Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nrs.AWB 00/910, 00/913, 00/924, 00/925 18 juli 2001
34545
Uitspraak in de zaak van:
1. de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, te 's-Gravenhage,
gemachtigde: mr A.B. van Rijn, advocaat te 's-Gravenhage;
2. Libertel N.V., gevestigd te Maastricht,
gemachtigden: mr G.W. van der Klis en mr L.S. Frakes, advocaten te Amsterdam;
3. Versatel Telecom International N.V., gevestigd te Amsterdam, en
Versatel 3G N.V., gevestigd te Amsterdam,
gemachtigden: mr E.J. Dommering en mr J.R. van Angeren, advocaten te Amsterdam;
4. Dutchtone Multimedia B.V., gevestigd te 's-Gravenhage,
gemachtigde: mr P. Sippens Groenewegen, advocaat te Amsterdam;
appellanten tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam in het geding tussen
Versatel Telecom International N.V. en
Versatel 3G N.V.,
tegen
de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat,
1. De procedure
De Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (hierna: de Staatssecretaris) heeft in de Staatscourant van 3 april 2000, nr.66, een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit en een mededeling als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van het Frequentiebesluit gedaan met betrekking tot de veiling van UMTS-frequenties.
Daartegen is namens Versatel Telecom International N.V. bij brief van 8 mei 2000, aangevuld bij brief van 23 mei 2000, bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 15 juni 2000 heeft de Staatssecretaris het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
Tegen dit besluit heeft mr E.J. Dommering namens Versatel Telecom International N.V. (hierna: Versatel) en namens Versatel 3G N.V. (hierna: Versatel 3G) bij brief van
29 juni 2000 bij de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) beroep ingesteld.
Bij uitspraak van 13 oktober 2000 heeft de rechtbank na een versnelde behandeling:
- het beroep, voorzover ingesteld door Versatel, niet-ontvankelijk verklaard;
- het beroep, voorzover ingesteld door Versatel 3G, gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd.
Bij schrijven van 16 november 2000 heeft de Staatssecretaris tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. Daarbij is verzocht het hoger beroep versneld te behandelen.
Bij schrijven van 21 november 2000, aangevuld bij schrijven van 13 december 2000, heeft ook Libertel N.V. (hierna: Libertel) tegen voornoemde uitspraak hoger beroep ingesteld en het College verzocht het beroep van Versatel 3G alsnog niet-ontvankelijk, althans ongegrond te verklaren.
Op 24 november 2000 hebben Versatel en Versatel 3G tegen de genoemde uitspraak van de rechtbank, doch uitsluitend voorzover daarbij besloten is het beroep van Versatel niet- ontvankelijk te verklaren, eveneens hoger beroep ingesteld. Op 17 januari 2001 hebben zij een verweerschrift, tevens houdende een aanvullend beroepschrift, bij het College ingediend.
Tenslotte heeft Dutchtone Multimedia B.V. (hierna: Dutchtone) op 24 november 2000 hoger beroep ingesteld en het College verzocht het beroep van Versatel 3G alsnog ongegrond te verklaren.
Op 7 december 2000 heeft het College het verzoek van de Staatssecretaris om versnelde behandeling van het hoger beroep afgewezen.
Op 15 januari 2001 heeft de Staatssecretaris, gevolg gevend aan de uitspraak van de rechtbank, opnieuw op het bezwaarschrift van 8 mei 2000 besloten. Bij dit besluit is het bezwaar van Versatel niet-ontvankelijk verklaard en het bezwaar van Versatel 3G ongegrond verklaard. Tegen dit besluit is beroep ingesteld bij de rechtbank.
Op 25 april 2001 heeft het onderzoek ter zitting plaats gevonden. Partijen hebben daar door hun gemachtigden hun standpunten nader doen toelichten.
Het College heeft de behandeling geschorst, omdat bleek dat niet alle partijen over alle in de vier procedures gewisselde stukken beschikten. Deze stukken zijn vervolgens alsnog ter beschikking gesteld, waarna partijen hebben laten weten toestemming te geven de nadere zitting achterwege te laten. Het College heeft daarop het onderzoek gesloten.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de artikelen 3.1 en 3.3 van de Telecommunicatiewet is, voorzover hier van belang, het volgende bepaald:
" Artikel 3.1
1. Onze Minister stelt, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad een frequentieplan vast, dat in ieder geval de verdeling van de frequentieruimte over te onderscheiden bestemmingen alsmede over categorieën van gebruik bevat. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen
nadere regels worden gesteld ten aanzien van de inrichting van het frequentieplan.
