Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nrs. AWB 00/867 en 00/870 5 december 2001
9500
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, te Den Haag,
2. Wegener N.V., te Apeldoorn,
appellanten,
tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 20 september 2000 in het geding tussen appellante sub 2 en appellante sub 1.
Gemachtigden van appellante sub 1: mr E.J. Daalder en mr R. Ludding , advocaten te Den Haag.
Gemachtigden van appellante sub 2: mr G.J.M. Cartigny en mr J.J. Feenstra, advocaten te Rotterdam.
1. De procedure
Op 31 oktober 2000 heeft het College een hoger beroepschrift ontvangen, waarbij appellante sub 1 (hierna: de d-g Nma) hoger beroep instelt tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 20 september 2000, kenmerk MEDED 00/573-SIMO; MEDED 00/874 SIMO; MEDED 00/875 SIMO.
Op 2 november 2000 heeft het College een hoger beroepschrift ontvangen, waarbij appellante sub 2 (hierna: Wegener) hoger beroep instelt tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank.
Op 22 december 2000 heeft de d-g Nma een aanvulling op zijn hoger beroepschrift ingediend.
Bij brief van 29 maart 2001 heeft de d-g Nma het College verzocht zijn hoger beroep op korte termijn te behandelen.
Op 13 april 2001 heeft Wegener haar schriftelijke reactie op het hoger beroepschrift van de dg-Nma bij het College ingediend. Dit stuk bevat tevens de gronden van het hoger beroepschrift van Wegener.
Op 16 mei 2001 heeft de d-g Nma schriftelijk gereageerd op evenvermelde reactie van Wegener.
Het College heeft beide zaken ter behandeling gevoegd.
Op 12 september 2001 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij hun standpunten doen toelichten door hun gemachtigden. Namens de d-g Nma is mede het woord gevoerd door mr drs. E.A. Kasdorp, werkzaam bij de Nederlandse mededingingsautoriteit. Namens Wegener is mede het woord gevoerd door J.C. Houwert, voorzitter van de raad van bestuur van Wegener.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Mededingingswet (hierna ook: Mw) luidt, voorzover hier van belang:
" Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
i. economische machtspositie: positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen;
(…).
Artikel 34
Het is verboden een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan de directeur-generaal is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken.
(…)
Artikel 37
1. De directeur-generaal deelt binnen vier weken na het ontvangen van een melding mede of voor het tot stand brengen van de concentratie, waarop die melding betrekking heeft, een vergunning is vereist.
2. De directeur-generaal kan bepalen dat voor een concentratie een vergunning is vereist, indien hij reden heeft om aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
Artikel 41
1. Het is verboden zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen, waarop een mededeling op grond van artikel 37, eerste lid, dat een vergunning is vereist, betrekking heeft.
2. Een vergunning wordt geweigerd, indien als gevolg van de voorgenomen concentratie een economische machtspositie zal ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
(…)
4. Een vergunning kan onder beperkingen worden verleend; aan een vergunning kunnen voorschriften worden verbonden."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 13 september 1999 heeft de d-g Nma een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie, bestaande uit een overname door Wegener Arcade N.V. (hierna mede te noemen: Wegener) van VNU Dagbladen B.V. (hierna: VNU).
- Wegener was ten tijde van de melding een holdingmaatschappij met ondernemingen die werkzaam zijn in de informatie-, direct marketing- en entertainmentindustrie. Haar activiteiten omvatten onder meer het uitgeven van zestien regionale dagbladen en 130 huis-aan-huisbladen, in beide gevallen verspreid in Overijssel, Gelderland, Utrecht, Zuid-Holland en Zeeland.
Tot de regionale dagbladen behoren Arnhemse Courant, Gelders Dagblad en Provinciale Zeeuwse Courant.
- VNU was ten tijde van de melding onder meer uitgever van de regionale dagbladen Dagblad De Limburger, De Gelderlander, Brabants Dagblad, Eindhovens Dagblad en BN/De Stem alsmede 70 huis-aan-huisbladen. Het verspreidingsgebied van deze bladen is een aaneengesloten gebied dat Noord-Brabant, Limburg en gedeelten van Zeeuws-Vlaanderen en Zuid-Gelderland bestrijkt.
- Bij brief van 18 oktober 1999 heeft de dg-Nma meegedeeld dat voor het totstandbrengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft een vergunning is vereist.
- Op 10 november 1999 hebben Wegener en VNU een aanvraag voor een vergunning voor de concentratie, gedateerd 9 november 1999, bij de d-g Nma ingediend.
- Bij brief van 9 december 1999 heeft de d-g Nma een aantal vragen gesteld aan Wegener en VNU, ter aanvulling van de aanvraag.
