Uitspraak
De president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 01/537 13 augustus 2001
29010
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A, te B, verzoekster,
gemachtigde: mr R.G. Meester, advocaat te Amsterdam,
tegen
de burgemeester van Amsterdam, zetelend aldaar, verweerder,
gemachtigde: mr H.C. van Esseveldt, werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Bij besluit van 21 december 2001 heeft verweerder de aanvraag van verzoekster van 2 november 2000 om vergunning voor het in haar inrichting aanwezig hebben van twee kansspelautomaten afgewezen.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 6 januari 2001 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Op 20 februari 2001 is verzoekster op haar bezwaren gehoord door een bezwaarschriftencommissie. Deze commissie heeft verweerder op 17 mei 2001 schriftelijk geadviseerd de bezwaren ongegrond te verklaren.
Bij besluit van 7 juni 2001 heeft verweerder overeenkomstig voornoemd advies de bezwaren van verzoekster ongegrond verklaard.
Bij een op 10 juli 2001 bij het College ingediend beroepschrift heeft verzoekster tegen dit besluit beroep ingesteld bij het College.
Tevens heeft verzoekster zich op 11 juli 2001 tot de president van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot het aanwezig mogen hebben van twee kansspelautomaten, totdat op het beroepschrift is beslist.
Verweerder heeft bij brief van 1 augustus 2001 gereageerd op het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.
De president heeft het verzoek om voorlopige voorziening behandeld ter zitting van 6 augustus 2001, waar partijen, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunten nader hebben toegelicht. Aan de zijde van verzoekster is tevens verschenen O. Boulnouar, directeur van verzoekster.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) is als volgt bepaald.
" Titel Va. Speelautomaten
§ 1. Inleidende bepalingen
Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een
inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
§ 2. Vergunning tot het aanwezig hebben van speelautomaten
Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
a.(…);
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
c. in niet voor het publiek toegankelijke inrichtingen, waarvoor ingevolge artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet een vergunning voor de uitoefening van het horecabedrijf is vereist of waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is bij het
Bedrijfschap Horeca.
2. (…)
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
c. (…);
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden
verleend, op twee wordt bepaald.
(…)"
In de Memorie van Toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel wordt met betrekking tot de begrippen hoog- en laagdrempeligheid onder meer het volgende opgemerkt.
" Om een inrichting als hoogdrempelig te kunnen kwalificeren, is de eerste voorwaarde het bezit van een Drank- en Horecawetvergunning. Alle inrichtingen waarvoor een dergelijke vergunning niet verleend is, zijn laagdrempelige inrichtingen. De tweede voorwaarde is dat in de inrichting het café- of restaurantbezoek op zichzelf staat en er geen andere activiteiten plaatsvinden waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Hiermee wordt aangegeven dat enkel in cafés en restaurants kansspelautomaten mogen worden opgesteld. Een café is een inrichting, die door het publiek in de eerste plaats wordt bezocht voor het nuttigen van alcoholhoudende drank. Een restaurant is een inrichting waar maaltijden worden geserveerd. Voor het begrip maaltijd kan worden aangesloten bij de uitleg die het CBB daaraan heeft gegeven. Hiertoe heeft het CBB aansluiting gezocht bij het Besluit vestigingseisen Drank- en Horecawet, dat overigens inmiddels is vervallen. Onder maaltijd wordt verstaan een geheel van warme gerechten, hetwelk tenminste bestaat uit de volgende drie, niet met elkaar vermengde bestanddelen: «vlees, vis, gevogelte of wild» (eventueel te vervangen door andere bestanddelen, in geval van een vegetarisch restaurant), «groente» en «aardappelen, rijst of meelspijzen». Indien de inrichting op verstrekking van maaltijden van deze samenstelling is gericht en niet op merendeels afzonderlijke gerechten, is er sprake van een restaurant. Overigens komt het niet vaak voor dat in restaurants kansspelautomaten staan opgesteld. Indien in een café of restaurant nog andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend, dan wordt de inrichting alsnog als laagdrempelige inrichting gekwalificeerd. Zelfstandige betekenis houdt in dat de activiteit niet uitsluitend ter ondersteuning van het cafébezoek dient en een zelfstandige stroom van bezoekers trekt."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de president uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoekster sub 1 exploiteert een horecagelegenheid onder de naam "C" op het adres D te B.
