Uitspraak
De president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 01/628 11 september 2001
29030
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A, te B, verzoeker,
gemachtigde: mr R.E.A. de Ruiter,
tegen
De Minister van Economische zaken, te 's-Gravenhage, verweerder,
gemachtigde: mr E. Simon, werkzaam bij verweerders ministerie.
1. De procedure
Bij besluit van 15 maart 2001 heeft verweerder besloten de vergunning tot het exploiteren van speelautomaten van verzoeker per 17 april 2001 in te trekken.
Verzoeker heeft op 26 maart 2001 een bezwaarschrift bij verweerder ingediend.
Bij besluit van 10 juli 2001 heeft verweerder het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft verzoeker op 3 augustus 2001 beroep ingesteld bij het College. Op dezelfde datum heeft de president van het College van verzoekster een verzoekschrift ontvangen, waarbij de president is verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerster heeft bij brief van 17 augustus 2001, ingekomen bij het College op 21 augustus 2001, gereageerd op het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.
Op 4 september 2001 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Verzoeker was in persoon verschenen. Tevens is het woord voor verweerder gevoerd door M.J.W. Keijzer, werkzaam bij Verispect B.V.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Bij artikel 30t van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
" 1. Het is verboden een of meer speelautomaten, die niet overeenstemmen met het door Onze Minister van Economische Zaken toegelaten model daarvan en die niet ten bewijze daarvan zijn voorzien van het ingevolge artikel 30r, eerste lid, met betrekking tot die toelating vastgestelde merkteken:
a. (…)
b. te exploiteren;
c. aanwezig te hebben op plaatsen of in inrichtingen als bedoeld in artikel 30b, eerste lid.
2. Het is verboden in of aan een speelautomaat, die wordt gebruikt of die bestemd is om te worden gebruikt in inrichtingen of bij gelegenheden als bedoeld in artikel 30c, eerste lid, en artikel 30b, tweede lid, onder a, zodanige wijzigingen aan te brengen of te doen aanbrengen, dat deze niet meer overeenstemt met het door Onze Minister van Economische Zaken
toegelaten model daarvan.
(…)"
Artikel 30l van de Wet luidt, voor zover van belang:
" 1. De vergunning wordt ingetrokken:
a. (…)
b. indien de vergunninghouder het in de artikelen 30t, eerste lid, onder b, of tweede lid bedoelde verbod heeft overtreden;
(…)
3. In de gevallen bedoeld in het eerste en tweede lid kan Onze Minister van Economische Zaken alvorens de vergunning in te trekken de vergunninghouder in de gelegenheid stellen binnen een daartoe te bepalen termijn tot naleving van de bij of krachtens deze Titel vastgestelde bepalingen of de aan de vergunning verbonden voorschriften over te gaan."
Artikel 13 van Pro het Speelautomatenbesluit 2000 (hierna: het Besluit) luidt, voor zover van belang:
" 1. Het model van een kansspelautomaat bestemd voor opstelling in een speelautomatenhal, is zodanig geconstrueerd dat :
(…)
e. de inzet per basisspel ten hoogste ƒ 0,25 bedraagt;
f. de totale waarde van de aan spelers uit te keren prijzen gemiddeld ten minste gelijk is aan 60% van de totale waarde van de inzetten;
g. de speler gemiddeld per uur niet meer verlies kan lijden dan ƒ 50;
(…)"
De Verordening Speelautomaten gemeente Simpelveld houdt - onder meer - het volgende in:
" Artikel 2.
1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een speelautomatenhal te vestigen of te exploiteren;
2. De burgemeester kan voor maximaal één speelautomatenhal een vergunning verlenen, met dien verstande dat het aantal in de speelautomatenhal aanwezige c.q. te plaatsen speelautomaten het aantal van 30, waarvan maximaal 26 kansspelautomaten, niet te boven gaat."
(…)
Artikel 9
1. De burgemeester kan de vergunning intrekken:
a. indien blijkt dat de vergunning ten gevolge van een onjuiste of onvolledige opgave is verleend;
b. indien de omstandigheden of inzichten op grond waarvan de vergunning is afgegeven zodanig zijn gewijzigd dat een situatie is ontstaan als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onder d;
c. indien gehandeld wordt in strijd met aan de vergunning verbonden voorschriften en beperkingen;
d. indien de exploitatie van een speelautomatenhal voor een periode van langer dan zes maanden wordt onderbroken;
e. indien binnen zes maanden na vergunning-verlening de exploitatie van een speelautomatenhal nog geen aanvang heeft genomen.