- Bij brief van 24 december 1999 hebben Wegener en VNU een antwoord gegeven op de brief van 9 december 1999. Eén van de bijlagen bij dit antwoord is het onderzoeksrapport "Market Structure and Prices of Regional Newspapers in the Netherlands" (hierna ook: het LECG-rapport), van 14 december 1999, opgesteld door T. Hoehn, (toen) werkzaam bij LECG Ltd. te Brussel, in samenwerking met
dr. H. van Kranenburg van de Universiteit van Maastricht.
- Bij brief van 14 januari 2000 heeft de d-g Nma wederom verzocht om aanvulling van de aanvraag.
- Bij brief van 21 januari 2000 hebben Wegener en VNU een antwoord gegeven op de brief van 14 januari 2000.
- Bij brief van 26 januari 2000 heeft de d-g Nma laten weten welke vragen naar zijn oordeel onvolledig zijn beantwoord en verzocht om aanvullende beantwoording.
- Bij brief van 28 januari 2000 hebben Wegener en VNU een aanvullend antwoord gegeven.
- In februari 2000 heeft het samenwerkingsverband, bestaande uit Intomart B.V. en de Stichting voor Economisch Onderzoek, rapport uitgebracht van het door de Nma aan hem opgedragen onderzoek "Substitutiegedrag in de lezersmarkt van dagbladen" (hierna: het SEO/Intomartonderzoek).
- Bij brief van 7 februari 2000 heeft de d-g Nma aan Wegener en VNU "Punten van overweging" in hun zaak toegezonden, inhoudende een weergave van de voorlopige visie van de sectie Concentratiecontrole van de Nma.
- Bij brief van 11 februari 2000 heeft de voorzitter van de raad van bestuur van Wegener geregeerd op de Punten van overweging.
- Bij brief van 15 februari 2000 heeft de d-g Nma aangegeven aan welke voorwaarden voorstellen van Wegener en VNU moeten voldoen om de Nma in staat te stellen te beoordelen of zodanige voorstellen een afdoende oplossing kunnen bieden voor de in de Punten van overweging gesignaleerde mededingingsproblemen.
- Op 21 februari 2000 hebben Wegener en VNU op een hoorzitting gereageerd op de Punten van overweging.
- Bij brief van 22 februari 2000 heeft Wegener de d-g Nma, onder voorbehoud van alle rechten, aangeboden bepaalde maatregelen te treffen, om de door de d-g Nma gesignaleerde mededingingsrechtelijke problemen weg te nemen.
- Wegener en VNU hebben aan de d-g Nma een stuk doen toekomen, gedateerd 22 februari 2000 en getiteld "Response to the Comments of the NMa in its Statement of 7 February 2000 regarding economic evidence presented in the LECG Report". Het stuk is opgesteld door T. Hoehn voornoemd, inmiddels werkzaam voor Pricewaterhouse Coopers.
- Bij brief van 29 februari 2000 heeft de d-g Nma opnieuw aanvullende vragen aan Wegener en VNU gesteld.
- Bij brieven van 1 maart 2000 en 3 maart 2000 heeft Wegener nieuwe voorstellen gedaan om bepaalde maatregelen te treffen, om de door de d-g Nma gesignaleerde mededingingsrechtelijke problemen weg te nemen, onder voorbehoud van het recht beroep in te stellen tegen een vergunning met voorschriften en beperkingen die overeenkomen met de gedane voorstellen.
- Bij brief van eveneens 3 maart 2000 heeft Wegener een antwoord gestuurd op de bij brief van 29 februari 2000 gestelde vragen.
- Bij brief van 6 maart 2000 heeft Wegener, onder protest, nog enkele berekeningen aan de d-g Nma doen toekomen.
- Eveneens bij brief van 6 maart 2000 is van de zijde van de d-g Nma verzocht om een volledige herziene versie van het voorstel.
- Bij brief van 9 maart 2000 wordt een definitief voorstel bij de d-g Nma ingediend, waarin wordt aangegeven welke maatregelen Wegener zal nemen om de door de d-g Nma gesignaleerde mededingingsrechtelijke problemen weg te nemen. Wegener merkt hierbij op dat zij zich niet kan vinden in de mededingingsrechtelijke analyse van de Nma en dat naar haar oordeel ten onrechte "remedies" worden verlangd.
De brief vermeldt onder meer:
" Zo spoedig mogelijk na het totstandbrengen van de voorgenomen concentratie zal Wegener Arcade het proces in gang zetten om het redactiestatuut en/of de beginselverklaring van BN/De Stem en van PZC aldus te wijzigen dat (...) specifiek zal worden opgenomen dat Zeeuws Vlaanderen tot het verspreidingsgebied zal behoren, met het doel dat beide titels zich (mede) op Zeeuws Vlaanderen zullen blijven richten.