- Voor het uitoefenen van deze horecagelegenheid is verzoekster op 4 september 1997 een vergunning verleend op grond van de Drank- en Horecawet. Tevens werd aan verzoekster op 4 september 1997 tot 1 september 2000 vergunning verleend voor het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten in haar inrichting.
- Op 23 september 2000 heeft een medewerker van het in opdracht van de gemeente werkende onderzoeksbureau Verispect naar aanleiding van de aanvraag van verzoekster om een vergunning voor het in haar inrichting aanwezig hebben van twee kansspelautomaten van 2 november 2000, de inrichting van verzoekster bezocht en rapport uitgebracht van de feitelijke situatie van die inrichting. De rapportage vermeldt onder meer:
" Het partycentrum wordt gezien als een discotheek en is daarom ook als laagdrempelig aangemerkt."
- Op 23 februari 2001 heeft een medewerker van Verispect in opdracht van
- verweerder, een tweede bezoek gebracht aan de inrichting van verzoekster en
rapport uitgebracht van de feitelijke situatie van die inrichting. Bij die rapportage is een checklist voor hoog-laagdrempelige kwalificatie overgelegd, alsmede een situatietekening van de inrichting van verzoekster. Deze rapportage vermeldt onder meer:
" Bedrijfssoort: laagdrempelig
(…)
Tegenover deze toiletten ligt een grote dansvloer waar zich boven deze dansvloer discolampen bevinden en bij binnenkomst ook in gebruik zijn. In het midden ook een dansvloer.
(…)
Disc-Jockey zelf hierover vragen gesteld.
Aanwezigheid van geluidsapparatuur is aan de rechterzijde van de grote bar aan de rechterkant hiervan.
(…)"
3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder
Aan zijn besluit van 7 juni 2001 heeft verweerder de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.
" Naar aanleiding van het door u op 06-01-2001 ingediende bezwaarschrift, gericht tegen mijn besluit van 21-12-2000, deel ik u mede dat ik, conform het advies van de bezwaarschriftencommissie, heb besloten dit bezwaarschrift ongegrond te verklaren.
Voor de motivering van mijn beslissing verwijs ik u naar bijgevoegd advies van de bezwaarschriftencommissie. Ik heb dit advies overgenomen en ten grondslag gelegd aan mijn beslissing."
In dit advies is - ondermeer - het volgende gesteld:
" De inrichting C is op 23 september 2000 bezocht door Verispect, een deskundig bureau op het terrein van de kansspelen. In zijn - overigens summiere - rapport concludeert Verispect dat de inrichting laagdrempelig is omdat aan het dansen een zelfstandige betekenis kan worden toegekend.
(…)
De commissie is van mening dat U Uw besluit om de kansspelautomatenvergunning te weigeren kon stoelen op de door Verispect gemaakte kwalificatie van de inrichting als zijnde laagdrempelig. Er zijn geen bijzondere feiten of omstandigheden aan het licht gekomen op grond waarvan U een ander besluit had moeten nemen.
(…)"
Ter zitting heeft verweerder in aanvulling op het bovenstaande aangevoerd dat de onderhavige inrichting wordt geëxploiteerd als bar-dancing en aldus laagdrempelig is in de zin van de Wet. Aan verzoekster is op haar aanvragen sedert 4 september 1997 vergunningen verleend voor de exploitatie van haar inrichting als bar-dancing.
Gelet hierop staat het cafébezoek in de inrichting van verzoekster niet op zich. Aan het dansen in de inrichting van verzoekster kan zelfstandige betekenis worden toegekend.
Het vorenstaande blijkt ook uit het rapport van Verispect van 23 februari 2001. Verweerder heeft Verispect opdracht gegeven een tweede onderzoek te doen naar de feitelijke situatie in de inrichting van verzoekster, zulks naar aanleiding van de constatering van de bezwaar-commissie in haar advies van 17 mei 2001 dat het eerste rapport van Verispect summier was. Het zou beter zijn geweest indien dit tweede rapport door verweerder zou zijn afgewacht. Desondanks is besloten om dit tweede rapport niet af te wachten en het bestreden besluit te nemen omdat de onderhavige zaak, gelet op de voorhanden zijnde informatie en de bekendheid van de inrichting, voor verweerder duidelijk was. De bevindingen in het tweede rapport van Verispect is een bevestiging van die zoals neergelegd in het eerste rapport.