(…)
Artikel 3.3
1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
(…)
2. Vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de uitvoering van vitale overheidstaken, van het verzorgen van taken op het terrein van de publieke omroep bedoeld in artikel 1, onder t, van de Mediawet, of ter uitvoering van een wettelijk voorschrift worden bij voorrang verleend.
(…)
4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:
a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;
b. door middel van een vergelijkende toets;
c. door middel van een veiling.
(…)
7. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, met inachtneming van Richtlijn nr. 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten, regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. Deze regels hebben in ieder geval betrekking op:
a. de eisen die, voorafgaande aan een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, aan een aanvrager worden gesteld om in aanmerking te komen voor een vergunning,
b. de toepassing en uitvoering van de procedures, bedoeld in het vierde lid, en
c. de criteria die worden toegepast bij een vergelijkende toets als bedoeld in het vierde lid, onder b."
In het Frequentiebesluit is, voorzover hier van belang, het volgende bepaald:
" Artikel 2
1. In het frequentieplan worden de frequentiebestemmingen onderverdeeld in de volgende hoofdcategorieën:
a. zakelijk gebruik;
b. gebruik voor vitale overheidstaken;
c. omroep, bestaande uit de categorieën publieke en commerciële omroep;
d. overig gebruik.
2. In het frequentieplan wordt voor de hoofdcategorieën zakelijk gebruik en overig gebruik, alsmede voor de categorie commerciële omroep, per eenheid van frequentieruimte, met inachtneming van het bepaalde in het derde en het vierde lid, vastgesteld of bij de verlening van een vergunning hetzij de procedure van op volgorde van binnenkomst hetzij de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt toegepast.
3. De procedure van veiling of vergelijkende toets wordt alleen toegepast terzake van de verdeling van frequentieruimte voor de hoofdcategorie zakelijk gebruik en de categorie commerciële omroep. De hiervoor genoemde procedures worden niet toegepast indien het redelijkerwijs te verwachten is dat er met betrekking tot de te verdelen frequentieruimte geen schaarste zal zijn.
4. In de gevallen waarin de veiling of de vergelijkende toets op grond van het derde lid niet wordt toegepast, alsmede bij de hoofdcategorie overig gebruik, geschiedt de verlening van de vergunningen op volgorde van binnenkomst van de aanvraag.
Artikel 3
1. De procedure van het verlenen van een vergunning die door middel van een veiling of een vergelijkende toets zal worden verleend, vangt aan op een door Onze Minister te bepalen tijdstip. Hiervan wordt in de Staatscourant mededeling gedaan alsmede van het besluit van Onze Minister welke van beide procedures zal worden toegepast.
2. Ten aanzien van het in het eerste lid bedoelde besluit tot vaststelling van de procedure door middel waarvan een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte zal worden verleend, geldt dat de procedure van de vergelijkende toets slechts wordt toegepast indien het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dit vordert.
3. De in het eerste lid bedoelde bekendmaking houdt tevens een beschrijving in van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft, alsmede, in het geval de verlening geschiedt door middel van een veiling, de periode waarin de veiling plaatsvindt en de aan de vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen.
(…)
Artikel 4
1. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld omtrent de indiening van de aanvraag om een vergunning en omtrent de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens. Deze regels kunnen per te verlenen vergunning verschillen.
(…)
Artikel 5
1. Onze Minister stelt een document op waarin een overzicht wordt gegeven van de gestelde regels omtrent:
a. de indiening en behandeling van aanvragen om een vergunning;
b. de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens:
c. de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt.
2. Van de beschikbaarheid van het document wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.
(…)
Artikel 6
1. Tot de veiling en de vergelijkende toets worden slechts toegelaten aanvragers die voldoen aan bij ministeriële regeling te stellen eisen. Deze eisen kunnen per te verlenen verguning verschillen.
2. De in het eerste lid bedoelde eisen kunnen slechts betrekking hebben op de:
a. rechtsvorm van de aanvrager;
b. financiële positie van de aanvrager;
c. kennis en ervaring van de aanvrager;
d. technische middelen waarover de aanvrager kan beschikken;
e. hoedanigheid van de aanvrager als commerciële omroep.
(…)
Artikel 8
1. Bij ministeriële regeling worden in het kader van de behandeling van een aanvraag om een vergunning regels gesteld omtrent de wijze waarop de veiling
of de vergelijkende toets plaatsvindt. Deze regeling kan per te verlenen vergunning verschillen.
