Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 99/850 24 oktober 2001
9000
Uitspraak in de zaak van:
W. Bakker Electronics B.V., te Urk, appellante,
gemachtigde: mr J.M. Lenards, advocaat te Emmeloord,
tegen
de Minister van Economische Zaken, te Den Haag, verweerder,
gemachtigde: mr C.S. Bol, werkzaam bij verweerder,
waaraan voorts als partij deelneemt: Canal+ Nederland B.V., te Hilversum,
gemachtigde: mr F.H. van den Engel, werkzaam bij deze besloten vennootschap.
1. De procedure
Op 8 september 1999 heeft de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 3 augustus 1999, kenmerk WJZ/JZ 99050319. Bij dit besluit is opnieuw een beslissing genomen op het bezwaarschrift van appellante tegen verweerders weigering van een verzoek om op grond van artikel 24 van Pro de Wet economische mededinging maatregelen te nemen jegens MultiChoice Nederland B.V. te Nieuwegein (hierna: MultiChoice).
Op 7 oktober 1999 zijn bij voormelde arrondissementsrechtbank de gronden van het beroep ingediend.
Na doorzending door deze rechtbank is het beroepschrift op 26 oktober 1999 bij het College binnengekomen.
Op 13 april 2000 is een verweerschrift ingediend, onder overlegging van de op de zaak betrekking hebbende stukken. Hierbij is, met een beroep op artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) meegedeeld, dat van een drietal in gesloten envelop toegezonden stukken c.q. tekstgedeelten alleen het College kennis zal mogen nemen.
Bij brief van 18 april 2000 heeft het College Canal+ Nederland B.V., de rechtsopvolgster van MultiChoice, te Hilversum (hierna: Canal+) in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.
Op 20 april 2000 is bericht van Canal+ ontvangen, dat zij van de haar geboden gelegenheid gebruik maakt.
Bij beschikking van 5 juli 2000 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld.
Op 18 juli 2000 is bericht van appellante ontvangen, dat zij - zakelijk weergegeven - er niet mee instemt dat het College uitspraak doet mede op grondslag van de gegevens ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming is gevraagd.
Op 11 augustus 2000 heeft Canal+ bericht er geen bezwaar tegen te hebben dat het College uitspraak doet mede op grondslag van bedoelde gegevens.
Bij griffiersbrief van 24 augustus 2000 is partijen bericht dat het College niet mede op grondslag van de desbetreffende gegevens uitspraak zal doen.
Op 20 juni 2001 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij hun standpunten nader toegelicht bij monde van hun gemachtigden. Namens appellante waren tevens A en B aanwezig.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 24, eerste lid, van de tot 1 januari 1998 geldende Wet economische mededinging (hierna: de Wet) luidde:
" 1. Onze Ministers kunnen, indien naar hun oordeel een economische machtspositie bestaat, welke met het algemeen belang strijdige gevolgen heeft:
a. gegevens omtrent die machtspositie openbaar maken;
b. aan door hen aan te wijzen naar hun oordeel bij die machtspositie betrokken natuurlijke of rechtspersonen:
1°. de verplichting opleggen zich te onthouden van gedragingen, welke ertoe strekken door Onze Ministers aan te wijzen ondernemers feitelijk of rechtens te brengen tot door Onze Ministers te omschrijven gedragingen op de betrokken markt;
2°. de verplichting opleggen tot levering van bepaalde goederen of verlening van bepaalde diensten aan door hen aan te wijzen personen tegen gereed geld en, voor zover geen voorschriften zijn gegeven als onder 3° of 4° bedoeld, tegen de op de betrokken markt bij gereed geld gebruikelijke prijs en onder de op die markt voor de levering of verlening gebruikelijke voorwaarden;
3°. voorschriften geven met betrekking tot de prijs van bepaalde goederen of diensten;
4°. voorschriften geven met betrekking tot de voorwaarden voor de levering van bepaalde goederen, de verlening van bepaalde diensten en de betaling daarvan, daaronder begrepen voorschriften, waarbij wordt verboden de uitoefening van het recht van beschikking over de gekochte goederen voor de kopers te beperken of de levering van bepaalde goederen of de verlening van bepaalde diensten afhankelijk te stellen van het kopen of verkopen van goederen, het aanvaarden of verlenen van diensten of het verrichten van bepaalde handelingen."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Namens appellante is bij brief van 19 augustus 1996 bij verweerder een klacht tegen MultiChoice ingediend en gevraagd om een maatregel te treffen. De brief vermeldt onder meer:
" Mijn cliënte brengt een digitale ontvanger van het merk Panasat op de Nederlandse markt. Deze ontvanger voldoet aan alle eisen die daaraan gesteld worden en wordt betrokken via een agent in het Verenigd Koninkrijk van een Zuidafrikaanse producent. In de vakliteratuur heeft deze ontvanger betere beoordeling dan de vergelijkbare apparatuur die onder de naam Pace op de Nederlandse markt te koop is.
