Uitspraak
De president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 01/487 14 september 2001
29010
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A, te B, verzoekster,
gemachtigden: mr J.B.M. Vaessen, advocaat te Cuijk en A.F. Kobus, voorzitter van de Vereniging Automatenhandel Nederland,
tegen
de burgemeester van Groenlo, verweerder,
gemachtigde: mr M. Bomers, werkzaam bij de gemeente Groenlo.
1. De procedure
Bij besluit van 31 mei 2001 heeft verweerder de aanvraag van verzoekster van 28 december 2000 om vergunning voor het in haar inrichting aanwezig hebben van twee kansspelautomaten en zes behendigheidsautomaten in zoverre afgewezen dat verweerder slechts een vergunning heeft verleend voor het in de inrichting aanwezig hebben van vier behendigheidsautomaten.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 28 juni 2001 bezwaar gemaakt bij verweerder. Tevens heeft verzoekster zich op deze datum gewend tot de president van het College met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat het haar wordt toegestaan hangende de bodemprocedure, in haar inrichting twee kansspelautomaten aanwezig te hebben, danwel een zodanig voorlopige voorziening te treffen als de president in goede justitie zal menen te behoren, met veroordeling van verweerder in de kosten van het geding.
Bij brief van 13 juli 2001 heeft verweerder gereageerd op het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.
Op 5 september 2001 heeft verzoekster een productie aan het College doen toekomen.
De president heeft het verzoek om voorlopige voorziening behandeld ter zitting van 7 september 2001, waar partijen, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunten nader hebben toegelicht.
Ter zitting van de president heeft de gemachtigde van verweerder te kennen gegeven dat bij besluit van 6 september 2001 de bezwaren van verzoekster ongegrond zijn verklaard. Verzoekster heeft vervolgens door middel van aanvulling en overlegging van haar pleitnotitie een beroepschrift op nader aan te voeren gronden ingediend tegen dit laatste besluit, terwijl zij tevens heeft verzocht haar verzoek om een voorlopige voorziening te beschouwen als mede omvattend een verzoek tot schorsing van voornoemd besluit van verweerder van 6 september 2001. De president heeft dit verzoek ingewilligd.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) is het volgende bepaald.
" Titel Va. Speelautomaten
§ 1. Inleidende bepalingen
Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een
inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
§ 2. Vergunning tot het aanwezig hebben van speelautomaten
Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
a.(…);
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
c. in niet voor het publiek toegankelijke inrichtingen, waarvoor ingevolge artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet een vergunning voor de uitoefening van het horecabedrijf is vereist of waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is bij het
Bedrijfschap Horeca.
2. (…)
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
c. (…);
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.
3. (…)
4. Indien zich binnen een laagdrempelige inrichting een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet bevindt, waarin rechtmatig alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse wordt verstrekt, dan wordt deze ruimte als een hoogdrempelige inrichting aangemerkt voor de toepassing van deze titel, indien:
a. voldaan is aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 30, onder d, en;
b. de overige ruimten in die inrichting door het publiek uitsluitend te bereiken zijn zonder eerst deze ruimte te betreden.