(…)
Daarnaast zal Wegener Arcade (…) de volgende rechtshandelingen bewerkstelligen:
(…)
d. de bestuurders van PZC B.V. en UZN B.V., de te benoemen commissarissen en het bestuur van Wegener Arcade N.V. zullen een overeenkomst tekenen, waarbij zij zich onherroepelijk verplichten
- (…)
- een beleid te voeren (...) dat gericht is op het voortduren van de onafhankelijkheid ten opzichte van elkaar en van het voortbestaan naast elkaar van de desbetreffende bladen (PZC respectievelijk BN/De Stem editie Zeeland) in Zeeuws Vlaanderen."
- Vervolgens heeft verweerder bij besluit van 13 maart 2000 vergunning verleend voor de concentratie waarop de vergunningaanvraag betrekking heeft, onder het stellen van een aantal voorschriften en beperkingen.
- Bij brief van 4 april 2000 heeft Wegener beroep ingesteld bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam tegen de beperkingen en de voorwaarden die zijn verbonden aan de vergunning.
- Bij uitspraak van 20 september 2000 heeft de rechtbank het beroep van Wegener gegrond verklaard en het besluit van 13 maart 2000 vernietigd, voorzover hierbij aan de vergunningverlening de volgende voorschriften en beperkingen zijn verbonden:
" - de verkoop van de Arnhemse Courant en het Gelders Dagblad (edities 'Vallei en Veluwe', 'Liemers & Betuwe' en 'Graafschap/Achterhoek');
- de waarborging van het voortbestaan van onderlinge onafhankelijkheid van de PZC en BN/De Stem en van het feit dat beide titels zich (mede) op Zeeuws-Vlaanderen zullen blijven richten".
3. Het besluit van 13 maart 2000
In het besluit van 13 maart 2000 komt de d-g Nma tot het oordeel dat de voorgenomen concentratie in ongewijzigde vorm zal leiden tot het ontstaan van een economische machtspositie op de lezersmarkt voor dagbladen in de verspreidings- en overlapgebieden in Gelderland en in Zeeland, de markt voor full line redactionele persdiensten in Nederland en de markt voor advertentieruimte ten behoeve van regionale en lokale advertenties in regionale en lokale bladen in de verspreidings- en overlapgebieden in Gelderland en in Zeeland, die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
Indien evenwel volledig uitvoering wordt gegeven aan de door Wegener en VNU aangeboden verbintenissen, zal naar het oordeel van de d-g Nma geen economische machtspositie ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
De vergunning wordt daarom verleend onder de volgende voorschriften en beperkingen:
" - de verkoop van de Arnhemse Courant en het Gelders Dagblad (edities 'Vallei & Veluwe', 'Liemers & Betuwe' en 'Graafschap/Achterhoek');
- de waarborging van het voortbestaan van onderlinge onafhankelijkheid van de PZC en BN/De Stem en van het feit dat beide titels zich (mede) op Zeeuws-Vlaanderen zullen blijven richten;
- de garantie dat de ZOP/VNU haar huidige contracten met niet tot haar groep behorende afnemers van persdiensten uitdient, tenzij zij anders overeen komen, alsmede de inspanningsverplichting van Wegener om te bewerkstelligen dat deze afnemers desgewenst bij GPD tot 1 januari 2005 vergelijkbare diensten kunnen afnemen tegen dezelfde condities als die welke momenteel bij de ZOP/VNU gelden;
- de verkoop van dagblad 'De Limburger';
- de verkoop van de huis-aan-huisbladen 'De Arnhemmer', 'De Liemers Lantaren', 'Extra Nieuws Tiel', 'Extra Nieuws Culemborg', 'Extra Nieuws Geldermalsen', 'Extra Nieuws Leerdam', 'Gelderse Post', 'Wischpost', 'Achterhoek Nieuws', 'De Scheldebode', 'De Zeeuws-Vlaamse Courier' en 'Zeeuws-Vlaams Advertentieblad'."
In de overwegingen die aan het besluit van de Nma ten grondslag liggen, is - voor wat betreft de lezersmarkt - met betrekking tot de afbakening van de relevante productmarkt onder meer het volgende overwogen:
" 31. In het besluit van 18 oktober 1999 is er op gewezen dat dagbladen zich onderscheiden van andere geschreven of niet-geschreven media door middel van een groot aantal karakteristieken. Van belang zijn in dit verband onder meer: prijs, hoeveelheid informatie, aard en diepgang van de informatie, actualiteit, zesdagelijkse verschijningsfrequentie, functie in het dagelijks leven, presentatiewijze (papier), wijze van verspreiding, vormgeving en formaat. Dagbladen zijn draagbaar en bieden de lezer daardoor de mogelijkheid om informatie tot zich te nemen op de plaats en op een zelf gekozen tijdstip. Weekbladen hebben niet de verschijningsfrequentie, actualiteit en tijdsgevoeligheid van dagbladen. Radio en televisie bieden een andere mate van breedte en diepgang, zijn doorgaans niet draagbaar en minder gerieflijk.