Voor de ontvangst van de satelietzenders dient men te beschikken over een abonnement. Dit abonnement kan worden verstrekt door MultiChoice. Bij de Pace-apparatuur wordt dit abonnement, de zogenaamde smartcard, standaard verstrekt. Dit is waarschijnlijk zo, omdat MultiChoice een economisch belang heeft bij de productie van Pace-apparatuur.
Consumenten, die een Panasatontvanger hebben, dienen de smartcard aan te vragen bij MultiChoice. Mijn cliënte heeft in een vroeg stadium contact gehad met MultiChoice en deze heeft bij monde van haar sales-director, de heer C, toegezegd dat aanvragers die in het bezit zijn van Panasatapparatuur een smartcard - onder de gebruikelijke voorwaarden geleverd zullen krijgen op aanvraag.
MultiChoice komt deze toezegging in eerste instantie ook na.
Zonder aankondiging stopt MultiChoice begin augustus 1996 met het leveren van smartcards aan Panasatgebruikers, louter en alleen vanwege het feit dat ze gebruik maken van Panasatapparatuur. Een andere reden voor het niet leveren van smartcards wordt door MultiChoice niet gegeven.
Door deze houding van MultiChoice lijdt mijn cliënte een aanzienlijke schade, zeker als daarbij in aanmerking genomen wordt dat door de uitspraak van de Amsterdamse President in kort geding van vrijdag 16 augustus jl., waarbij het de satelietzenders werd toegestaan van analoog naar digitaal over te schakelen, de digitale ontvangersmarkt een enorme hausse zal gaan doormaken. Mijn cliënte echter kan geen aandeel in die markt verwerven, omdat een mogelijk belanghebber bij de productie van concurrerende apparatuur, de noodzakelijke smartcard niet levert aan Panasatbezitters. Daardoor lijden ook de consumenten schade. Mijn cliënte verwacht dat zij, indien zij in staat wordt gesteld om een deel van de markt te verwerven, tegen een scherpere prijs de Panasatapparatuur kan aanbieden.
Voor de goede orde zij opgemerkt dat een groot aantal satelietzenders (RTL4, RTL5 etc) op dit moment gratis aangeboden wordt. De consument kan echter deze zenders zonder smartcard niet ontvangen.
Bijgaand treft u aan een brief van mijn cliënte, waarin wordt aangegeven welke schade men lijdt en dat klanten orders annuleren. Kortheidshalve verwijs ik u naar deze brief.
W. Bakker Electronics B.V. kan zich niet aan de indruk onttrekken dat MultiChoice zich een machtspositie op de Nederlandse markt tracht te verwerven, om zoals monopolist de dienst te kunnen uitmaken.
Redenen waarom mijn cliënte zich tot u Excellentie wendt met het verzoek deze klacht in behandeling te nemen, onderzoek te doen naar het bedrijf MultiChoice c.a. en op zeer korte termijn een zodanige maatregel te nemen dat iedere aanvrager van een smartcard, die bereid is het abonnementsgeld te voldoen, een smartcard geleverd krijgt, ongeacht de vraag of men in het bezit is van een Panasatontvanger of welke ontvanger dan ook."
- Bij brief van 20 augustus 1996 heeft verweerder MultiChoice gevraagd om commentaar te geven op de klacht.
- Bij brieven van 22 en 29 augustus en 3 september 1996 heeft appellante verweerder een aantal nadere stukken toegezonden.
- Bij brief van 2 september 1996 heeft MultiChoice geantwoord op verweerders brief van 20 augustus 1996. In deze reactie is onder meer vermeld:
" De klacht vermeldt ten onrechte dat de Panasat ontvanger/decoder die door Bakker (…) op de markt wordt gebracht zou voldoen aan alle technische eisen. (…) Ook ten onrechte vermeldt de klacht dat MultiChoice weigert smartcards aan gebruikers van de Panasat ontvangers/decoders te leveren, louter en alleen omdat zij dit type apparatuur zouden gebruiken. Er zijn wel degelijk andere redenen gegeven en aan de betrokken consumenten toegelicht (…).