2. Intrekking van de vergunning geschiedt niet, spoedeisende gevallen uitgezonderd, voordat de vergunninghouder bij aangetekende brief van dit voornemen in kennis is gesteld. Daarbij wordt hem medegedeeld, dat hij in de gelegenheid wordt gesteld zich in persoon of bij gemachtigde door de burgemeester of een door deze aangewezen ambtenaar te doen horen.
(…)
Artikel 16
Indien de huidige verleende vergunning voor het exploiteren van een speelautomatenhal vervalt of ingetrokken wordt, vervalt ook deze verordening."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de president uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoeker exploiteert speelautomaten in een speelautomatenhal. Voor de exploitatie van de speelautomaten is hem door verweerder op 28 oktober 1991 een vergunning verleend als bedoeld in artikel 30h van de Wet. Voor het vestigen van de speelautomatenhal is hem door de burgemeester van Simpelveld op 11 maart 1991 op grond van het bepaalde in artikel 7, lid 1, van de Verordening Speelautomaten gemeente Simpelveld een vergunning verstrekt, hierna aan te duiden als halvergunning.
- De halvergunning van verzoeker bevat onder meer de volgende voorwaarde:
"2. de speelautomaten behoren in eigendom te zijn een erkend exploitant, die in het bezit is van een vergunning die verstrekt is door de Minister van Economische Zaken;"
- Op 12 augustus 1999 heeft een controle plaatsgevonden door M.J.W. Keijzer, controleur bij Verispect B.V., waarbij is gebleken dat de software van een tweetal eproms van één van de gecontroleerde kansspelautomaten (de Xtra) niet overeen kwam met een voor dat apparaat toegelaten versie. Op 2 september 1999 is de betreffende speelautomaat in beslag genomen en is de speelautomaat overgebracht naar het Nederlands Meetinstituut (het NMI) te Delft voor nader onderzoek.
- Een verklaring onderzoek speelautomaat, gedateerd 27 september 1999, van M.J.W. Keijzer bevat onder meer de volgende passage:
" Uit nader onderzoek is het volgende gebleken:
De aangetroffen eproms, P2-1 en P2-2, uit de "X tra" met TK.nr.0478-0092, kwamen niet overeen met één der aangeboden en/of toegelaten versies. De bewuste eproms waren geheel onbekend. Om enig inzicht te krijgen in de eigenschappen behorende bij deze epromversie, P2-1 en P2-2, werd besloten een beperkte uitkeringstest uit te laten voeren.
Opmerking: de resultaten uit dit onderzoek zijn niet representatief voor de uiteindelijke uitslag omdat deze beperkte test slechts een tiende deel is van de gehele test.
Voor de resultaten van dat onderzoek, verwijs ik naar het bijgevoegde rapport "intern verslag"."
- Het intern verslag van het nadere onderzoek door het NMI bevat onder meer de volgende passage:
" Onderwerp van onderzoek
TK0478-92
Naam apparaat: Xtra
Epromversies: P2-1 en P2-2
(…)
Bevindingen
Bovengenoemde epromversies zijn niet in het toelatingsdossier aangetroffen. Zij behoren niet tot de uiteindelijk goedgekeurde versies, noch zijn zij betrokken bij een proefopstelling.
De aangetroffen eproms wijken sterk af van de toegelaten versies. De verschillen zijn zodanig groot dat de aard hiervan niet is te achterhalen.
In overleg met Verispect (…) uitkeringstest uitgevoerd.
Opzet test:
- Basisspel + soms gokken;
- Inzet 4 doorgokken tot 200 punten.
Resultaat:
Eigenschappen van bovengenoemde epromversies:
Uitkeringspercentage: 77.75%
Tijd per spel: 4,05 s
Uurverlies fl. 49,37
Overig: ---"
- Bij schrijven van 5 december 2000 heeft verweerder aan verzoeker medegedeeld dat op grond van de geconstateerde overtreding aanleiding bestaat om de aan verzoeker verleende exploitatievergunning in te trekken; alvorens een beschikking te geven heeft verweerder verzoeker in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze tijdens een hoorzitting op 10 januari 2001 naar voren te brengen.