2. In het geval van een veiling hebben de in het eerste lid bedoelde regels in elk geval betrekking op:
a. de wijze waarop een bod wordt uitgebracht;
b. de eisen die aan een geldig bod worden gesteld;
c. de zekerstelling dat een bod gestand wordt gedaan of kosten en schade kunnen worden verhaald;
d. maatregelen ten behoeve van een ongestoord verloop van de veiling;
e. de bij de veiling toe te passen methode ter vaststelling van het bod waarvan de uitbrenger in aanmerking komt voor verlening van de vergunning;
f. de eisen die gesteld worden met betrekking tot de wijze van betaling en het tijdstip waarop degene aan wie de vergunning wordt verleend deze betaling moet hebben verricht;
g. de gevallen waarin, de termijn waarbinnen en de voorwaarden waaronder er opnieuw wordt geveild zonder dat er sprake is van een nieuwe veilingprocedure;
h. de aanwijzing van een veilingmeester en de bevoegdheden waarover deze beschikt."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- De Staatssecretaris heeft in de Staatscourant van 3 april 2000, nr. 66, doen opnemen een "Bekendmaking Frequentie-uitgifte derde generatie mobiele telecommunicatie in Nederland. Aanvraagprocedure vergunningen IMT-2000-frequenties."
- Genoemde bekendmaking is blijkens uitdrukkelijke vermelding gebaseerd op de artikelen 3 en 5 van het Frequentiebesluit.
- Medegedeeld wordt dat de frequentieruimte is bestemd voor de derde generatie van mobiele telecommunicatiesystemen. De IMT-2000 frequenties zijn verdeeld over vijf vergunningen, bestemd voor landelijk gebruik. Aangegeven wordt dat de te verlenen vergunningen zullen gelden tot en met 31 december 2016.
- Aangegeven wordt dat de verlening van de vergunningen zal geschieden door middel van de procedure van veiling.
- Vermeld wordt voorts de precieze inhoud van elk van de te veilen kavels.
- Daarnaast wordt informatie gegeven over de voorwaarden van uitgifte en de aan de vergunning te verbinden voorschriften, die voor kavel A enigszins afwijken van de andere kavels, alsmede de verkrijgbaarheid van een aanvraagdocument.
- Op 10 april 2000 is in de Staatscourant de Regeling aanvraag vergunning voor IMT-2000 alsmede de Regeling veiling gebruiksrecht radiofrequenties voor IMT-2000 gepubliceerd. Het gaat hier om, op 7 april 2000 vastgestelde, nadere regelgeving op grond van de artikelen 4, eerste lid, 6, eerste lid, en 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit.
- Op 28 april 2000 is het Nationaal Frequentieplan gewijzigd. Voor de IMT-2000-frequenties brengt deze wijziging met zich, dat ze toegewezen zullen worden door middel van een veiling of een vergelijkende toets.
- Op 8 mei 2000 heeft Versatel bij de Staatssecretaris bezwaar gemaakt tegen "uw op grond van artikel 3 lid 1 van Pro het Frequentiebesluit genomen besluit waarin u de keuze aangeeft van de verdelingsprocedure die zal worden gevolgd bij de uitgifte van de vergunningen, door het Ministerie aangeduid als 'Vergunningen IMT-2000'. Dit besluit is gepubliceerd in de Staatscourant van 3 april jl. (...)".
Versatel heeft daarbij aangegeven van mening te zijn, dat dit besluit op rechtsgevolg gericht is, "omdat hiermee de keuze vastligt die artikel 2 lid 3 van Pro het Frequentiebesluit openlaat."
- Het bezwaar is nader toegelicht bij schrijven van 23 mei 2000.
- Bij notariële akte van 25 mei 2000 is Versatel 3G opgericht.
- Bij brief van 26 mei 2000 is namens de Staatssecretaris aan Versatel, naar aanleiding van het daartoe door haar gedane verzoek, medegedeeld "dat wij de tenaamstelling van de aanvragende partij zullen veranderen in Versatel 3G N.V."
- Op 30 mei 2000 is het bezwaar namens Versatel nader toegelicht op een door de Staatssecretaris georganiseerde hoorzitting.