In het algemeen merken wij op dat de NetHold groep via haar research en development onderneming Irdeto bereid is om aan iedere fabrikant van ontvangers/decoders licenties te verlenen om ontvangers/decoders te produceren in verband met betaaltelevisiediensten die door programma-aanbieders behorende tot de NetHold groep worden uitgezonden mits de betrokken fabrikant aan een aantal objectieve criteria voldoet die als volgt kunnen worden samengevat:
- voldoende technische kwaliteit en standaards;
- voldoende beschikbare productiecapaciteit;
- een bekende producent met goede consumentenreputatie;
- een efficiënt distributienetwerk;
- een behoorlijke garantie en after-sale ondersteuning.
Dit zijn alleen kwalitatieve vereisten. Wij willen benadrukken dat de NetHold groep geen enkel financieel belang heeft bij de verkoop van ontvangers/decoders. (…)
De problematiek in verband met Panasat ontvangers/decoders is slechts ontstaan omdat deze niet aan de gestelde technische en kwalitatieve eisen voldoen voor de Nederlandse markt.
(…)
De Panasat 520 ontvanger/decoder is gebouwd door RC & C in Zuid-Afrika en beschikt over technische specificaties ten behoeve van de Afrikaanse markt die lager zijn dan de Europese standaard en niet geheel volgens DVB, zodat deze ontvanger/decoder dientengevolge niet optimaal op de Europese markten kan en zal functioneren. Wij noemen de volgende punten:
- alle standaardinstellingen van de Panasat ontvanger/decoder zijn van de fabriek uit bepaald voor de ontvangst van signalen van op Afrika gerichte satelliet(en);
- de Panasat ontvanger/decoder is niet geschikt voor teletekst en ondertiteling (…);
- de Panasat ontvanger/decoder is niet geschikt voor de ontvangst van de geplande meer geavanceerde interactieve electronische programmagids;
- de Panasat ontvanger/decoder is niet geschikt voor interactieve diensten (o.a. Near-Video-On-Demand);
- de Panasat ontvanger/decoder draagt geen CE merk met betrekking tot veiligheids- en emissienormen en komt daar ook niet voor in aanmerking.
De Pace DVR 501-G4 (…) ontvanger/decoder die thans in de reguliere handel is, is wel bestemd voor de Nederlandse markt. De Pace decoder draagt het CE merk, heeft de standaard instelling vanuit de fabriek voor DTH ontvangst van de Astra satelliet terwijl overige functies als bovenvermeld zoals ondertiteling en teletekst en interactieve diensten wel kunnen functioneren.
(…)
(…) Er is een MultiChoice overeenkomst met Pace en er zullen tevens overeenkomsten met Echostar, Hyundai, Nokia, Samsung, Grundig, Comstream en Philips worden gesloten, zodra deze fabrikanten aan de gestelde productiecriteria voldoen. De Irdeto Manufacturing License Agreement geeft fabrikanten toestemming ontvanger/decoders in de Nederlandse markt aan te bieden, mits zij een regionaal contract met MultiChoice hebben afgesloten. Dit is noodzakelijk omdat MultiChoice aan de fabrikanten de juiste technische specificatie ter beschiking moet stellen om de fabrikanten in staat te stellen ontvanger/decoders te produceren, die de programma's en diensten voor de Nederlandse markt correct en volledig ontvangen. De overeenkomsten tussen MultiChoice en de fabrikanten waarin toestemming wordt gegeven specifiek voor de Nederlandse markt te fabriceren houden geen enkele financiële tegenprestatie voor MultiChoice in. (…) "
- Bij brief van 3 september 1996 heeft verweerder appellante in de gelegenheid gesteld commentaar te geven op de brief van MultiChoice van 2 september 1996.
- Bij bief van 4 september 1996 heeft appellante de brief van verweerder van 3 september 1996 beantwoord. Hierin is onder meer vermeld:
" (…) De standaard instellingen van de panasat zijn door ons ingesteld op de Nederlandse waarden en instellingen, dus hetzelfde als de pace.
De panasat kan ook Teletext/ondertiteling ontvangen mits het naar de ontvanger wordt gedownload (…).
De panasat kan mits men de software daar naartoe download ook de EPG ontvangen. Hetzelfde geldt voor interactieve diensten.
De panasat welke wij aanbieden komt uit het Verenigd Koninkrijk. Onze agent daar heeft alle papieren voor het CE merk.