- Bij besluit van 15 maart 2001 heeft verweerder de exploitatievergunning vervolgens ingetrokken met ingang van 17 april 2000.
- Bij brief van 6 april 2001 heeft verweerder aan verzoeker medegedeeld dat met het verzoek van verzoeker om hangende de procedure de werking van voornoemd besluit op te schorten tot zes weken nadat op het bezwaarschrift is beslist, tijdens de bezwaarprocedure rekening zal worden gehouden.
- Naar aanleiding van het door verzoeker op 26 maart 2001 ingediende bezwaarschrift is verzoeker gehoord op 18 juni 2001.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
- Verzoeker heeft zijn onderneming op 20 augustus 2001 gesloten voor publiek.
- Ter zitting van de president heeft de controleur van Verispect B.V., M.J.W. Keijzer, ter toelichting van het standpunt van verweerder, voor zover thans van belang, nog het volgende verklaard:
" Op een eprom zit over het algemeen een sticker met een tekst. Dit is niet wettelijk verplicht. Deze sticker wordt er door de producent van een eprom op geplakt. De producent kan er echter ook voor kiezen geen opschrift op een eprom te plaatsen. Uit het opschrift blijkt niet zonder meer welke software er in de eprom zit, maar het kan soms een aanwijzing voor de inhoud bieden.
De check sum van de eprom is nodig voor een snelle controle van de software. Naast Verispect beschikt alleen het instituut dat de toelating van de kansspelautomaat heeft gedaan over de check sum. Uitsluitend door middel van een test bij een keuringslaboratorium kan worden achterhaald of een kansspelautomaat toegelaten eproms bevat. Ten tijde van de aanschaf van de onderhavige kansspelautomaat door verzoeker in 1993, kon een dergelijke test alleen worden uitgevoerd door het NMI.
Tijdens de door mij verrichte controle van de betreffende kansspelautomaat, waarbij met behulp van een computer alle voor die kansspelautomaat toegelaten epromversies - die zich op een zogemaand verificatiebestand bevinden - zijn vergeleken met de eproms die zich in de kansspelautomaat bevinden, is mij gebleken dat deze eproms daarmee niet overeenstemden. Het opschrift op de eproms (P2-1 en P2-2) was onbekend. Ik heb de eproms vervolgens persoonlijk meegenomen naar het NMI en aldaar voor een nadere test achtergelaten.
Het NMI heeft vastgesteld dat de betreffende eproms ook niet overeen komen met een in het verleden voor de kansspelautomaat toegelaten versie."
3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder
Het bestreden besluit houdt onder meer het volgende in:
" 2.1. op 12 augustus 1999 heeft een controleur van Verispect B.V., die is belast met het toezicht op de naleving van de bepalingen in de WOK, een speelautomaat die stond opgesteld in de speelautomatenhal (…) onderzocht. De speelautomaat is van het model X tra, met serienummer TK 0478-0092. De speelautomaat werd door u geëxploiteerd. Uit het softwareverificatieonderzoek van de in de automaat aangetroffen eproms door de controleur is gebleken dat de in de speelautomaat aangetroffen epromversies (software) niet waren toegelaten en derhalve in strijd waren met het door mij toegelaten model.
In verband hiermee is deze speelautomaat op 2 september 1999 door de politie regio Limburg Zuid in beslag genomen en is overgebracht naar het kansspellaboratorium van het Nmi te Delft.
Uit het over deze speelautomaat opgemaakte onderzoeksrapport van 8 september 1999 blijkt dat de aangetroffen epromversies P2-1 en P2-2 niet overeenkwamen met één der aangeboden en/of toegelaten versies. De aangetroffen eproms wijken sterk af van de toegelaten versies en de verschillen met de toegelaten epromversies zijn zodanig groot dat de aard hiervan niet is te achterhalen.