- Bij besluit van 15 juni 2000 heeft de Staatssecretaris het bezwaar vervolgens niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe is overwogen, dat de bekendmaking niet als een besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) beschouwd kan worden, omdat "deze bekendmaking blijkens de systematiek van de Telecommunicatiewet en het Frequentiebesluit niet is bedoeld zelfstandig op rechtsgevolg te zijn gericht". Zou dit al anders zijn dan zou de bekendmaking slechts een voorbereidingsbeslissing als bedoeld in artikel 6:3 van Pro de Awb inhouden.
- Op 29 juni 2000 hebben Versatel en Versatel 3G tegen dit besluit bij de rechtbank beroep ingesteld.
- Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 1 september 2000.
- Op 13 oktober 2000 heeft de rechtbank uitspraak gedaan.
- De Staatssecretaris heeft net als Versatel en Versatel 3G tegen de uitspraak hoger beroep ingesteld. Daarnaast hebben Libertel en Dutchtone, die beide bij de veiling een vergunning verworven hebben, hoger beroep ingesteld.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van Versatel niet-ontvankelijk verklaard, omdat haar positie als vergunningaanvrager was overgegaan op Versatel 3G. Daartoe is als volgt overwogen:
" Van de zijde van eiseres 1 [Versatel] is aangevoerd, dat zij, ook al is haar positie in de procedure overgegaan op eiseres 2 [Versatel 3G], niettemin een eigen, rechtstreeks bij het thans bestreden besluit betrokken belang heeft. Deze - bijzondere - situatie doet zich hier naar het oordeel van de rechtbank echter niet voor. Het gestelde belang van eiseres 1 heeft betrekking op de schade als gevolg van de kosten die zij ter voorbereiding van (de toelating tot) de in haar visie ten onrechte plaatsgevonden hebbende veiling heeft gemaakt. Die schade - wat daarvan ook zij - staat in zo nauw verband met de overgedragen hoedanigheid dat ook dit belang geacht moet worden te zijn overgegaan op eiseres 2. Daarbij komt tevens betekenis toe aan het feit dat niet is gebleken
van enig door eiseres 1 en/of eiseres 2 in het kader van de overdracht terzake gemaakt voorbehoud.
Hieruit volgt dat eiseres 1 geen belanghebbende is bij het bestreden besluit, zodat het beroep voorzover ingesteld door eiseres 1 op die grond niet-ontvankelijk dient te worden verklaard."
Met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaarschrift van Versatel 3G door de Staatssecretaris heeft de rechtbank het volgende overwogen:
" De rechtbank onderschrijft vervolgens niet het standpunt van verweerder
dat eiseres 2 geen (proces)belang (meer) heeft bij het beroep. Het feit dat bezwaar is gemaakt tegen de besluiten waarbij de verguningen aan andere ondernemingen dan eiseres 2 zijn verleend kan, gelet op het belang van een doelmatige rechtsbescherming, niet leiden tot het oordeel, dat thans geen sprake (meer) is van een (proces)belang. Bovendien is, zo volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, het (proces)belang van eiseres 2 voorts gelegen in de - mogelijke - schadevordering op verweerder.
Vervolgens is aan de orde of verweerder in het bestreden besluit terecht heeft geoordeeld dat het bezwaar niet is gericht tegen een besluit, althans niet tegen een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit.
Artikel 3, eerste lid, van het Frequentiebesluit voorziet onmiskenbaar in een afzonderlijk beslismoment voor de minister van Verkeer en Waterstaat. In die gevallen waarin overeenkomstig artikel 2, tweede lid, van het Frequentiebesluit in het Nationaal Frequentieplan - een besluit van de minister, genomen op grond van artikel 3.1, eerste lid, van de Telecommunicatiewet - de keuze is gemaakt dat de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt toegepast, dient de minister immers een nadere keuze tussen die twee mogelijkheden te maken. Een dergelijke beslissing is daarmee voorts onmiskenbaar op rechtsgevolg gericht, zodat sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Ten aanzien van de onderhavige frequenties is - overigens eerst bij besluit van de minister van 28 april 2000 (Stcrt. 8 mei 2000, nr.88) in werking getreden met ingang van 10 mei 2000 - in het nationaal Frequentieplan neergelegd, dat de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt toegepast, zodat verweerder inderdaad een nader besluit diende te nemen.
Artikel 3, derde lid, van het Frequentiebesluit voorziet tevens in een afzonderlijk beslismoment voor de minister van Verkeer en Waterstaat ten aanzien van "de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft". Die beslissing legt vast het aantal te verlenen vergunningen en de omvang van de frequentieruimte per te verlenen vergunning. Ook die beslissing is daarmee op rechtsgevolg gericht, zodat - daargelaten het rechtskarakter van
de overige in artikel 3, derde lid, van het Frequentiebesluit bedoelde beslissingen - ook hier sprake is van een besluit.