(…)
De (…) produktiecriteria zal waarschijnlijk inhouden dat men alleen de Multichoice pakketten mag ontvangen. (…)
Indien de abonnee een abonnement wil, wordt men dit onthouden. Als hij een andere ontvanger heeft als de pace. (…)
Op dit moment codeert Multichoice alle kanalen, ook de "gratis-kanalen" Zodat de mensen met een panasat, die geen kaart hebben, niets kunnen zien."
- Bij brief van 11 september 1996 heef verweerder MultiChoice verzocht een afschrift te verstrekken van het regionale contract van MultiChoice met de firma Pace.
- In een rapport, gedateerd oktober 1996, doet TNO verslag van in opdracht van verweerder verrichte proeven die zijn gedaan met drie ontvangers/decoders, te weten de Pace DVR501-4G, de Panasat 520D met 2150 MHz tuner en de D-Box Nokia DVB 9500 S Multimedia Terminal.
- Bij brief van 3 december 1996 heeft verweerder als voorlopige visie aan MultiChoice meegedeeld dat deze over een economische machtspositie beschikt op de Nederlandse markt van de verspreiding van digitale (betaal)televisieprogramma's naar schotelontvangers. Hierbij is onder meer vermeld:
" Het hebben van een economische machtspositie impliceert dat een leveringsweigering - in casu de weigering smartcards te verstrekken - alleen gerechtvaardigd is, indien er sprake is van een redelijk belang van de zijde van Multichoice. Redelijke belangen van Multichoice in dat verband zijn naar mijn mening:
a) dat kijkers Multichoice betalen voor de Multichoice-dienstverlening;
b) dat Multichoice - binnen het redelijke - in staat moet zijn de naleving van de auteursrechtelijke verplichtingen die programma-aanbieders, wier programma('s) door Multichoice wordt/worden verspreid Multichoice hebben opgelegd, te waarborgen;
c) dat Multichoice in staat moet zijn nieuwe toekomstige gebruiksmogelijk-heden van de digitale techniek te bieden.
Mede op grond van het TNO-rapport is mijn voorlopige mening dat het voor de eindgebruikers op dit moment niets uitmaakt welke IRD hij gebruikt voor de ontvangst van de Multichoice-dienstverlening en dat eventuele toekomstige functionele verschillen tussen de IRD's (teletekst, ondertiteling, NVOD, etc) afhankelijk zijn van het beleid van Multichoice inzake software-downloading, m.a.w. dat het Multichoice zelf is, die beslist of bepaalde IRD's via software-downloading qua functionaliteit al dan niet worden afgesteld op de (toekomstige) dienstverlening van Multichoice. (…) Multichoice zou bij de levering van smartcards kunnen volstaan door te wijzen op eventuele risico's. (…)
In het licht van bovenstaande kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat het niet verstrekken door Multichoice van smartcards voor IRD's van andere merken dan PACE de mededinging op de Nederlandse markt van IRD's nadelig beïnvloedt. (…) Ik overweeg (…) op grond van artikel 24 Wet Pro economische mededinging de weigering van Multichoice om smartcards te verstrekken aan andere IRD's dan PACE in strijd met het algemeen belang te verklaren en Multichoice te verplichten de verstrekking van smartcards niet langer afhankelijk te stellen van het in het bezit hebben of de aankoop van een bepaald merk IRD."
- Bij brief van 14 januari 1997 heeft appellante gereageerd op het rapport van TNO.
- Bij brief van 20 januari 1997 heeft MultiChoice gereageerd op verweerders brief van 3 december 1996.
- In opdracht van verweerder heeft TNO een schets gegeven van aspecten in de keten van digitale satelliettelevisie die aanleiding kunnen geven tot belemmering van een effectieve ontwikkeling van een concurrerende markt, waarbij in het bijzonder is gekeken naar de manier waarop de keten door de enige dienstenaanbieder die zich specifiek op Nederland richt - MultiChoice - wordt georganiseerd. De notitie waarin deze schets is neergelegd, dateert van maart 1997.
- Bij brief van 29 april 1997 heeft appellante gereageerd op de brief van MultiChoice van 20 januari 1997.
- Bij brief van 25 augustus 1997 heeft appellante een aantal verklaringen bij verweerder ingediend, uit welke verklaringen de problemen en/of de onmogelijkheid een smartcart te krijgen naar de mening van appellante steeds duidelijk blijkt.
- Bij brief van 8 september 1997, waarvan een afschrift is gestuurd aan appellante, heeft verweerder aan Canal+ en aan appellante nadere vragen gesteld.
