van deze exploitanten er wellicht een vergunning had moeten worden vastgesteld, die het mogelijk maakt, op grond van artikel 30c eerste lid onder c alsnog een vergunning - al dan niet tijdelijk - kan worden verleend. Alvorens de burgemeester de vergunning te laten weigeren, had de gemeenteraad zich hier eerst over uit dienen te laten.
Ten overvloede merkt verzoeker op dat het standpunt van de burgemeester, (...), dat nu A zijn bedrijf exploiteert in het kader van een B.V. en daarmee niet dezelfde ondernemer is als de ondernemer die op 1 juli 1992 vergunning had en daarmee niet in aanmerking komt voor de overgangsregeling, niet opgaat."
5. Het standpunt van verweerder
Verweerder heeft - samengevat - het volgende aangevoerd.
Verweerder heeft in het onderhavige geval zowel in het jaar 2000 als in het jaar 2001 verzoeker sub 1 de gevraagde vergunning voor zeventien kansspelautomaten geweigerd, omdat verzoeker sub 1 met ingang van 28 mei 1993 niet langer valt aan te merken als ondernemer van de betrokken inrichting, aangezien sedert die datum verzoekster sub 2 bij het Bedrijfschap Horeca en Catering als ondernemer staat ingeschreven. Hierdoor zijn voor verzoekster sub 1 alle aanspraken op de verdere exploitatie van de kansspelautomaten op grond van de overgangsregeling in de verordening van 18 mei 1992 vervallen.
Verweerder heeft afgezien van een nader feitenonderzoek, zoals omschreven in de uitspraak van het College van 23 november 1994, doch heeft opnieuw op het bezwaarschrift beslist zonder toepassing te geven aan de onverbindend verklaarde reductieregeling.
Verweerder meent daarbij volledig recht gedaan te hebben aan de belangen van verzoek(st)er(s), reeds nu verzoek(st)er(s) zelf in het kader van laatstgenoemde procedure hebben aangegeven dat er geen bezwaar zou bestaan tegen een regeling waarbij verzoek(st)er(s) gedurende de gehele afbouwperiode tot 1 januari 2000 het aantal van zeventien kansspelautomaten zouden mogen exploiteren.
Binnen de gemeente Enschede heeft nimmer een verordening gegolden op grond waarvan de exploitatie van speelhallen was toegestaan. Door verweerder is steeds slechts vergunning verleend voor de exploitatie van kansspelautomaten binnen een laagdrempelige inrichting.
6. De beoordeling van het geschil
Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Daargelaten wie voor de betrokken onderneming als ondernemer kan worden beschouwd, bestaat naar het oordeel van de president geen aanleiding voor het treffen van een voorziening als thans gevraagd. Hiertoe overweegt de president als volgt.
De president constateert allereerst dat door verweerder (feitelijk) geen uitvoering is gegeven aan de destijds voorgenomen reductieregeling op basis van de (inmiddels ingetrokken) Verordening speelautomaten 1992 van 18 mei 1992 en dat binnen de betrokken inrichting tot 18 april 2001 de zeventien kansspelautomaten konden worden geëxploiteerd, omdat zulks door verweerder en/of derden is gedoogd gedurende deze periode. Verweerder heeft dit gedogen "gelegaliseerd" tot 1 januari 2000 door aan verzoeker sub 1 bij besluit van 3 november 1999 met terugwerkende kracht vergunning te verlenen voor het aanwezig hebben van zeventien kansspelautomaten tot 1 januari 2000.
De president constateert voorts dat de door verzoek(st)er(s) gewraakte beperking van de mogelijkheid tot exploitatie van kansspelautomaten binnen de litigieuze inrichting thans rechtstreeks voortvloeit uit artikel 30c, tweede lid, onder a, van de Wet (zoals gewijzigd bij wet van 24 december 1998, Stb. 1998, nr. 9 en in werking getreden op 1 juni 2000), nu gelet op het laagdrempelig karakter van deze inrichting de aanwezigheid van kansspelautomaten op grond van deze wetsbepaling in deze inrichting in het geheel niet (meer) is toegestaan.
De beperkingen op basis van de destijds voorgenomen reductieregeling op grond van de (inmiddels ingetrokken) Verordening speelautomaten 1992 van 18 mei 1992 waren gebaseerd op het eigen beleid(voornemen) van de gemeenteraad van de gemeente Enschede, waartoe de Wet hem weliswaar de discretionaire bevoegdheid verschafte, doch waartoe de Wet geenszins verplichtte.