Uit de stellingen van verweerder vloeit overigens voort dat ook verweerder ervan uitgaat dat in beide gevallen sprake is van een besluit.
De rechtbank onderschrijft niet het standpunt van verweerder dat de bekendmaking slechts informatieve mededelingen bevat en dat de besluiten - eerst - zijn neergelegd in de artikelen 2 en 3 van de Regeling aanvraag. Het stelsel van artikel 3 van Pro het Frequentiebesluit voorziet immers in het opnemen van - onder meer - de hiervoor bedoelde besluiten in een afzonderlijke bekendmaking. Blijkens de aanhef van de bekendmaking heeft verweerder deze ook uitdrukkelijk op artikel 3 (en artikel 5) van het Frequentiebesluit gebaseerd, terwijl voorts deze bepalingen in de aanhef van de regeling aanvraag naast de artikelen 4, eerste lid, 6, eerste lid, en 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit juist niet zijn vermeld. Dat de artikelen 2 en 3 van de - latere - regeling aanvraag opnieuw de onderhavige besluiten bevatten, kan aan het voorgaande niet afdoen.
Aansluitend dient, ook nu is vastgesteld dat de onderhavige besluiten zijn opgenomen in de bekendmaking en niet in de Regeling aanvraag, het rechtskarakter van die besluiten nader te worden vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is in beide gevallen sprake van besluiten van algemene strekking, niet zijnde algemeen verbindende voorschriften, zodat daartegen beroep kan worden ingesteld (…) Dat ook de regelgever er niet van is uitgegaan dat sprake is van besluiten, houdende algemeen verbindende voorschriften, blijkt overigens uit het feit, dat in artikel 3, eerste en derde lid van het Frequentiebesluit - anders dan in de artikelen 4, eerste lid, 6, eerste lid en 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit - niet wordt bepaald dat een en ander "bij ministeriële regeling"dient te geschieden.
De rechtbank ziet voorts niet dat de ontvankelijkheid van het bezwaar zou afstuiten op artikel 6:3 van Pro de Awb. Beide besluiten hebben immers in het - gecompliceerde - geheel dat uiteindelijk kan leiden tot besluiten tot verlening of weigering van een vergunning een zelfstandige betekenis, zodat niet kan worden gezegd, dat sprake is van beslissingen ter voorbereiding van een besluit. Anders dan verweerder ter zitting heeft betoogd, ziet de rechtbank evenmin dat het uit een oogpunt van doelmatige rechtsbescherming ook niet wenselijk zou zijn als deze besluiten vatbaar zijn voor bezwaar en beroep. Integendeel biedt dit juist de mogelijkheid in het kader van een verzoek om voorlopige voorziening aan de president van het daartoe door de wetgever in het bijzonder aangewezen rechterlijke college voorafgaand aan de (afronding van de) veiling een voorlopige voorziening te vragen, inhoudende opschorting dan wel stopzetting van de veiling. Daarmee kunnen latere procedures worden voorkomen.(…)"
4. Het standpunt van partijen
De Staatssecretaris heeft te kennen gegeven, dat en waarom de rechtbank naar zijn mening ten onrechte geoordeeld heeft dat Versatel niet meer geacht kon worden een actueel procesbelang te hebben.
Ook Versatel en Versatel 3G hebben argumenten naar voren gebracht, waarom Versatel wel als belanghebbende beschouwd zou moeten worden. Zij komen er samenvattend op neer dat overgang van procesbelang niet uitsluit, dat ook de oorspronkelijk belanghebbende belang zou houden. In concreto is hun niet duidelijk is waarom Versatel alle belang verloren zou hebben, waarbij met name het belang van schadevergoeding ter zake van vóór de overdracht gemaakte kosten genoemd wordt.
Anderzijds hebben de partijen die de vernietiging door de rechtbank van de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van Versatel bestrijden (de Staatssecretaris, Libertel en Dutchtone) te kennen gegeven zich niet te kunnen verenigen met het oordeel van de rechtbank dat Versatel 3G nog wel procesbelang had. Nu de veiling heeft plaatsgevonden, zou Versatel 3G uitsluitend nog belang hebben bij haar beroep tegen de op basis daarvan verleende vergunningen. Een schadevordering achten zij bij voorbaat kansloos, zodat daarin geen belang kan worden gevonden.