32. Dagbladen zijn gelet op het voorgaande voor lezers niet of in geringe mate substitueerbaar door andere media, zoals week- en maandbladen, kabelkranten, radio, televisie en internet. Dagbladen behoren derhalve, vanuit lezersoptiek, niet tot dezelfde productmarkt als deze andere media. Ondervraagde marktpartijen zijn eveneens unaniem van mening dat andere media geen substituut zijn voor dagbladen. De relevante markt voor de onderhavige beoordeling strekt zich derhalve niet uit tot de markt voor informatieproducten. Ook de Europese Commissie en diverse andere mededingingsautoriteiten gaan ervan uit dat dagbladen en andere media niet tot dezelfde markt behoren. Er dient dus een onderscheid gemaakt te worden tussen dagbladen enerzijds en andere media anderzijds.
(…)
35. Uit de analyse is naar voren gekomen dat er zowel aanwijzingen zijn voor een aparte markt voor regionale dagbladen als voor een algemene dagbladenmarkt. In gebieden waar regionale dagbladen elkaar overlappen vormt een regionaal dagblad het beste substituut voor een ander regionaal dagblad. Er is evenwel sprake van concurrentiedruk van landelijke dagbladen en er zijn eveneens aanwijzingen voor één markt voor dagbladen. In het onderstaande wordt allereerst ingegaan op de aanwijzingen voor een aparte markt voor regionale dagbladen. Vervolgens wordt ingegaan op de concurrentiedruk van landelijke dagbladen en de aanwijzingen voor een algemene dagbladenmarkt, in de hier relevante regio's.
(…)
37. Uit diverse onderzoeken blijkt dat juist regionale informatie de belangrijkste reden is om een regionaal dagblad aan te schaffen. Zo blijkt uit het onderzoek van SEO/lntomart dat circa 80% van de lezers van een regionaal dagblad regionale informatie het belangrijkste aspect vindt bij de keuze voor het dagblad. Voorts blijkt ook uit diverse bronnen dat regionale dagbladen worden gezien als de belangrijkste bron van regionale informatie. Lezers van regionale dagbladen hechten, zoals te verwachten valt, veel waarde aan regionaal of lokaal nieuws: uit het onderzoek van SEO/lntomart bleek dat 65% van deze lezers hierin zeer geïnteresseerd is. Bij de lezers van landelijke dagbladen was dit circa 27%. Nog eens 34% van de regionale dagbladlezers is 'geïnteresseerd'.
(…)
39. Een regionale krant verschaft in één product een mix van internationaal, nationaal en regionaal nieuws en in die zin onderscheidt zij zich van landelijke dagbladen. Het argument van partijen, dat dagbladlezers voor hun regionale nieuws ook bij andere nieuwsbronnen terecht kunnen, gaat hieraan voorbij. Door deze mix, de vorm waarin deze wordt aangeboden en de karakteristieken die daarmee samenhangen kan een regionale krant voorzien in een specifieke informatie- en consumptiebehoefte.
(…)
40. In het onderzoek van SEO/lntomart is aan lezers van regionale dagbladen gevraagd wat zij zouden doen bij een prijsverhoging van circa 10% van hun dagblad. Hieruit kwam naar voren dat er een lage bereidheid was om over te stappen naar een ander dagblad.
voetnoot: (…) De uitkomsten komen overeen met de resultaten uit andere studies die wijzen op een grote lezerstrouw en een lage prijselasticiteit; zie bijvoorbeeld: J.C. van Ours, ESB 02-11-1983, pp. 1010-1015; J.H. Abbring en J.C. van Ours, ESB 15-12-1993, pp. 1154-1157.
Van de beperkte groep die zegt (misschien) over te stappen noemt de overgrote meerderheid een ander regionaal dagblad als het overstapalternatief. In het onderzoek van SEO/lntomart is, gelet op beperkingen van een directe vraagstelling over toekomstig gedrag, geprobeerd op meer indirecte wijze inzicht te verkrijgen in de mate van substitueerbaarheid van regionale en landelijke dagbladen. Hiervoor is gebruikt gemaakt van een zogenaamde conjunctmeting. Uit deze analyse kwam eveneens naar voren dat de lezers van regionale dagbladen sterk hechten aan de regionale informatie in hun dagblad. De overstapkans van een regionaal dagblad naar een landelijk dagblad bij een prijsverhoging van 10% is volgens het model miniem. Pas bij een prijsverhoging van het regionale dagblad van circa 44% zou een lezer van een regionaal dagblad een overstap naar een landelijk dagblad overwegen.