Verweerder concludeert tot afwijzing van het onderhavige verzoek.
5. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Verzoekster heeft een spoedeisend belang bij een onverwijlde voorziening. Bij tenuitvoer-legging van het bestreden besluit dreigt onherstelbaar financieel nadeel. Een eventuele latere schadevergoedingsactie biedt derhalve geen uitkomst. Bij instandhouding van het besluit zullen de inkomsten uit de kansspelautomaten verzoekster ontvallen. Deze inkomsten maken een groot deel van de omzet uit en kunnen niet worden gemist.
Het bestreden besluit is strijdig met het motiverings- en het zorgvuldigheidsbeginsel. Door verweerder is onvoldoende onderzoek gedaan naar de feitelijke situatie en naar de zelfstandige betekenis van het dansen in de inrichting van verzoekster. Het standpunt van verweerder dat hier sprake is van een laagdrempelige inrichting is onjuist. De litigieuze inrichting is hoogdrempelig.
Het cafébezoek in de inrichting van verzoekster staat op zichzelf. De gasten van de inrichting van verzoekster bezoeken haar inrichting hoofdzakelijk voor het nuttigen van drank. Het dansen van de bezoekers is slechts bijzaak; hieraan kan slechts in geringe mate betekenis worden toegekend. Er wordt slechts incidenteel een life-optreden verzorgd. Er is weliswaar een dansvloer in de inrichting aanwezig, doch deze staat vol met tafels en stoelen, die bij drukte worden verwijderd. Muziek wordt niet altijd verzorgd door een disc-jockey. Indien dit al het geval is fungeert de barman, die verstand van muziek heeft, als disk-jockey. De verlichting boven de dansvloer fungeert als sfeerverlichting. Er wordt geen entreegeld geheven. De gemiddelde barbezetting per m2 is hoog. Het publiek is ouder dan 21 jaar. Onder de gegeven omstandigheden is geen sprake van een discotheek.
Verweerder heeft ten onrechte zijn oordeel gebaseerd op het rapport van Verispect, aangezien dit rapport onvoldoende onderbouwd is en het onderzoek ongenoegzaam is geweest. In verband hiermede heeft verweerder ten onrechte de conclusie getrokken dat er sprake is van een laagdrempelige inrichting. Voorts is het rapport nimmer aan verzoekster ter kennis gebracht en heeft zij dus niet de gelegenheid gehad zich te verweren. Ook de bezwaarcommissie heeft verklaard dat het rapport summier is. Weliswaar heeft verweerder een nader onderzoek laten instellen, doch niet de uitkomst daarvan afgewacht.
Verweerder heeft aan exploitanten van andere, in de omgeving van de inrichting van verzoekster gelegen, inrichtingen waarin gelijksoortige activiteiten als in de inrichting van verzoekster plaatsvinden wel aanwezigheidsvergunningen verleend. Op grond hiervan komt verzoekster evenzeer in aanmerking voor een dergelijke vergunning.
Tevens is er sprake van détournement de pouvoir. Verweerder tracht op oneigenlijke wijze het aantal nachtzaken, tot welke categorie verzoekster behoort, te reduceren.
Bovendien kan een inrichting die de hoedanigheid van nachtzaak bezit, toch als hoogdrempelig worden aangemerkt.
4. De beoordeling van het geschil
Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van Pro de Awb, juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De president ziet in hetgeen verzoekster naar voren heeft gebracht geen aanleiding om over te gaan tot het treffen van een voorziening als gevraagd.
Het gemis van de kansspelautomaten vertegenwoordigt voor het bedrijf van verzoekster een financieel belang, dat overigens niet is gespecificeerd of met stukken onderbouwd. Een financieel belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Op grond van de beschikbare gegevens is vooralsnog niet aannemelijk dat de continuïteit van de onderneming van verzoekster wordt bedreigd, daargelaten welke gevolgtrekking zou moeten worden gemaakt indien dat wel het geval zou zijn. Overigens staat het verzoekster vrij in de bodemprocedure schadevergoeding te vorderen indien het bestreden besluit door het College zou worden vernietigd.