Genoemde partijen zijn voorts van oordeel, dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat de bekendmaking van 3 april 2000 onmiskenbaar op rechtsgevolg gerichte besluiten bevat. De bekendmaking geeft slechts informatie, terwijl de besluiten zijn neergelegd in de artikelen 2 en 3 van de Regeling aanvraag vergunning voor IMT-2000.
Ook kunnen zij zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat sprake is van besluiten van algemene strekking, niet zijnde algemeen verbindende voorschriften. Naar hun oordeel gaat het wel degelijk om algemeen verbindende voorschriften.
Tenslotte hebben zij naar voren gebracht dat de rechtbank had moeten oordelen, dat de
ontvankelijkheid van het bezwaar in elk geval zou afstuiten op artikel 6:3 van Pro de Awb, omdat het hier gaat om bezwaar tegen besluiten die geen zelfstandige betekenis hebben, doch die als voorbereidingshandelingen beschouwd moeten worden.
Versatel heeft tegen een en ander verweer gevoerd.
5. De beoordeling van het geschil
Het College stelt allereerst vast, dat niet valt in te zien welk belang de Staatssecretaris en Versatel 3G hebben bij een hoger beroep tegen de niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank van het beroep van Versatel. De daartegen gerichte hoger beroepen worden dan ook niet-ontvankelijk verklaard.
Met betrekking tot het door Versatel zelf tegen dit onderdeel van de uitspraak ingestelde beroep overweegt het College dat de Staatssecretaris bij zijn brief van 25 mei 2000 aan Versatel op haar verzoek heeft medegedeeld de tenaamstelling van de aanvragende partij te "zullen veranderen in Versatel 3G N.V.". Van enig bij die gelegenheid gemaakt voorbehoud van Versatel, op grond waarvan zij in de procedure naast Versatel 3G toch een eigen rol zou kunnen blijven spelen, is het College niet gebleken. Waar de Staatssecretaris door zijn eveneens voorbehoudloze acceptatie van Versatel 3G als aanvragende partij het recht heeft prijsgegeven om een onderscheid te maken tussen handelingen die vóór en na 25 mei 2000 door de aanvragende partij verricht zijn, heeft Versatel op 25 mei 2000 de kwaliteit van belanghebbende geheel verloren. Slechts indirect, namelijk door tussenkomst van Versatel 3G, zijn de belangen van Versatel nog bij de hier aan de orde zijnde besluitvorming betrokken. Terecht heeft de rechtbank het beroep van Versatel dan ook niet-ontvankelijk verklaard. Het daartegen gerichte hoger beroep is ongegrond.
Het College overweegt vervolgens, dat de belangen van Libertel en Dutchtone rechtstreeks betrokken waren bij de op 3 april 2000 gedane bekendmaking, omdat ook zij destijds kandidaat waren om op de veiling een frequentie te verwerven.
Hun kan, zoals zij zelf naar voren hebben gebracht, in de zin van artikel 6:13 juncto Pro 6:24
van de Awb niet worden verweten, dat ze niet in een eerdere fase bezwaar hebben gemaakt of beroep ingesteld, aangezien pas door de uitspraak van de rechtbank, waarbij de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van Versatel 3G vernietigd is, hun positie in enige mate nadelig beïnvloed is of kan zijn.
Het College kan vervolgens niet instemmen met de gedachte, dat Versatel 3G geen belang zou hebben bij behandeling van haar bezwaar, omdat toch ook bezwaar gemaakt is en vervolgens beroep is ingesteld tegen de besluiten waarbij als uitkomst van de veiling, onder andere aan Libertel en Dutchtone, vergunningen verleend zijn.
En wel reeds omdat de vraag of Versatel 3G in dat geding haar argumenten tegen het besluit om te veilen en de indeling van de kavels wel naar voren kan brengen, nu juist in dit geding beantwoord moet worden.
Het College stelt vast, dat er met betrekking tot die kwestie vier vragen zijn opgeworpen.
1. Is de beslissing tot veiling en tot afbakening van de kavels rechtens neergelegd in de Bekendmaking Frequentieuitgifte derde generatie van 3 april 2000 of loopt deze bekendmaking slechts vooruit op hetgeen pas op 7 april 2000 in de Regeling aanvraag vergunning voor IMT-2000 is bepaald?