- Bij brief van 16 september 1997 heeft Canal+ hierop het volgende geantwoord:
" De door U gedurende het afgelopen half jaar geconstateerde ontwikkelingen hebben zich inderdaad voorgedaan. Zoals ook uit het briefhoofd van deze brief blijkt worden de activiteiten van voorheen MultiChoice en FilmNet nu voortgezet door Canal+ Nederland B.V.
U vraagt ons of op dit moment door Canal+ smartcards worden verstrekt aan houders van digitale decoders die niet van het merk Pace zijn. Onder verwijzing naar de brief van MultiChoice van 20 januari 1997 aan U (punt 18) bevestigen wij U dat al sedert september 1996 smartcards (destijds door MultiChoice, thans door Canal+ ) worden verstrekt aan Panasat en Nokia/D-Box bezitters en ook alle overige bezitters van decoders voor digitale satelliet televisie (IRD's).
Ter voorkoming van een mogelijk misverstand willen wij er nogmaals op wijzen dat slechts gedurende een periode van een tiental dagen in de tweede helft van augustus voormelde smartcards niet onmiddellijk zijn verschaft aan bezitters van IRD's niet bedoeld voor de Nederlandse markt. Het hele probleem waaraan de klacht van Bakker Electronics B.V. is gerelateerd betreft deze tijdelijke opschorting van uitgifte van smartcards in augustus 1996. Zoals ook vermeld in de brief van MultiChoice van 20 januari 1997 hebben alle Panasat bezitters die een aanvrage van een smartcard hadden gedaan, waarover Bakker
Electronics B.V. zich had beklaagd, al sedert september 1996 hun smartcards. De verstrekking van de smartcards aan alle IRD bezitters, ongeacht hun merk of type IRD, vindt derhalve al sedert september 1996 plaats.
U vraagt ook naar de aantallen en de voorwaarden waaronder de smartcards worden verstrekt. De aantallen zijn onbeperkt; aan een ieder die een IRD bezit, in Nederland woont en zich (daartoe) legitimeert alsmede een aanvrage volgens het ingevulde aanvrageformulier indient wordt terstond een smartcard ter beschikking gesteld. De smartcard wordt altijd gratis verstrekt. Alleen degenen die een abonnement nemen op het uitgebreidere pakket, waarin abonnee-programma's zijn opgenomen, betalen abonnementsgeld."
- Bij brieven van 29 september 1997 en 1 oktober 1997 heeft appellante geantwoord op verweerders brief van 8 september 1997.
- Bij brief van 9 oktober 1997 heeft Canal+ aan verweerder een lijst doen toekomen met namen van personen en instellingen die apart een smartcard hebben aangevraagd en vervolgens verkregen.
- Bij brief van 30 oktober 1997 heeft verweerder appellante op de hoogte gesteld van zijn besluit naar aanleiding van de klacht van appellante. De brief vermeldt:
" In de maand juli 1997 bereikten mij berichten dat MultiChoice/Canal+ weer smartcards zou verstrekken aan andere IRD's dan die van het merk Pace. Naar aanleiding van deze berichten heb ik u en MultiChoice/Canal+ met mijn schrijven van 8 september 1997 om meer informatie gevraagd. Op 29 september 1997 en op l oktober 1997 heb ik van u een antwoord mogen ontvangen, voorafgegaan door een antwoord van MultiChoice/Canal+ van 16 september 1997. Op 9 oktober 1997 ten slotte heeft MultiChoice/Canal+ mijn Ministerie een lijst doen toekomen van alle particulieren en bedrijven die sinds augustus 1996 bij MultiChoice/Canal+ een smartcard hebben aangevraagd. Het betrof zowel particulieren en bedrijven die in het bezit waren van een door MultiChoice/Canal+ voor de Nederlandse markt goedgekeurde IRD waarvan bijvoorbeeld de door de fabrikant standaard meegeleverde smartcard was kwijtgeraakt of niet goed functioneerde, alsmede particulieren en bedrijven die een niet goedgekeurde IRD bezaten, waar door de fabrikant geen smartcard werd meegeleverd. Op basis van deze lijst heeft mijn Ministerie steekproefsgewijs telefonisch een aantal mensen op deze lijst benaderd. Deze resultaten hebben niet gewezen op een structurele weigering van Canal+/MultiChoice om smartcards te verstrekken aan bepaalde merken of types IRD's die niet door MultiChoice/Canal+ voor de Nederlandse markt zijn goedgekeurd. Wel is uit deze steekproef gebleken dat de afhandeling van de aanvragen van aparte smartcards voor IRD's door Canal+/MultiChoice niet altijd even snel en zorgvuldig ter hand wordt genomen.