41. Het door het Bedrijfsfonds voor de Pers uitgebrachte 'Advies inzake de horizontale prijsafspraken in de persbedrijfstak' (hierna: Advies HPP) bevat de resultaten van een onderzoek van de Rijksuniversiteit Groningen. In het onderzoek heeft een zogenaamde "Brand Price Trade Off"-analyse (hierna: BPTO-analyse) plaatsgevonden. Uit deze analyse komt naar voren dat de meeste regionale dagbladen in het onderzoek niet of slechts beperkt hinder ondervinden van een prijsdaling van landelijke dagbladen, hetgeen er op zou kunnen wijzen dat beide typen bladen geen adequate substituten zijn.
42. Het voor het Bedrijfsfonds voor de Pers verrichte onderzoek 'Van courantier tot strateeg' bevat empirisch onderzoek naar de Nederlandse dagbladenmarkt tussen 1950 en 1994. Op basis van dit onderzoek wordt geconcludeerd: "Een toename van de oplage voor landelijke kranten leidt tot een niet-significante afname van de oplage voor regionale kranten en omgekeerd, hetgeen op een beperkte mate van concurrentie tussen beide segmenten wijst." Ook wordt aangegeven dat sprake is van "een bedrijfstak met twee segmenten (landelijke en regionale) waarbinnen de concurrentie intens is, maar zonder of met beperkte concurrentie tussen de segmenten." Dit lijkt te duiden op separate markten voor landelijke en regionale dagbladen.
43. Ook een onderzoek van Swoka maakt een onderscheid tussen landelijke en regionale dagbladen. In het rapport wordt aangegeven dat landelijke dagbladen slechts in beperkte mate concurreren met regionale dagbladen en omgekeerd. Het rapport geeft aan dat derhalve voor een beter inzicht in de Nederlandse dagbladensector een onderscheid moet worden gemaakt tussen de markt voor landelijke kranten en de (deel)markt(en) voor regionale dagbladen. Door de meeste geraadpleegde experts in het onderzoek wordt de concurrentie in de afzonderlijke 'nodale' gebieden' gekarakteriseerd als een monopoliesituatie.
(…)
49. Uit het onderzoek van SEO/lntomart komt naar voren dat een aanzienlijk deel van de lezers in het verleden is overgestapt van een landelijk dagblad naar een regionaal dagblad en andersom. Van de lezers van BN/De Stem las bijvoorbeeld 9% vroeger een landelijk dagblad; bij Dagblad Rivierenland was dat 25%. Van de lezers van het Algemeen Dagblad of de Telegraaf las ruim 25% vroeger een regionaal dagblad.
50. Ook de resultaten van de door partijen overgelegde 'starters-bedankersonderzoeken' met betrekking tot regionale dagbladen geven aan dat een deel van de starters afkomstig is van de landelijke dagbladen en dat bedankers voor een deel overstappen op een landelijk dagblad. Dit lijkt te duiden op een bepaalde mate van concurrentiedruk.
51. Hierop aansluitend kan vastgesteld worden dat de positie van regionale dagbladen ten opzichte van de totale oplagen van dagbladen in Nederland in het afgelopen decennium is gedaald. In 1990 bedroeg het oplage-aandeel van regionale dagbladen ten opzichte van alle dagbladen circa 58%, in 1998 was dat 54%. Dit wijst eveneens op een bepaalde mate van concurrentiedruk die uitgaat van landelijke dagbladen. Overigens dient hierbij te worden opgemerkt dat deze daling zich van 1998 tot 1999 niet heeft doorgezet.
(…)
52. Uit het eerder genoemde onderzoek van de Rijksuniversiteit Groningen bij het Advies HPP komt naar voren dat 40 tot 60% van de ondervraagde lezers vindt dat een landelijk dagblad voor hen het beste alternatief is voor een regionaal dagblad. In het onderzoek zelf wordt er overigens op gewezen dat deze uitkomst voor de hand ligt omdat in veel verspreidingsgebieden slechts één regionale krant aanwezig is.