2. Is de beslissing dat geveild zal worden alsmede de vaststelling van de omvang van de te veilen kavels een besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb?
3. Als het een besluit is, is er dan sprake van een algemeen verbindend voorschrift?
4. Als het dat niet is, is het dan een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit, als bedoeld in artikel 6:3 van Pro de Awb?
Dienaangaande overweegt het College als volgt:
Ad 1. In de artikelen 4, 6 en 8 van het Frequentiebesluit is neergelegd, dat over de in die artikelen genoemde onderwerpen bij ministeriële regeling regels gesteld worden. De
onderwerpen, die ingevolge het bepaalde in artikel 3 in Pro de Staatscourant moeten worden medegedeeld, vallen, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, daar niet onder.
Het feit, dat de Staatssecretaris deze onderwerpen niettemin in de Regeling aanvraag vergunning voor IMT-2000 heeft opgenomen, maakt zulks niet anders. Overigens wordt in de toelichting op de regeling verwezen naar de bekendmaking van 3 april 2000. Vermeld wordt, dat daarin "is aangegeven dat de verdeling van de (…) frequenties geschiedt door middel van de procedure van veilen."
In het systeem van hoofdstuk II van het Frequentiebesluit, Besluitvorming met betrekking tot de procedure van vergunningverlening, is de opbouw aldus dat in artikel 2 de Pro vaststelling van het frequentieplan beschreven wordt, waarin onder andere wordt neergelegd of voor bepaalde frequenties hetzij de procedure van op volgorde van binnenkomst, hetzij de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt toegepast.
Voor het geval laatstgenoemde optie aan de orde komt, verplicht artikel 3 de Pro Staatssecretaris bekend te maken tot welk van beide dan resterende mogelijkheden besloten is. De keuze wordt in het tweede lid nader gereguleerd, waarna in het derde lid wordt aangegeven, dat de bekendmaking tevens een beschrijving van de frequentieruimte, waarop de vergunning betrekking zal hebben, dient in te houden. Voorts wordt enige bijkomend te verstrekken informatie aangewezen. In de artikelen 4, 6 en 8 wordt aangegeven welke regeling per geval of in meer algemene zin voor de gekozen procedure getroffen moet worden. Artikel 5 bevat Pro een nadere bekendmakingsverplichting van de hoofdzaken van de aldus getroffen regeling.
Met deze opbouw van het Frequentiebesluit is het niet te verenigen om aan te nemen dat de ingevolge artikel 3 bekend Pro te maken onderwerpen geacht zouden moeten worden in de regeling op grond van de artikelen 4, 6 en 8 begrepen te zijn.
Ad 2. De beslissing om vergunningen te veilen dan ze wel uit te geven op basis van een vergelijkende toets is een in de wet voorziene en aan criteria gebonden beslissing.
De juridische positie van degenen, die naar een dergelijke vergunning willen dingen, wordt door een dergelijke beslissing nader gepreciseerd.
In zijn uitspraak van 4 december 1997, nr 94/2886/ 090/155, gepubliceerd in AB 1998/52, heeft het College ook de beslissing om over te gaan tot openbare aanbesteding van concessies voor openbaar busvervoer als besluit aangemerkt. Er is geen grond om de beslissing frequentieruimte te veilen niet van dezelfde orde te achten.
De door een der appellanten naar voren gebrachte stelling dat er in het wettelijk systeem een beginselkeuze voor veilen gemaakt is en dat dus slechts de daarvan afwijkende keuze om op basis van een vergelijkende toets vergunningen toe te kennen een uitdrukkelijke beslissing zou vergen, acht het College onjuist.
Waar artikel 3, tweede lid, van het Frequentiebesluit bepaalt dat de procedure van de vergelijkende toets slechts wordt toegepast indien het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dit vordert, dient de Staatssecretaris immers te beoordelen of van een dergelijke situatie sprake is, alvorens hij besluit welk van beide procedures wordt toegepast.
Door de vaststelling van de omvang van de te veilen kavels en de duur voor welke deze worden uitgegeven worden eveneens onomkeerbare stappen gezet. Door een dergelijke vaststelling, die voor aard en omvang van de mededinging op de markt voor de mobiele telefonie van beslissend belang is, wordt de inhoud van de naderhand te verlenen vergunning reeds op rechtens bindende wijze bepaald en wordt daarmee de rechtspositie van de potentiële vergunninghouder nader bepaald. Ook dit deel van de beslissing kan derhalve worden aangemerkt als een publiekrechtelijke rechtshandeling.