2.2. U heeft erkend de eigenaar en exploitant van de speelautomaat in kwestie te zijn.
(…)
Ik hanteer als vaste gedragslijn dat ik artikel 301, derde lid, van de WOK alleen toepas in het geval van een lichte overtreding of indien de overtredingen van de vergunninghouder in het geheel niet verwijtbaar zijn. Deze vaste beleidslijn is door het College van Beroep voor het bedrijfsleven geaccepteerd (zie onder andere College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20 september 1995, no. 94/2341/062/203, AB 1995, 554; CBB, 19 maart 1997, no. 95/0706/062/203, AB 1997, 189 en CBB, 19 maart 1997, no. 95/0727/062/203, AB 1997, 190).
4. Behandeling van uw bezwaren
4.1. Motiveringsgebrek
Allereerst voert u aan dat mijn besluit niet voldoende gemotiveerd is omdat het besluit technisch gezien geen deugdelijk inzicht verschaft in hetgeen u verweten wordt. U klaagt dat u tot op vandaag geen inzicht heeft kunnen verkrijgen in de controlemethode van Verispect B.V. en derhalve heeft u nooit kunnen controleren of de in uw speelautomaat aangetroffen eproms al dan niet in overeenstemming met het door mij goedgekeurde model waren. In reactie hierop wijs ik erop dat het aan u toegezonden inspectierapport van Verispect B.V. belangrijke technische informatie omvat omtrent het onderzoek van de eproms. Voorts is door mij op deze klacht ingegaan tijdens de hoorzitting van 18 juni 2001. Dat blijkt ook uit het verslag van die hoorzitting.
4.2. Lichte overtreding en verwijtbaarheid
Ten tweede verwijt u mij dat ik geen gebruik heb gemaakt van artikel 30, derde lid, Wet op de kansspelen omdat het in uw geval een lichte overtreding betreft en er geen sprake is van verwijtbaarheid.
De overtreding moet volgens u als licht te worden beschouwd, omdat de wet wellicht formeel overtreden is, maar materieel gezien zou er geen sprake van een overtreding zijn omdat u niet in strijd met de geest van de WOK zou hebben gehandeld.
De overtreding die u heeft begaan is naar mijn oordeel een zware overtreding. Dit volgt uit artikel 301, eerste lid, van de WOK, dat in geval van overtreding van artikel 30t, eerste lid, aanhef en/of onderdeel b, en artikel 30t, tweede lid, van de wet, intrekking van de vergunning dwingend voorschrijft. Exploitatie van speelautomaten die niet overeenstemmen met het door mij toegelaten model, ondermijnt één van de hoofddoelstellingen van de WOK, namelijk het doel te waarborgen dat op controleerbare wijze alleen die kansspeelautomaten worden ingezet welke overeenstemmen met het door mij toegelaten model. De mate of de wijze waarin een speelautomaat afwijkt van het door mij toegelaten model doet niet ter zake. Ook indien het bedienen van een speelautomaat geen financieel nadeel voor de speler met zich meebrengt en zelfs wanneer de automaat financieel benadeeld wordt. U stelt dat u niets te verwijten valt ten aanzien van de geconstateerde overtredingen. Volgens u heeft u de automaat van een bonafide leverancier verkregen. Hiernaast vertoonde het "uitbetalingsgedrag" van uw speelautomaat geen afwijkingen waardoor u niet kon vermoeden dat de automaat niet conform het door mij toegelaten model was. Verder stelt u dat u deze non-conformiteit alleen had kunnen vaststellen door gebruik te maken van technisch zeer geavanceerde apparatuur en het beschikken over zodanig apparatuur niet van een exploitant verwacht kan worden.
De wetgever stelt zeer hoge eisen aan de deskundigheid en betrouwbaarheid van de exploitant van speelautomaten. Uit de jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB, 19 maart 1997, no. 95/0727/062/203, AB 1997, 190) blijkt dat bij het exploiteren van speelautomaten van de exploitant verwacht mag worden dat hij kritisch is zowel tegenover de aanbieder daarvan. In uw geval gaat het om een gebruikte speelautomaat. Omdat u de automaat niet nieuw heeft aangeschaft had u meer behoedzaamheid moeten koesteren - zowel jegens de aanbieder als de speelautomaat - dan u daadwerkelijk heeft gedaan.