5. (…)"
In de Memorie van Toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel wordt met betrekking tot de begrippen hoog- en laagdrempeligheid onder meer het volgende opgemerkt:
" Om een inrichting als hoogdrempelig te kunnen kwalificeren, is de eerste voorwaarde het bezit van een Drank- en Horecawetvergunning. Alle inrichtingen waarvoor een dergelijke vergunning niet verleend is, zijn laagdrempelige inrichtingen. De tweede voorwaarde is dat in de inrichting het café- of restaurantbezoek op zichzelf staat en er geen andere activiteiten plaatsvinden waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Hiermee wordt aangegeven dat enkel in cafés en restaurants kansspelautomaten mogen worden opgesteld. Een café is een inrichting, die door het publiek in de eerste plaats wordt bezocht voor het nuttigen van alcoholhoudende drank. Een restaurant is een inrichting waar maaltijden worden geserveerd. Voor het begrip maaltijd kan worden aangesloten bij de uitleg die het CBB daaraan heeft gegeven. Hiertoe heeft het CBB aansluiting gezocht bij het Besluit vestigingseisen Drank- en Horecawet, dat overigens inmiddels is vervallen. Onder maaltijd wordt verstaan een geheel van warme gerechten, hetwelk tenminste bestaat uit de volgende drie, niet met elkaar vermengde bestanddelen: «vlees, vis, gevogelte of wild» (eventueel te vervangen door andere bestanddelen, in geval van een vegetarisch restaurant), «groente» en «aardappelen, rijst of meelspijzen». Indien de inrichting op verstrekking van maaltijden van deze samenstelling is gericht en niet op merendeels afzonderlijke gerechten, is er sprake van een restaurant. Overigens komt het niet vaak voor dat in restaurants kansspelautomaten staan opgesteld. Indien in een café of restaurant nog andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend, dan wordt de inrichting alsnog als laagdrempelige inrichting gekwalificeerd. Zelfstandige betekenis houdt in dat de activiteit niet uitsluitend ter ondersteuning van het cafébezoek dient en een zelfstandige stroom van bezoekers trekt."
In het Speelautomatenbesluit 2000 (hierna: het Besluit) is, voor zover te dezen van belang, het volgende bepaald:
" Artikel 2
Als laagdrempelige inrichtingen worden aangemerkt inrichtingen waar meer dan drie biljarttafels aanwezig zijn en waarvoor ingevolge artikel 3, eerste lid, onder a of c, van de Drank- en Horecawet vergunning is verleend en deze nog van kracht is, of waarvan de ondernemer inschrijfplichtig en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca."
In de Nota van Toelichting bij het Besluit wordt ter zake van dit artikel onder meer het volgende gesteld:
" (…)
Van een horeca-inrichting waar naar verhouding veel biljarts staan opgesteld kan gezegd worden dat het bespelen hiervan een activiteit is waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend naast de horeca-activiteiten. In de praktijk is gebleken dat hieraan door gemeenten een verschillende invulling wordt gegeven. Om hier duidelijkheid en rechtszekerheid te verschaffen, wordt in dit artikel een uniforme grens gegeven. Een horeca-inrichting waar meer dan drie biljarts staan opgesteld wordt aangemerkt als een laagdrempelige inrichting."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de president uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoekster exploiteert een inrichting genaamd A te B, waarvan een ruimte waarin een bar-bowling is gevestigd, onderdeel uitmaakt. Aldaar bevinden zich een bar en twee bowlinginstallaties met ieder twee banen.
- Verzoekster beschikt voor deze inrichting sedert 13 februari 1995 over een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet.
- Op 28 december 2000 heeft verweerder van verzoekster een aanvraag ontvangen voor een vergunning als bedoeld in artikel 30b van de Wet voor het aanwezig hebben in de inrichting van twee kansspelautomaten en zes behendigheidsautomaten.
- Bij brief van 22 maart 2001, verzonden op 26 maart 2001, heeft verweerder aan verzoekster, samengevat, bericht dat hij met verzoekster van mening verschilt over de status van de inrichting van verzoekster. Verweerder heeft in die brief voorts medegedeeld dat Verispect B.V. dienaangaande een onderzoek zal verrichten.
- Op 2 april 2001 heeft een medewerker van onderzoeksbureau Verispect B.V. de inrichting van verzoekster bezocht en op 4 april 2001 aan verweerder rapport uitgebracht. Die rapportage vermeldt onder meer het volgende:
" Het betreft hier een inrichting, waarbij het café bezoek niet op zichzelf staat, maar waar nevenactiviteiten plaatsvinden waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend. De volgende activiteiten vinden plaats in de inrichting:
a. Bowling (in het lagere gedeelte van het cafe, zonder enige afscheiding). Er is hier geen sprake van een aparte ingang en is slechts en alleen bereikbaar via het cafe gedeelte. Dit houdt in dat het laagdrempelige gedeelte alleen toegankelijk is door eerst het hoogdrempelige gedeelte te betreden;
b. Zwembad c.q. tropisch bad;
c. Tennishal;
d. Squashbanen;
e. Ruimte waar behendigheidsautomaten, biljart en pooltafel staan opgesteld. Deze ruimte is zowel appart betreedbaar alswel door het cafe gedeelte.