Een en ander leidt het College tot de conclusie, dat hier van een besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb gesproken moet worden.
Ad 3. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:2 van Pro de Awb kan onder andere geen beroep worden ingesteld tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift.
In dit verband is betoogd, dat de beslissingen van de Staatssecretaris met betrekking tot de uitgifte van de UMTS-frequenties als algemeen verbindende voorschriften beschouwd moeten worden.
Het College kan zich met deze zienswijze niet verenigen.
Zoals hierboven reeds uiteengezet wordt in het wettelijk systeem een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de in een ministeriële regeling neer te leggen onderwerpen en de onderwerpen, die ingevolge artikel 3 Frequentiebesluit Pro bekend gemaakt moeten worden. Naar het oordeel van het College kan niet gezegd worden dat de beslissing om te veilen en de afbakening van de te veilen kavels en de bepaling van de duur voor welke deze worden uitgegeven van zodanige aard is, dat deze niet anders dan in de vorm van een algemeen verbindend voorschrift genomen kan worden.
De bekendmaking van 3 april 2000 kan dan ook niet als een algemeen verbindend voorschrift worden aangemerkt.
Ad 4. In artikel 6:3 van Pro de Awb is bepaald dat een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit niet vatbaar is voor bezwaar of beroep, tenzij deze beslissing de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij deze bepaling gedacht moet worden aan bijvoorbeeld een beslissing inzake het al dan niet horen van een belanghebbende en andere puur procedurele beslissingen.
De beslissing of geveild zal worden, dan wel op basis van een vergelijkend onderzoek frequenties worden toegewezen, wordt in het Frequentiebesluit betiteld als "besluitvorming met betrekking tot de procedure van vergunningverlening".
Kenmerkend voor de onderhavige besluitvorming is echter dat deze niet primair draait om beantwoording van de vraag langs welke weg tot vergunningverlening besloten zal worden, doch dat veeleer een keuze gemaakt wordt tussen twee op verschillende beslissingscriteria toegesneden procedures. Het gaat om de vraag of men de hoogste bieder een vergunning zal geven dan wel of men meer op de wijze van taakvervulling betrekking hebbende
criteria zal hanteren.
Deze stap heeft in het geheel van de besluitvorming een zodanig zelfstandige betekenis, dat hij niet als van procedurele aard betiteld kan worden.
Een en ander leidt het College tot de conclusie, dat hier sprake is van een besluit, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, dat ook niet is aan te merken als een besluit inzake de procedure. Tegen een dergelijk besluit kan bezwaar worden gemaakt en beroep worden ingesteld.
Gelet op die conclusie is het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank ongegrond, zodat deze uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.
Het College overweegt vervolgens, dat de Staatssecretaris op 15 januari 2001, gevolg gevend aan de uitspraak van de rechtbank opnieuw op het bezwaar van 8 mei 2000 tegen het besluit van 3 april 2000 beschikt heeft. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:19 juncto Pro 6:24 van de Awb, moeten de bij het College aanhangige beroepen geacht worden mede tegen dit besluit gericht te zijn. Het College acht het echter aangewezen de behandeling van de beroepen in zoverre te verwijzen naar de rechtbank, waar daartegen ook reeds beroep was ingesteld.
Het College acht termen aanwezig de Staatssecretaris te veroordelen in de door Versatel 3G gemaakte proceskosten.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep van de staatssecretaris, voorzover gericht tegen het niet-ontvankelijk verklaren van het beroep van Versatel Telecom International N.V., niet-ontvankelijk;
- verklaart het hoger beroep van Versatel 3G N.V. niet-ontvankelijk;
- bevestigt de aangevallen uitspraak;
- verwijst de behandeling van de beroepen, voorzover deze geacht moeten worden gericht te zijn tegen het besluit van de Staatssecretaris van 15 januari 2001, naar de arrondissementsrechtbank te Rotterdam;
- veroordeelt de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat in de kosten van deze procedure, gevallen aan de zijde van Versatel 3G tot een bedrag van fl. 1420,-- (zegge: veertienhonderd en twintig gulden). De Staat der Nederlanden wordt aangewezen als de rechtspersoon die dit bedrag moet betalen.
Aldus gewezen door mr D. Roemers, mr H.G. Lubberdink en mr W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr A. Bruining, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op
18 juli 2001.
w.g. D. Roemers De griffier is niet
in staat de uitspraak
mede te ondertekenen.