Hierbij is voor mij doorslaggevend dat de serienummers P2-1 en P2-2 van de eproms per definitie niet toegelaten waren bij dit model automaat. Weliswaar had een juiste (toegelaten) softwareversie op deze eproms (uit een oude serie) kunnen staan, maar daarvoor is het noodzakelijk de eproms eerst volledig geweest en vervolgens opnieuw te beschreven worden met deze nieuwe versie. Omdat niet kenbaar is of er een juiste softwareversie op een op dergelijke herschreven eprom staat, rust in dat geval een onderzoeksplicht op een exploitant om zeker te weten dat een juiste (toegelaten) softwareversie de automaat bestuurt. Het feit dat eproms uit een verkeerde serie in de automaat zaten had voor u een indicatie moeten vormen dat er iets niet klopte en in ieder geval extra onderzoek noodzakelijk was. U heeft nooit contact met Verispect B.V. of een keuringsinstelling opgenomen om achter te komen of u al dan niet beschikt over een door mij toegelaten model.
U bent derhalve niet kritisch genoeg geweest en heeft niet alles gedaan om de op u rustende verplichting na te komen, namelijk ervoor te zorgen dat de bij u in exploitatie zijnde automaten blijvend in overeenstemming zijn het toegelaten model. De door u aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen mij derhalve niet tot de opvatting brengen dat u ter zake van deze overtreding redelijkerwijs geen verwijt treft.
4.3. Bijzondere omstandigheden
U vindt de verhouding tussen de overtreding en de gevolgen niet proportioneel omdat het intrekken van de vergunning volgens u de facto zou betekenen dat u nooit meer in de gemeente Simpelveld een speelautomatenhal kan exploiteren ten gevolge van het uitsterfbeleid van de gemeente.
Zoals bij punt 4.2. aangegeven eist de WOK ingeval van de daar beschreven overtreding dwingend het intrekken van de vergunning. Slecht in het geval van een lichte overtreding of niet-verwijtbaarheid zou ik van een intrekking af kunnen zien. Zoals bij punt 4.2 wordt vermeld, voldoet uw overtreding niet aan deze criteria. Er kan derhalve reeds daarom geen rekening worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van uw geval. Daarin kan het op zichzelf staande gemeentelijke toelatingsbeleid met betrekking tot speelautomatenhallen geen verandering brengen.
4.4. Opgewekt vertrouwen
Volgens u heeft de inspecteur van Verispect B.V. bij u de verwachting gewekt dat ik u een termijn overeenkomstig artikel 301, derde lid van de WOK zou gunnen om de betreffende speelautomaat alsnog in overeenstemming met het toegelaten model te brengen. Dit gewekte vertrouwen baseert u op de uitlatingen van de inspecteur van Verispect B.V. die u geadviseerd heeft om juiste eproms aan te schaffen en in de automaat te zetten zodat de speelautomaat verder geëxploiteerd zou kunnen worden.
De uitlatingen van de inspecteur van Verispect B.V. zijn niet zodanig dat u deze als een toezegging mocht beschouwen in de zin dat uw vergunning door mij niet ingetrokken zou worden. De inspecteur heeft u slechts een advies gegeven. Tijdens de hoorzitting heeft u ook erkend dat u de uitlatingen van de inspecteur als een aanmoediging en niet als een harde toezegging hebt gezien.
4.5 Vrije keuze van arbeid
Ten slotte stelt u dat ik - door uw vergunning in te trekken - in strijd handel met het grondrecht van vrije keuze van arbeid. De vrije keuze van arbeid is, net als alle andere grondrechten, niet onbegrensd. Ieder beroepsoefenaar dient aan toepasselijke bij of krachtens de wet gestelde regels te voldoen. U als exploitant van speelautomaten kunt uw beroep alleen door middel van een vergunning uitoefenen. Deze vergunning is aan u afgegeven met inachtneming van de regels van de WOK die onder meer gericht zijn op de bescherming van de consument. Intrekking van uw vergunning acht ik derhalve noodzakelijk, proportioneel en niet in strijd met de vrije keuze van arbeid."
Ter zitting van de president heeft verweerder voorts nog aangevoerd dat van verzoeker verwacht mocht worden dat hij zich tot een erkend keuringsinstituut zou wenden om uit te laten zoeken of de eproms van de door hem aangeschafte speelautomaat van een toegelaten model waren.
4. Het standpunt van verzoeker
Verzoeker heeft - samengevat - het volgende aangevoerd.