53. In dit onderzoek wordt ook geconcludeerd dat de prijselasticiteit tussen de groep grotere landelijke kranten enerzijds en de regionale kranten anderzijds asymmetrisch is. Het suggereert enerzijds dat de landelijke dagbladen als groep gezien weinig concurrentie ondervinden van de regionale dagbladen en anderzijds dat de oplages van de regionale dagbladen onder druk komen te staan bij een prijsverlaging van de landelijke dagbladen. Uit de genoemde BPTO-analyse komt naar voren dat een prijsverhoging van 10% van de regionale dagbladen in het onderzoek leidt tot een sterke daling van het preferentieaandeel van het betreffende regionale dagblad. Dit is overigens met name vanwege een toename van het preferentieaandeel 'Geen koop'. Vanzelfsprekend gaat hiervan een disciplinerende werking uit ten aanzien van de mogelijkheid tot prijsverhogingen. Ook uit onderzoek van Bakker naar de prijselasticiteit van dagbladen komt naar voren dat de prijselasticiteit van regionale dagbladen groter is dan die van landelijke dagbladen.
In onderzoek van Van Kranenburg wordt er eveneens op gewezen dat beide marktsegmenten elkaar beïnvloeden.
(…)
54. In interne documenten van partijen wordt regelmatig gewezen op concurrentie van landelijke dagbladen. Ondervraagde uitgevers zijn over het algemeen met partijen van mening dat landelijke en regionale dagbladen ten aanzien van lezers met elkaar concurreren. Sommigen menen dat dagbladen in dit opzicht ook met andere informatiemedia in directe concurrentie staan.
(…)
58. Partijen merken op dat de uitkomsten van het onderzoek van LECG zouden kunnen wijzen op een markt die ruimer is dan alleen regionale dagbladen, omdat uit dit onderzoek naar voren komt dat de prijsstelling van regionale dagbladen in het verleden niet negatief is beïnvloed door concentraties of door de hoogte van de mate van concentratie in een regio (…). Bij de opzet, de methoden, de resultaten en daaraan verbonden conclusies uit het onderzoek van LECG kunnen evenwel een aantal algemene kanttekeningen worden gemaakt.
59. Een eerste kanttekening betreft het feit dat het rapport een gedragsanalyse betreft die zich richt op gedrag van krantenuitgevers in het verleden. Hierbij geldt bovendien dat het onderzoek zich heeft gericht op een andere dan de huidige context, waarin sprake was van collectieve prijsafspraken binnen de hele krantensector. Er kan verwacht worden dat van deze prijsafspraken een mitigerende werking is uitgegaan ten aanzien van prijsverhogingen van dagbladen in Nederland.
voetnoot: In de periode dat de prijsafspraken van kracht waren zijn de tarieven van Nederlandse dagbladen aanzienlijk sterker gestegen dan die in het buitenland en de prijsverhogingen lagen aanzienlijk boven de ontwikkeling van het consumentenprijspeil. Door de gezamenlijke prijsstijging was derhalve voor alle marktpartijen een toename mogelijk die hoger lag dan op basis van vrije mededinging verwacht kan worden. Dagbladen concurreerden in deze periode niet op prijs maar meer op andere aspecten. Partijen wijzen er in interne documenten op dat tarievenbeleid na afschaffing een grotere rol zal gaan spelen.
(…)
CONCLUSIE
70. Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat er zowel aanwijzingen zijn voor een aparte markt voor regionale dagbladen als voor een markt die zowel regionale als landelijke dagbladen omvat. In gebieden waar regionale dagbladen elkaar overlappen vormt een regionaal dagblad het beste substituut voor een ander regionaal dagblad. Er is evenwel concurrentiedruk van landelijke dagbladen. Met name het feitelijke gedrag van lezers in het verleden wijst op een aanzienlijke mate van daadwerkelijke substitutie. Mede gelet op deze feitelijke substitutie zal in het onderhavige geval voor de beoordeling worden uitgegaan van de positie van partijen op de markt van regionale en landelijke dagbladen. Dit laat onverlet dat bij de beoordeling rekening zal moeten worden gehouden met het feit dat regionale dagbladen binnen het geheel van regionale en landelijke dagbladen een apart segment vormen en dat regionale dagbladen, wanneer hun verspreidingsgebieden elkaar (deels) overlappen, elkaars meest nabije concurrenten zijn."
Met betrekking tot de geografische afbakening van de aldus bepaalde productmarkt is onder meer het volgende overwogen:
" 72. Een regionaal dagblad heeft een regionale oriëntatie. (…)
73. Vanwege deze regionale oriëntatie zal de interesse voor deze krant van een lezer uit een (geheel) andere regio doorgaans beperkt zijn. Een regionaal dagblad ondervindt zelf ook alleen in de 'eigen' regio eventueel daadwerkelijke concurrentiedruk. Van kranten die via de normale kanalen alleen verkrijgbaar zijn in geheel andere regio's gaat immers geen substantiële druk uit. Lezers zijn in de regel niet bereid hun krant in een andere regio te 'halen'. Voor de uitgever is het ook niet eenvoudig om de geografische oriëntatie van zijn regionale dagblad uit te breiden met een geheel andere regio en dit is in het verleden dan ook zelden daadwerkelijk gebeurd. Eventuele concurrentie vindt derhalve plaats op regionaal niveau.