In het cafe gedeelte staan 2 kansspelautomaten opgesteld. Gezien het bovengenoemde en het feit dat er sprake is van onvoldoende afgescheiden activiteiten.
Conclusie
Er is sprake van een laagdrempelige inrichting."
- Op 28 mei 2001 heeft verweerder aan verzoekster tijdens een bespreking medegedeeld dat en waarom hij voornemens is de aanvraag van verzoekster af te wijzen.
- Vervolgens heeft verweerder bij besluit van 31 mei 2001 in zoverre afgewezen dat slechts een aanwezigheidsvergunning is verleend voor vier behendigheidsautomaten. In dit besluit is onder meer het volgende overwogen:
" Aan dit besluit ligt de volgende motivering ten grondslag.
Het bar-bowlinggedeelte betreft een inrichting, waarbij het café bezoek niet op zichzelf staat, maar er nevenactiviteiten plaatsvinden waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Het bowling-gedeelte is niet afgescheiden van het bar gedeelte. Op grond hiervan wordt het bar-bowling gedeelte aangemerkt als een laagdrempelige inrichting.
Op grond van artikel 30c lid 1 en 2 van de Wet op de Kansspelen mogen in een laagdrempelige inrichting alleen behendigheidsautomaten worden geplaatst. Gelet op artikel 2 lid Pro b van de Kansspelverordening van de gemeente Groenlo kan er in een laagdrempelige inrichting vergunning worden verleend voor maximaal 2 behendigheidsautomaten.
Omdat in de aanwezigheidsvergunning van 23.12.1988 is toegestaan dat gedurende de zomermaanden juli, augustus en september 2 extra speelautomaten zijn toegestaan, wordt er aansluiting gezocht bij de huidige situatie en worden er vier behendigheidsautomaten toegestaan."
- Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 28 juni 2001 bezwaar gemaakt.
- Op 23 augustus 2001 heeft verzoekster haar bezwaren op een hoorzitting toegelicht.
- Op 6 september 2001 heeft verweerder beslist op het door verzoekster tegen voornoemd besluit ingediende bezwaarschrift.
3. Het bestreden besluit
Het bestreden besluit houdt onder meer het volgende in.
" U heeft in uw bezwaarschrift en tijdens de hoorzitting aangegeven dat het bowlinggedeelte als ondersteuning van het barbezoek wordt gebruikt en geen zelfstandige stroom van bezoekers trekt.
In uw bezwaarschrift trekt u de vergelijking tussen een bowlingbaan en een biljart. De aanwezigheid van een biljart in een café ontneemt volgens u niet het hoogdrempelige karakter van het café.
Met betrekking tot deze bezwaren kan ik het volgende opmerken.
Ik heb geconcludeerd dat de mogelijkheid bestaat om de bowlingbanen afzonderlijk af te huren zonder gebruik te maken van het bargedeelte. Op deze manier trekken de bowlingbanen wel een zelfstandige stroom bezoekers.
De bowlingbanen en de bar staan met elkaar in verbinding en moeten als één ruimte worden gezien. Het feit dat de bowlingbanen op een lager gedeelte zijn gelegen en via een trap te bereiken zijn, doet hieraan niet af.
Met betrekking tot de vergelijking tussen een bowlingbaan en een biljart kan opgemerkt worden dat een biljart in een café geen zelfstandige stroom bezoekers trekt. Dit is wel het geval als in een inrichting meer dan drie biljarts aanwezig zijn. In het Speelautomatenbesluit wordt een inrichting met meer dan drie biljarts als laagdrempelig aangemerkt.