Verzoeker heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening. Verweerder heeft toegezegd de werking van het bestreden besluit op te schorten tot zes weken na de beslissing op bezwaar. Op 20 augustus 2001 heeft verzoeker zijn onderneming moeten sluiten, omdat verweerder niet heeft ingestemd met verdere opschorting van de werking van het besluit totdat in beroep in de hoofdprocedure is beslist.
De gemeente Simpelveld voert ten aanzien van speelautomatenhallen een zogenaamd uitsterfbeleid. Het intrekken van de exploitatievergunning van verzoeker, is een grond voor het intrekken van de halvergunning. Sluiting van de hal gedurende meer dan 6 maanden is eveneens grond voor het intrekken van de halvergunning. Zodra verzoeker zijn gemeentelijke vergunning verliest, vervalt op die datum tevens de plaatselijke verordening die exploitatie van speelautomatenhallen mogelijk maakt. Indien het College van Beroep voor het bedrijfsleven in de bodemzaak nadien zou besluiten tot vernietiging van het bestreden besluit, zijn de gevolgen van de intrekking onomkeerbaar.
Ofschoon hij verweerder hierom heeft verzocht, is verzoeker niet in de gelegenheid gesteld om de in beslag genomen eproms zelf te laten onderzoeken. Dit is in strijd met het beginsel van fair trial. De intrekking van de vergunning heeft een punitief karakter, terwijl de gevolgen van de intrekking voor verzoeker zodanig ernstig zijn, dat verzoeker niet zonder meer van verweerder hoeft aan te nemen dat de eproms niet van het toegelaten model zijn.
Verweerder heeft erkend dat het voor verzoeker onmogelijk is om zelf vast te stellen of de betreffende eproms conform het toegelaten model zijn, omdat men daarvoor dient te beschikken over de check sum van de eprom.
Voor zover verzoeker de wet al heeft overtreden, is in ieder geval sprake van een lichte overtreding, zodat ingevolge vast beleid van verweerder intrekking van de exploitatievergunning achterwege had dienen te blijven. In materiële zin is van een overtreding geen sprake. Het College heeft in zijn uitspraak van 19 maart 1997, AB 1997, 189 bepaald dat: "de eis dat een speelautomaat moet overeenstemmen met een toegelaten model vormt, blijkens paragraaf 4 van de memorie van toelichting, een hoofdpunt van de wettelijke regeling. Die regeling strekt er vooral toe te voorkomen dat de speler door al te grote verliezen wordt benadeeld. De door appellante begane overtredingen ondermijnen de waarborg welke de wetgever voor dat doel nodig heeft geacht."
Uit het onderzoek van het NMI is gebleken dat de betreffende eproms weliswaar niet voorkwamen in het verificatiebestand van Verispect B.V., maar deze volledig voldeden aan de eigenschappen waaraan wel in dat verificatiebestand voorkomende eproms moeten voldoen. Voor wat betreft het gemiddelde verlies per uur, de hoogte van de inzet per spel, het uitkeringspercentage en de spelduur, voldeden de betreffende eproms aan de concrete eisen, waaraan een speelautomaat bij keuring moet voldoen teneinde te waarborgen dat het gemiddelde verlies van een speler binnen sociaal aanvaardbare grenzen blijft.
De benadeling van spelers op andere dan financiële wijze is door verweerder niet aangetoond.
Voor zover verzoeker de Wet heeft overtreden, kan hem deze overtreding niet worden verweten, zodat volgens vast beleid van verweerder intrekking van de vergunning achterwege had dienen te blijven. Verzoeker heeft de betreffende speelautomaat op 29 december 1993 betrokken van een bonafide leverancier van speelautomaten, die er voor heeft ingestaan dat de speelautomaat conform het toegelaten model was. Verzoeker behoefde hier niet aan te twijfelen, aangezien de speelautomaat geen afwijkend uitbetalingsgedrag vertoonde. Het testresultaat van het NMI bevestigt dit laatste.
Indien verzoeker zich zelf had willen vergewissen of de betreffende eproms van het toegelaten model waren, had hij de eproms aan het keuringslaboratorium van het NMI ter hand moeten stellen. Het gaat naar de mening van verzoeker te ver om hem te verwijten dat hij dit niet heeft gedaan.