Op basis van de mij beschikbare informatie luidt mijn besluit dat de economische machtspositie van MultiChoice/Canal+ geen met het algemeen belang strijdige gevolgen heeft. Ik acht derhalve het gedrag van laatstgenoemde niet in strijd met artikel 24 Wem Pro, aangezien thans smartcards op basis van een legitimatiebewijs en ingevuld aanvraagformulier door MultiChoice/Canal+ gratis worden verstrekt aan bezitters van IRD's die in Nederland woonachtig zijn. Het feit alleen dat de verstrekking van de smartcards niet altijd even snel en zorgvuldig door Canal+/MultiChoice wordt afgehandeld, vormt voor mij geen aanleiding om de Wem toe te passen."
- Appellante heeft bij brief van 10 december 1997 bezwaar gemaakt tegen verweerders besluit van 30 oktober 1997.
- Bij brief van 29 januari 1998 heeft appellante verweerder bericht dat Canal+ ingaande 1 februari 1998 fl. 60,-- in rekening gaat brengen voor de verstrekking van smartcards ten behoeve van niet door haar goedgekeurde decoders.
- Bij besluit van 24 april 1998 heeft verweerder zich onbevoegd verklaard om op het bezwaarschrift te beslissen.
- Bij uitspraak van 19 februari 1999 heeft het College het besluit van 24 april 1998 vernietigd en bepaald dat verweerder opnieuw op het bezwaar beslist met inachtneming van deze uitspraak.
- Bij brief van 7 juni 1999 heeft appellante verweerder een door zijn accountant opgestelde berekening van 3 juli 1997 gezonden, waarin wordt geconcludeerd dat appellante een brutomarge heeft misgelopen van fl. 3.964.623,--.
- Op 16 juni 1999 is het bezwaar van appellante mondeling toegelicht op een hoorzitting.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit is het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Verweerder heeft hiertoe het volgende overwogen:
" 3.4.2 Halverwege 1997 zijn in de media berichten verschenen dat MultiChoice was overgenomen door Canal+ en dat Canal+ een geheel andere koers zou varen dan Multichoice. (…)
3.4.3. Op mijn verzoek heeft Canal+ een lijst ter beschikking gesteld van namen van hen aan wie MultiChoice/Canal+ sinds augustus 1996 een smartcard heeft verstrekt. Het betreft namen van particulieren en bedrijven die over een Pace-decoder beschikken en die de daarbij geleverde smartcard waren kwijtgeraakt of van wie de smartcard in het ongerede was geraakt, en namen van particulieren en bedrijven die over een decoder van een ander merk beschikken. Van hen zijn zijdens mijn ministerie 82 particulieren en bedrijven telefonisch benaderd. Van deze 82 beschikten 62 over een decoder die MultiChoice/Canal+ als goedgekeurd beschouwen en 20 over een decoder die MultiChoice/Canal+ niet als goedgekeurd beschouwen. Van deze 82 hebben 80 op hun aanvraag een smartcard gekregen en was van 2 de aanvraag nog niet gehonoreerd.
Uit de gevoerde gesprekken is ook gebleken dat aanvragers soms wel weken of maanden op de aangevraagde smartcard moeten wachten.
3.4.4. Van met het algemeen belang strijdige gevolgen van een economische machtspositie is sprake wanneer een ondernemer die over een economische machtspositie beschikt zonder redelijk belang weigert zijn producten te leveren of zijn diensten te verlenen.
Canal+ beschikt op de Nederlandse markt van de verspreiding van digitale (betaal) televisieprogramma's naar schotelontvangers over een economische machtspositie omdat zij in Nederland de enige ondernemer is die zulke programma's verspreidt.
Op grond van de resultaten van het door mij verrichte onderzoek heb ik niet kunnen vaststellen dat Canal+ smartcards die nodig zijn om met behulp van een decoder zulke programma's te kunnen ontvangen, weigert te leveren aan personen of bedrijven die beschikken over andere decoders dan die welke Canal+ geschikt acht.
Wel is het zo dat personen en bedrijven die een smartcard aanvragen soms veel moeite moeten doen om een smartcard te verkrijgen, dat Canal+ hun die over een andere decoder beschikken dan die welke Canal+ geschikt acht, meedeelt dat zij niet instaat voor een ongestoorde ontvangst van de programma's in kwestie en dat het soms erg lang duurt voordat Canal+ de gevraagde smartcard toestuurt.