Omdat zoals hierboven is opgemerkt een bowlingbaan wel een zelfstandige stroom bezoekers trekt en een activiteit is waaraan een zelfstandige betekenis wordt toegekend is de vergelijking met een biljart volgens mij niet correct.
In een uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven, (16.02.00, AWB 97/801 29000) worden ruimten die binnenshuis met elkaar in verbinding staan als één besloten ruimte en derhalve als één inrichting aangemerkt. In die zin worden de overige ruimten zoals het zwembad, de tennisbanen, de squashbanen en de ruimte waar de behendigheidsautomaten staan opgesteld, als één ruimte aangemerkt.
Op grond van het voorgaande heb ik besloten het bezwaarschrift ongegrond te verklaren."
4. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster heeft - samengevat - het volgende aangevoerd.
Verzoekster heeft een spoedeisend belang bij een onverwijlde voorziening. Bij tenuitvoerlegging van het bestreden besluit dreigt voor verzoekster onherstelbaar financieel nadeel, bestaande uit het gemis aan opbrengsten uit de exploitatie van de gewenste kansspelautomaten en voorts uit, daarmee samenhangend, klantenverlies.
Aangezien verweerder op haar aanvraag niet tijdig heeft beslist en evenmin aan verzoekster heeft laten weten het nemen van een beslissing op haar aanvraag uit te stellen, mocht verzoekster er van uitgaan dat haar de aanwezigheidsvergunning fictief was verleend. De nadien gegeven beslissing in prima doet niet af aan deze fictieve vergunningverlening, nu zij tegen deze beslissing een bezwaarschrift heeft ingediend, zodat die niet onherroepelijk is geworden.
De horeca-inrichting van verzoekster bestaat uit één ruimte waarin een bar is gevestigd met annex daaraan een bowling. De inrichting wordt in de eerste plaats bezocht voor het nuttigen van alcoholische dranken aan de bar. Ter ondersteuning van het barbezoek wordt de bezoekers van de bar de mogelijkheid geboden om van de bowling gebruik te maken. Deze mogelijkheid tot bowlen trekt geen zelfstandige stroom van bezoekers. De omzet van de bowlingbaan bedraagt slechts een gering deel van de totale omzet horeca bar/bowling.
De aan bezoekers van de horeca-inrichting van verzoekster geboden mogelijkheid tot bowlen moet op één lijn worden gesteld met biljartspel in een café of met kaart-, dart-, of schaakspel. Dit zijn ontegenzeggelijk laagdrempelige activiteiten, die niettemin niet tot laagdrempeligheid van een horeca-inrichting leiden.
5. De beoordeling van het geschil
Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 van Pro de Awb juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen dat vereist.
De president ziet in hetgeen verzoekster naar voren heeft gebracht geen aanleiding om over te gaan tot het treffen van een voorziening als gevraagd.
Het gemis aan kansspelautomaten vertegenwoordigt voor het bedrijf van verzoekster een financieel belang. Nog geheel daargelaten dat verzoekster dat belang niet toereikend met stukken heeft onderbouwd vormt een zodanig belang volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Voorshands is niet aannemelijk geworden dat de continuïteit van de onderneming van verzoekster wordt bedreigd, daargelaten welke gevolgtrekking zou moeten worden gemaakt indien dat wel het geval zou zijn. Overigens staat het verzoekster vrij in de bodemprocedure schadevergoeding te vorderen indien het bestreden besluit door het College zou worden vernietigd.
De president ziet ook overigens in hetgeen verzoekster naar voren heeft gebracht geen aanleiding om over te gaan tot het treffen van een voorziening en overweegt daartoe in de eerste plaats als volgt.