74. Er zijn wat dagbladen betreft ook aanzienlijke verschillen tussen de verschillende regio's. Het dekkingspercentage van landelijke kranten verschilt per provincie. In de Randstad hebben landelijke kranten bijvoorbeeld dekkingspercentages van rond de 50%, in Limburg is dit 12%. Ook binnen een verspreidingsgebied van een regionaal dagblad kunnen, zoals partijen opmerken, grote verschillen bestaan in de positie van verschillende dagbladen.
75. Gezien deze kenmerken van de markt is er geen reden om aan te nemen dat er zodanige concurrentiële samenhang is tussen de verschillende regio's dat de concurrentievoorwaarden in Nederland hierdoor homogeen zijn. Partijen hebben in dit verband aangegeven dat ook binnen regio's verschillen bestaan, hetgeen voor uitgevers een reden is om per dagbladtitel verschillende edities uit te geven. Voor een analyse van de marktpositie van ondernemingen ligt de keuze voor een analyse op regionaal niveau derhalve voor de hand.
76. Voor de beoordeling van de onderhavige transactie kan in dit verband worden uitgegaan van de verspreidingsgebieden van de betreffende dagbladen en dan met name de gebieden waarin deze elkaar overlappen. Bij deze analyse kan eveneens specifieke aandacht worden besteed aan de situatie in de gebieden die als economische eenheid kunnen worden gezien. Het betreft hier dan de Cebucogebieden en vooral de zogenaamde 'nodale' gebieden die gegroepeerd zijn rond een economische kern. Deze gebieden kunnen worden gezien als de relevante economische verzorgingsgebieden. (…) Edities van regionale dagbladen richten zich veelal op één of enkele nabijgelegen Cebucogebieden.
CONCLUSIE
77. Gelet op het bovenstaande dienen de relevante geografische markten in het onderhavige geval regionaal te worden afgebakend. Hierbij wordt uitgegaan van de verspreidingsgebieden van de betreffende dagbladen en dan met name de overlapgebieden in Gelderland en in Zeeland. Specifieke aandacht zal daarbij worden besteed aan de situatie in de verschillende Cebucogebieden, of de 'nodale' gebieden die gegroepeerd zijn rond een economische kern."
Op de lezersmarkt voor dagbladen in de verspreidings- en overlapgebieden in Zeeland en Gelderland ontstaat volgens de d-g Nma tengevolge van de concentratie een economische machtspositie, waardoor een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. Hiertoe wordt onder meer overwogen:
" 90. In het navolgende zullen eerst de marktaandelen op regionaal niveau worden vermeld uitgaande van zowel regionale als landelijke dagbladen. Bij de berekening van deze marktaandelen is, zoals te doen gebruikelijk, de oplage van partijen gerelateerd aan de totale oplage van dagbladen in de betreffende regio. (…)
91. Van overlap tussen de activiteiten van partijen is sprake in twee aansluitende overlapgebieden: één in (met name) de provincie Gelderland en één in Zeeland, met name Zeeuws-Vlaanderen. In het totale overlapgebied in Gelderland hebben partijen op het gebied van landelijke en regionale dagbladen een gezamenlijk marktaandeel van 55%. Indien wordt uitgegaan van de hele provincie Gelderland dan hebben partijen een gezamenlijk marktaandeel van 57% (Wegener 27% en VNU 30%). Wordt gekeken naar het overlapgebied zoals gedefinieerd door partijen dan ontstaat een marktaandeel van 66%. In de kern van het overlapgebied (Arnhem, Doetinchem en Winterswijk) is het gezamenlijke marktaandeel 67%. Het gezamenlijke marktaandeel van partijen in Zeeuws-Vlaanderen is circa 80%. Het marktaandeel in het totale overlapgebied in Zeeland is 73%. In de hele provincie Zeeland (het verspreidingsgebied van PZC) is het gezamenlijke marktaandeel van partijen 69% (Wegener 54% en VNU 15%). In het verspreidingsgebied van BN/De Stem (Cebucogebieden 37, 38, 42, 43, 44) is het gezamenlijke marktaandeel van partijen 74% (VNU 70% en Wegener 4%).