De president ziet ook overigens in hetgeen verzoekster naar voren heeft gebracht geen aanleiding om over te gaan tot het treffen van een voorziening en overweegt daartoe als volgt.
Naar in de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis en in de jurisprudentie van het College tot uiting komt, moet een inrichting, waarin naast hoogdrempelige activiteiten andere activiteiten plaatsvinden, als laagdrempelig worden aangemerkt, indien deze andere activiteiten in een zodanige omvang plaatsvinden, dat zij een zelfstandige betekenis hebben, zodat zij niet kunnen worden beschouwd als uitsluitend een ondersteuning van hoogdrempelige activiteiten.
Volgens jurisprudentie van het College worden bar-dancings als laagdrempelig gekwalificeerd.
Op grond van het geheel van beschikbare gegevens leidt hetgeen verzoekster naar voren heeft gebracht voorshands niet tot de conclusie dat haar inrichting als hoogdrempelig had moeten worden aangemerkt. Hierbij wordt betekenis gehecht aan de verklaring van verweerder dat aan verzoekster, op haar daartoe strekkende aanvragen, sedert 4 september 1997 vergunningen worden verleend voor de exploitatie van een bar-dancing in de onderhavige inrichting, hetgeen door verzoekster niet is betwist. Voorts komt betekenis toe aan de rapportages van Verispect omtrent de feitelijke situatie van de inrichting van verzoekster, zoals hierboven in rubriek 2.2 weergegeven. Van belang is dat in verzoeksters inrichting dansvloeren aanwezig zijn waar gedanst wordt op life-muziek danwel op door een als disc-jockey fungerende barman verzorgde muziek. Niet in geschil is dat de gestelde café- en dansactiviteiten zich afspelen in dezelfde ruimte. Voorts is niet aannemelijk dat genoemde activiteiten dermate weinig plaatsvinden, dat daaraan geen zelfstandige betekenis zou mogen worden gehecht.
Indien men de activiteiten die in de inrichting van verzoekster worden uitgeoefend - enerzijds het schenken van alcohol, anderzijds het verschaffen van gelegenheid tot dansen - legt op het hiervoor weergegeven wettelijk kader en de hieromtrent ontwikkelde jurisprudentie van het College, kan, naar voorlopig oordeel van de president, geen andere conclusie worden getrokken dan dat de inrichting als laagdrempelig heeft te gelden. Het gaat hier immers niet om een inrichting waarin het cafébezoek op zichzelf staat. In de inrichting wordt ook een andere activiteit, dansen, uitgeoefend. De omvang van deze andere activiteit is niet van zodanig ondergeschikte betekenis dat zij slechts zou dienen als ondersteuning van de in het cafégedeelte uitoefende hoogdrempelige activiteit.
Verzoekster heeft nog naar voren gebracht dat de motivering van het bestreden besluit ontoereikend is, de besluitvorming onzorgvuldig is geweest en verweerder voorts in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Hieromtrent wordt geoordeeld dat genoemde argumenten het treffen van een voorlopige voorziening niet dichterbij brengen.
Daargelaten of op voormelde punten gebreken bestaan, waarbij met name moet worden opgemerkt dat de gestelde schending van het gelijkheidsbeginsel vooralsnog onvoldoende is onderbouwd, is het niet aangewezen hierover in een procedure als deze om een oordeel te geven.
Voor de beslissing in deze procedure is doorslaggevend dat de belangen van verzoekster louter financieel van aard zijn, dat niet is aannemelijk is gemaakt dat de continuïteit van de onderneming van verzoekster gevaar loopt en dat de thans beschikbare gegevens toereikend zijn voor het oordeel dat hier sprake is van een inrichting, die in haar geheel als laagdrempelig moet worden aangemerkt.
Het verzoek om voorlopige voorziening komt, gelet op het vorenoverwogene niet voor toewijzing in aanmerking. De president acht geen termen aanwezig voor toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb. Beslist wordt derhalve als volgt.
6. De beslissing
De president wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr H.C. Cusell, fungerend president, in tegenwoordigheid van mr I.K. Rapmund, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 augustus 2001.
w.g. H.C. Cusell w.g. I.K. Rapmund