Naar voorlopig oordeel van de president moet worden aangenomen dat onder omstandigheden als deze de gemeenteraad de vrijheid behoudt om speelhallen niet toe te staan en niet - zoals in casu door verzoek(st)er(s) is gevraagd - verplicht kan worden bij wijze van overgangsregeling een verordening als bedoeld in artikel 30c, eerste lid, onder c, van de Wet vast te stellen. Hierbij neemt de President voorts met name in aanmerking dat niet gebleken is dat binnen de gemeente Enschede ooit een verordening van kracht is geweest, op basis waarvan de exploitatie van speelhallen als bedoeld in laatstgenoemde wetsbepaling was toegestaan.
Gelet op het vorenstaande valt naar voorlopig oordeel niet in te zien dat de thans vigerende gemeentelijke verordening onverbindend zou moeten worden geacht. De omstandigheid dat de gemeenteraad thans wellicht niet de beschikking heeft over exacte cijfers met betrekking tot de gevolgen van de beperkingen ex artikel 30c van de Wet voor de afzonderlijke betrokken exploitanten, maakt dit niet anders.
Geen gewicht kan in de schaal leggen dat in de inrichting de speelautomaten zijn geëxploiteerd in samenhang met een cafetaria omdat dit van gemeentewege werd geëist. Exploitatie in de vorm van een speelautomatenhal, zoals verzoek(st)er(s) stellen te hebben gewild, was immers bij gebreke van een hiertoe strekkende voorziening in de gemeentelijke verordening niet mogelijk.
Bovendien is naar voorlopig oordeel president niet aannemelijk geworden dat verzoek(st)er(s) door de besluiten ten aanzien waarvan thans om voorziening wordt gevraagd, zodanig onevenredig in hun financiële belangen worden getroffen, dat dit tot het treffen van enigerlei voorziening zou nopen. Hierbij neemt de president in aanmerking dat verzoek(st)er(s) reeds vanaf 1988 dan wel 1992 had moeten en kunnen weten dat hen op termijn verregaande beperkingen zouden worden opgelegd voor wat betreft het exploiteren van kansspelautomaten binnen de betrokken inrichting, zulks hetzij op basis van het beleid dat binnen de gemeente zelf werd ontwikkeld, hetzij op basis van de landelijke ontwikkelingen in het kader van de wijziging van de Wet zelf. Daar tot 18 april 2001 binnen de betrokken inrichting ongestoord het aantal kansspelautomaten konden worden geëxploiteerd waarvoor oorspronkelijk een vergunning was verleend, acht de president onaannemelijk dat verzoek(st)er(s) binnen die periode de door hen gedane investeringen ter exploitatie van die kansspelautomaten niet hebben kunnen terugverdienen. Voorzover door verzoek(st)er(s) is gewezen op de omzetdaling die binnen de betrokken inrichting zal optreden als de exploitatie van kansspelautomaten niet langer wordt toegestaan, kan naar voorlopig oordeel van de president een dergelijke omzetdaling thans niet meer worden aangemerkt als een onevenredig nadeel. Voorzover door verzoek(st)er(s) is gesteld dat na 1992 investeringen zijn gedaan ter exploitatie van de kansspelautomaten, die niet het verwachte rendement kunnen opleveren, moet dit naar voorlopig oordeel van de president in het licht van het vorenstaande tot het normale bedrijfsrisico worden gerekend. Ook is niet gebleken dat verzoek(st)er(s) met verweerder over zodanige investeringen overleg hebben gevoerd.
Verweerder heeft, gelet op het vorenstaande, niet besloten op grond van een onverbindende wettelijke bepaling, terwijl hij bovendien met het oog op de belangen van verzoek(st)er(s) niet onzorgvuldig handelde door te besluiten zoals geschied.
De slotsom is dat de verzoeken moeten worden afgewezen. Voor een veroordeling van een der partijen in de proceskosten met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht ziet de president geen aanleiding.
7. De beslissing
De president wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr D. Roemers, fungerend president, in tegenwoordigheid van
mr R.P.H. Rozenbrand, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 juni 2001.
w.g. D. Roemers w.g. R.P.H. Rozenbrand