Het betoog van verzoekster - kort gezegd - dat haar, ten gevolge van verweerders aanvankelijke stilzitten met betrekking tot de afdoening van haar aanvraag een fictieve vergunning zou zijn verleend voor het aanwezig hebben van kansspelautomaten en de latere afwijzingsbesluiten daar kennelijk geen afbreuk aan zouden kunnen doen vindt, naar voorlopig oordeel, geen steun in het recht.
Artikel 6:2, onder b, van de Awb bepaalt dat voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep het niet tijdig nemen van een besluit met een besluit gelijk wordt gesteld.
Verzoekster had, toen een beslissing op haar aanvraag uitbleef op grond van voormeld artikel terzake rechtsmiddelen kunnen aanwenden. Verzoekster heeft dat niet gedaan.
Zij heeft, daarnaar gevraagd, niet kunnen wijzen op een algemeen verbindend voorschrift dat hier aan het niet tijdig beslissen op de aanvraag het rechtsgevolg verbindt dat de door haar gevraagde vergunning geacht wordt te zijn verleend dan wel verweerder dwingend voorschrijft die vergunning, louter op grond van tijdsverloop, te verlenen. De president heeft een zodanig algemeen verbindend voorschrift hier evenmin kunnen vinden.
De omstandigheid dat verzoekster tegen de nadien gevolgde beslissing op haar aanvraag en later tegen de beslissing op bezwaarschrift bezwaar heeft gemaakt onderscheidenlijk beroep heeft ingesteld legt hier, gelet op het bepaalde in artikel 6:16 van Pro de Awb geen gewicht in de schaal.
Naar in de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis en in de jurisprudentie van het College tot uiting komt, moet een inrichting, waarin naast hoogdrempelige activiteiten andere activiteiten plaatsvinden, als laagdrempelig worden aangemerkt, indien deze andere activiteiten in een zodanige omvang plaatsvinden, dat zij een zelfstandige betekenis hebben, zodat zij niet kunnen worden beschouwd als uitsluitend ter ondersteuning van hoogdrempelige activiteiten.
Op grond van het geheel van thans beschikbare gegevens leidt hetgeen verzoekster naar voren heeft gebracht voorshands niet tot de conclusie dat haar inrichting als hoogdrempelig had moeten worden aangemerkt. Hierbij wordt betekenis gehecht aan de rapportage van Verispect B.V., zoals hiervoor in rubriek 2.2. weergegeven. Gesteld noch gebleken is dat dat rapport zodanig onjuist of lacuneus zou zijn dat verweerder daar bij het nemen van zijn besluiten niet op af had mogen gaan. Verzoekster heeft, daarnaar gevraagd, voorts niet weersproken dat de vier in de inrichting aanwezige bowlingbanen "los" kunnen worden gehuurd.
De president is, gelet op het voorgaande, voorshands van oordeel dat verweerder er terecht vanuit is gegaan dat de onderhavige inrichting niet een inrichting is waar het cafébezoek op zich zelf staat, zodat verweerder de onderhavige inrichting met recht als laagdrempelig heeft aangemerkt en op grond daarvan de gevraagde aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten heeft geweigerd.
Dat uit artikel 2 van Pro het Besluit voortvloeit dat wanneer in een hoogdrempelige inrichting ten hoogste 3 biljarttafels aanwezig zijn deze inrichting zijn hoogdrempelige karakter behoudt, maakt dit niet anders. In het onderhavige geval gaat het niet om - maximaal - drie biljarttafels maar om vier bowlingbanen, waarvan niet is kunnen blijken dat zij geen, of slechts een te verwaarlozen hoeveelheid, zelfstandige activiteiten genereren.
Het vorenstaande leidt de president tot het oordeel dat het verzoek om een voorlopige voorziening dient te worden afgewezen. De president acht geen termen aanwezig voor toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb.
6. De beslissing
De president wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr R.R. Winter, president, in tegenwoordigheid van mr Th.J. van Gessel, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 september 2001.
w.g. R.R. Winter w.g. Th.J. van Gessel