Verweerder stelt ten onrechte dat de serienummers P2-1 en P2-2 op de eproms bij verzoeker argwaan hadden moeten wekken, omdat deze per definitie niet zouden zijn toegelaten in de betreffende automaat. Er behoeft in het geheel geen verband te bestaan tussen de tekst op een eprom en de sofwareversie op die eprom.
Verweerder had op grond van de bijzondere omstandigheid dat het intrekken van de exploitatievergunning voor verzoeker de facto betekent dat verzoeker als gevolg van het door de gemeente Simpelveld gehanteerde uitsterfbeleid, ook in de toekomst geen automatenhal in die gemeente kan exploiteren, dienen af te zien van intrekking van de vergunning. Dit gevolg van de bestreden besluit staat niet in verhouding met de met dat besluit te dienen doelen en rechtvaardigt derhalve het toepassen van de gevraagde terme de grâce.
De minister heeft bij verzoeker het vertrouwen opgewekt dat niet tot intrekking van de vergunning zou worden overgegaan, maar dat verzoeker in de gelegenheid zou worden gesteld om de betreffende kansspelautomaat in overeenstemming te brengen met de Wet. Inspecteur Keijzer van Verispect B.V. deelde verzoeker tijdens de controle op 12 augustus 1999 mede dat, indien hij nieuwe, toegelaten eproms in de machine zou (laten) inbouwen, de machine weer geëxploiteerd zou mogen worden. Na lang zoeken heeft verzoeker voor de betreffende kansspelautomaat toegelaten eproms gevonden en deze ingebouwd.
Het bestreden besluit beperkt verzoeker ten onrechte in de uitoefening van zijn grondrecht van vrije keuze van arbeid, nu de beweerdelijk door verzoeker begane overtreding aan spelers geen sociaal onaanvaardbare verliezen heeft toegebracht.
5. De beoordeling van het geschil
Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, de president van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen dit vereist.
Ten aanzien van het verzoek overweegt de president als volgt.
Uit de door verzoeker overgelegde bescheiden blijkt niet dat aan verzoeker als voorwaarde voor het bezit van de halvergunning het bezit van een exploitatievergunning is gesteld. Wel wordt voorgeschreven dat gebruik gemaakt dient te worden van speelautomaten die toebehoren aan een erkend exploitant die in het bezit is van een exploitatievergunning. Voorts blijkt uit de door verzoeker overgelegde Verordening speelautomaten gemeente Simpelveld dat de burgemeester in de in artikel 9 vermelde Pro gevallen de halvergunning kan intrekken en niet dat hij gehouden is zulks te doen. Van onomkeerbaarheid van de gevolgen als door verzoeker gesteld is de president niet gebleken.
Naar voorlopig oordeel blijkt uit de stukken en de nadere verklaring van M.W.J. Keijzer ter zitting voldoende dat de bewuste eproms niet overeenkwamen met een der aangeboden en/of toegelaten versies zodat de betrokken speelautomaat niet conform het toegelaten model was. Immers : M.J.W. Keijzer zegt ter plaatse gecontroleerd te hebben of deze eproms overeenkwamen met een toegelaten versie en bevonden te hebben dat zulks niet het geval was. Uit nader onderzoek van deze eproms, welke door voormelde Keijzer zijn meegenomen ter nadere controle blijkt hetzelfde. Nu Keijzer de eproms zelf heeft meegenomen is voldoende duidelijk dat deze eproms nader zijn onderzocht. Zowel het onderzoek ter plaatse als het nader onderzoek laten zien dat het hier niet toegelaten versies betreft. Naar voorlopig oordeel valt niet in te zien dat verweerder handelt in strijd met het fair trial beginsel door verzoeker niet in de gelegenheid te stellen de eproms zelf nader te onderzoeken nu niet is gesteld of gebleken dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld bij de controle.
Naar voorlopig oordeel is niet gebleken dat namens verweerder het vertrouwen is gewekt dat in het onderhavige geval niet tot intrekking zou worden overgegaan. Een mededeling van de controleur van Verispect B.V. aan verzoeker dat de machine voorzien van de juiste eproms gewoon weer gebruikt zou kunnen worden betreft het gebruik van deze machine en niet de exploitatie van de vergunning.