Dit evenwel acht ik onvoldoende om op grond daarvan te kunnen concluderen dat Canal+ weigert smartcards te leveren."
In het verweerschrift heeft verweerder onder meer het volgende naar voren gebracht:
" Het nemen van een maatregel op grond van artikel 19 of Pro 24 van de Wem is een zware ingreep in het economische verkeer. Mijn opvatting in verband hiermee is altijd geweest dat wanneer ik tot zo'n maatregel besluit de feiten waarop ik mij baseer onomstotelijk vast moeten staan. In dit geval ontkent Canal+ dat zij weigert smartcards te leveren en stelt zij dat ieder die daarom vraagt een smartcard krijgt. Dit betekent dat als ik desondanks zo'n maatregel jegens haar wil nemen, ik moet bewijzen dat hetgeen Canal+ stelt onjuist is. De omstandigheid dat Canal+ lang erover doet om zo'n kaart te leveren en het de aanvrager soms veel moeite kost zo'n kaart te krijgen, en dat Canal+ aan degenen die over een andere decoder beschikken dan die welke Canal+ geschikt acht, meedeelt dat zij niet instaat voor een ongestoorde ontvangst van programma' s is voor mij onvoldoende om daarop te baseren dat Canal+ weigert smartcards te leveren.
Deze omstandigheid kwalificeert appellante ook als misbruik van een economische machtspositie. Maar niet elk misbruik van een economische machtspositie kan ik op grond van de Wem tegengaan. Ik ben alleen bevoegd op te treden tegen het gebruik van een economische machtspositie dat met het algemeen belang strijdige gevolgen heeft. Voor mij is sprake van een gebruik van een economische machtspositie dat met het algemeen belang strijdige gevolgen heeft waartegen ik uit beleidsoverwegingen optreed, wanneer degene die beschikt over een economische machtspositie weigert zijn product te leveren of zijn dienst te verlenen zonder dat hij daarbij een redelijk belang heeft of wanneer hij voor zijn product of dienst een onredelijke prijs vraagt. In het geval van Canal+ heb ik niet onomstotelijk kunnen vaststellen dat zij weigert haar product te leveren ten behoeve van andere apparatuur dan de door haar gewenste.
(…)
De uitkomsten van de steekproef hebben -in tegenstelling tot wat appellante beweert- niet voor mij de ommezwaai betekent. Deze uitkomsten hebben alleen het beeld bevestigd dat ik uit de reacties van Canal+ en appellante op mijn brieven van 8 september 1997 heb gekregen. Overigens stelt appellante ten onrechte dat ik met deze lijst niets kon. Ik heb mij slechts afgevraagd of Canal+ wellicht over een lijst beschikte die personen en instellingen betrof die een niet-geautoriseerde decoder hadden, en deze vraag (bij fax van 15 oktober) aan Canal+ voorgelegd. Voorts merk ik op dat weliswaar niet de lijst als zodanig aan appellante is overlegd, doch wel in het bestreden besluit is aangegeven wat de uitkomsten van de steekproef zijn (3.4.3.). Nu de lijst juist bestaat uit naam- en adresgegevens is mij overigens onduidelijk welke waarde deze lijst voor appellante nog kan hebben na weglating van dergelijke gegevens."
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samenvattend weergegeven - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
Verweerder heeft zonder valide argument tot 30 oktober 1997 gewacht met het nemen van een beslissing op het verzoek van appellante.
Verweerder maakt medio 1997 een ommezwaai, die niet kan worden gerechtvaardigd door de steekproef waar verweerder op doelt. Vanaf augustus 1996 tot en met oktober 1997 zijn de feiten niet veranderd. De inhoud van een drietal krantenartikelen, verschenen na het voorlopige oordeel van verweerder, heeft verweerder er ten onrechte toe gebracht zijn activiteiten een half jaar stil te leggen.
Canal+ maakt tevens misbruik van haar machtspositie door na 1 november 1999 geen smartcards meer te leveren in verband met een overgang naar de zogenoemde Mediasat-technologie, nadat eerder - per 22 september 1999 - het sinds eind 1997/begin 1998 voor een smartcard te betalen bedrag meer dan verdubbeld is.
MultiChoice/Canal+ heeft vanaf medio 1996 valse en onjuiste inlichtingen verstrekt. Verweerder had de mogelijkheid hier iets aan te doen.