Niet is in te zien dat het door verzoeker genoemde sociale grondrecht van vrije keuze van arbeid in de weg zou staan aan een regeling als opgenomen in de Wet op de kansspelen die het exploiteren van automaten aan een vergunningsvereiste onderwerpt. Voorts is niet in te zien dat de mogelijkheid tot intrekking van zodanige vergunning bij overtreding van gestelde vergunningsvoorwaarden een inbreuk zou bewerkstelligen.
Verweerder heeft gesteld als vaste gedragslijn te hanteren dat hij artikel 30l, derde lid, van de Wet alleen toepast in het geval van een lichte overtreding of indien de overtredingen van de vergunninghouder in het geheel niet verwijtbaar zijn.
Verweerder heeft gesteld dat de door verzoeker begane overtreding een zware overtreding betreft. De speelautomaat week immers af van het toegelaten model. De mate of de wijze waarin een speelautomaat afwijkt van het toegelaten model doet niet terzake. Ook indien het bedienen van een speelautomaat geen financieel nadeel voor de speler meebrengt en zelfs wanneer de automaat financieel gezien in het voordeel van de speler is, is geen afwijking van het toegelaten model mogelijk. Het is namelijk, aldus verweerder, niet uit te sluiten dat een speler door het bedienen van zodanige automaat op andere wijze dan financieel, nadeel lijdt. Ter zitting noemde verweerder als enig mogelijk ander nadeel een mogelijk grotere kans op verslaving. Nu verweerder zelf ter onderbouwing van zijn standpunt dat de mate of de wijze waarop een speelautomaat afwijkt niet van invloed is op de kwalificatie van de overtreding slechts wijst op het nadeel voor de speler, mocht van hem op dit punt een overtuigender en dus meer dragend betoog verwacht worden.
Naar verweerder voorts in het bestreden besluit zelf stelt is doorslaggevend voor zijn oordeel dat verzoeker een verwijt treft dat de op de eproms vermelde serienummers P2-1 en P2-2 per definitie niet waren toegelaten bij dit model automaat. Het feit dat eproms uit een verkeerde serie in de automaat zaten had voor verzoeker, aldus verweerder, een indicatie moeten zijn dat er iets niet klopte en ieder geval nader onderzoek noodzakelijk was. Naar door M.J.W. Keijzer ter zitting is uiteengezet is de vermelding op de eproms noch verplicht noch van belang bij de beantwoording van de vraag of het om toegelaten versies gaat. De vermelding wordt veelal door de fabrikant aangebracht.
Naar voorlopig oordeel dient de motivering van een besluit als het onderhavige dat zeer ingrijpende gevolgen heeft, dragend te zijn en te rusten op een juiste feitelijke grondslag. Gelet op het bovenstaande ontbreekt het hieraan bij het bestreden besluit.
De president is, gelet hierop en gelet op het toch al lange tijdsverloop sinds de constatering van de overtreding op 12 augustus 1999, van oordeel dat het belang van verweerder bij een onmiddellijke daadwerkelijke uitvoering van het besluit niet opweegt tegen het belang van verzoeker bij opschorting van het besluit tot de beroepsprocedure is afgerond.
Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
6. De beslissing
De president:
- schorst het besluit van 15 maart 2001 waarbij de aan verzoeker verleende exploitatievergunning is ingetrokken, alsmede
het besluit van 10 juli 2001, waarbij de bezwaren van verzoeker tegen het besluit van 15 maart 2001 ongegrond zijn
verklaard;
- bepaalt dat deze schorsing vervalt twee weken na verzending aan verzoeker van de beslissing op het beroep van verzoeker
tegen het besluit van 10 juli 2001, of zoveel eerder als het geschil tot een einde zal zijn gekomen;
- bepaalt dat aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht ad. fl. 225,-- (zegge: tweehonderdvijfentwintig gulden) wordt
vergoed door de Staat;
- veroordeelt verweerder in de aan de zijde van verzoeker gemaakte proceskosten, welke worden begroot op fl. 1.420,--
(zegge: veertienhonderentwintig gulden), en te vergoeden aan verzoeker door de Staat.
Aldus gewezen door mr D. Roemers, fungerend president, in tegenwoordigheid van mr Th.J. van Gessel, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 september 2001.
w.g. D. Roemers w.g. Th.J. van Gessel