De steekproef waar verweerder zich op beroept, deugt niet. Immers, de geheim gebleven lijst bevat veel personen en instellingen die een goedgekeurde decoder met smartcard kochten. Slechts 20 van de 82 in de steekproef betrokken particulieren en bedrijven hadden een niet door MultiChoice/Canal+ goedgekeurde decoder. Deze hebben weken of maanden op de smartcard moeten wachten, zonder dat een redelijk belang dit rechtvaardigde. Hierbij dienst erop te worden gewezen dat zonder smartcard zelfs ontvangst van de gratis publieke zenders Nederland 1, 2 en 3 onmogelijk is en dat door Canal+ goedgekeurde decoders zonder uitzondering duurder zijn dan de niet door haar goedgekeurde.
Niet bekend is welke vragen in de steekproef zijn gesteld. Onbekend is hoeveel smartcardaanvragers erop staan. Canal+ heeft zelf kunnen bepalen met welke aanvragers zij op de overgelegde lijst zette. Verweerder had ook appellante moeten vragen om een lijst met haar afnemers.
5. De beoordeling van het geschil
Aan de orde is de vraag of verweerder een rechtsplicht heeft geschonden doordat hij niet op enig moment tussen het tijdstip van het verzoek van appellante van 19 augustus 1996 en 1 januari 1998 toepassing heeft gegeven aan artikel 24 van Pro de Wet. Voor een dergelijk oordeel ziet het College geen plaats. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
Als criterium voor toepassing van de bevoegdheid van artikel 24 van Pro de Wet geldt dat naar het oordeel van verweerder sprake is van een economische machtspositie die met het algemeen belang strijdige gevolgen heeft. Gelet op de in genoemd artikel gekozen formulering beschikt verweerder bij de wijze waarop hij invulling geeft aan deze bevoegdheid over een ruime beleids- en beoordelingsvrijheid. Voor het aannemen van een rechtsplicht voor verweerder tot toepassing van artikel 24 van Pro de Wem is dan ook slechts plaats indien moet worden geoordeeld dat verweerder, mede gelet op het eerder gevoerde beleid terzake en de invulling die hij aan het begrip "met het algemeen belang strijdig" in verband met artikel 24 reeds Pro heeft gegeven, in redelijkheid niet had kunnen besluiten toepassing van artikel 24 van Pro de Wet achterwege te laten.
Zo'n uitzonderlijk geval doet zich hier niet voor. Verweerders beleid, dat erop neerkomt dat hij slechts tot toepassing van artikel 24 van Pro de Wet overgaat, indien hij onomstotelijk kan aantonen dat degene die beschikt over een economische machtspositie weigert zijn product te leveren zonder dat hij daarbij een redelijk belang heeft of wanneer hij daarvoor een onredelijke prijs vraagt, gaat de grenzen van de hem ingevolge voormeld artikel 24 toekomende Pro vrijheid niet te buiten. Verweerder heeft zich naar het oordeel van het College in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het aldus vereiste bewijs voor het treffen van een maatregel ontbrak. Het College overweegt hiertoe dat niet blijkt dat verweerder over voldoende gegevens beschikte om hetgeen Canal+ in haar brief van 16 september 1997 naar voren bracht, overtuigend te weerleggen.
Verweerder heeft na ontvangst van de brief van 16 september 1997 opnieuw Canal+ benaderd, met als resultaat de verstrekking van een lijst met namen van personen en bedrijven die sinds augustus 1996 een smartcard hebben aangevraagd: enerzijds bezitters van een door MultiChoice of Canal+ goedgekeurde decoder die een vervangende smartcard wilden; anderzijds bezitters van een niet-goedgekeurde decoder. Bij een eigen steekproef, waarin twintig bezitters van een niet-goedgekeurde decoder waren betrokken, is verweerder niet gebleken dat verstrekking van een smartcard structureel is geweigerd aan de op deze lijst vermelde bezitters van een niet-goedgekeurde decoder.
Gelet hierop ziet het College geen plaats voor het oordeel dat verweerder zich ter beantwoording van de vraag of hij in staat was evenbedoeld bewijs te leveren, onvoldoende moeite zou hebben getroost.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep van appellante ongegrond moet worden verklaard.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr D. Roemers, mr H.G. Lubberdink en mr C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr F.W. du Marchie Sarvaas, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 oktober 2001.
w.g. D. Roemers w.g. F.W. du Marchie Sarvaas