92. Binnen deze overlapgebieden kan voorts worden gekeken naar de marktposities van partijen in de diverse Cebucogebieden. (…) Het Cebucosysteem is (…) 'fijnmazig' genoeg om een adequate indruk te
verschaffen van de positie van marktpartijen op lokaal niveau. (…)
93. Partijen krijgen in 13 van de overlapgebieden een aandeel in de totale oplage van dagbladen van meer dan 50%. In 12 van deze gebieden hebben zij een aandeel van meer dan 60% en in 8 gebieden is hun gezamenlijke aandeel in oplage van alle kranten gezamenlijk meer dan 70%. (…)
94. Uit het bovenstaande blijkt dat sprake is van een aanzienlijke mate van overlap, zowel in Gelderland als in Zeeland. Het betreft twee aansluitende overlapgebieden, één in de provincies Gelderland, Overijssel en Utrecht en één in Zeeland en een klein gedeelte van Noord-Brabant. Het standpunt van partijen, dat hun activiteiten elkaar niet of nauwelijks overlappen, kan in het licht van het voorgaande niet worden gedeeld. In beide overlapgebieden krijgen partijen voorts een marktaandeel van ruim boven de 50%.
95. (…) Uit de analyse van de marktafbakening is reeds naar voren gekomen dat de concurrentie van landelijke dagbladen minder sterk is en volgens sommige onderzoekers zelfs beperkt is. (…) Uit de analyse kwam eveneens naar voren dat de bereidheid om een overstap te maken naar landelijke dagbladen beperkt lijkt. Ook blijkt de trouw aan en de binding met het eigen dagblad hoog te zijn. Dit alles heeft een versterkende werking op de discretionaire ruimte van partijen na de transactie. (…)
96. Ten aanzien van de concurrentiedruk vanuit landelijke dagbladen kan verder worden opgemerkt dat de grootste concurrent van partijen in deze gebieden doorgaans een marktaandeel heeft van circa 10-20%; daarnaast is er nog een paar concurrenten met kleinere marktaandelen. (…)
97. In de overlapregio's voltrekt zich voorts als gevolg van de voorgenomen concentratie een ontwikkeling van een bestaande duopoliesituatie op het gebied van regionale dagbladen, naar een monopoliesituatie op het gebied van regionale dagbladen. Dit betekent ten eerste dat bestaande concurrentie tussen partijen zal verminderen. Ten tweede resulteert dit in het overblijven van slechts één aanbieder van regionale dagbladen. (…)
99. Uit diverse stukken blijkt dat regionale dagbladen die elkaar deels geografisch overlappen, elkaar sterk beconcurreren. Partijen hebben opgemerkt dat de Arnhemse Courant terrein verliest aan De Gelderlander, hetgeen duidt op concurrentie. Zij spreken in de vergunningsaanvraag eveneens van het feit dat de Arnhemse Courant onder druk stond door de concurrentie van De Gelderlander. Uit een in opdracht van partijen uitgevoerd imago-onderzoek wordt in dit verband onder meer gesproken van een 'gladiatorengevecht' tussen de Arnhemse Courant en De Gelderlander. (…) Ook in een strategische meerjarenplanning wordt bijvoorbeeld aangegeven dat de belangrijkste dagbladconcurrent binnen het verspreidingsgebied van Gelders Dagblad wordt gevormd door het dagblad De Gelderlander. Er zijn dus diverse aanwijzingen voor het feit dat partijen elkaar fel beconcurreren. Ook uitgevers van andere regionale dagbladen gaven aan dat zij sterke concurrentie ondervinden van andere regionale dagbladen in hun verspreidingsgebieden.
(…)
101. Uit diverse stukken blijkt eveneens dat deze onderlinge concurrentie heeft geleid tot extra investeringen in kwaliteit. Zo wordt in een in opdracht van Wegener uitgevoerd onderzoek in Winterswijk, waar drie regionale dagbladen verschijnen, gesproken van diverse activiteiten om de positie van het eigen dagblad te handhaven c.q. te versterken. Dit betreft onder andere een speciale editie van de Twentsche Courant Tubantia voor het gebied Winterswijk, een titelwijziging, de aanpak van gebundelde wervingsinspanningen en constante aanpassingen van de kwaliteit. In navolging van de Gelderlander is ook de Twentsche Courant Tubantia met een wijziging van verschijningsmoment naar de ochtend gekomen. Bij de Arnhemse Courant heeft er sinds 1997 een her-editionering plaatsgevonden, waarbij tevens extra is geïnvesteerd in redactionele pagina's lokaal/regionaal nieuws. Verder verschijnt sinds 1998 11 keer per jaar een extra bijlage "Arnhem regio in Bedrijf" en wordt sinds november 1999 extra redactionele aandacht besteed aan Arnhem-Zuid.
102. Bij de PZC zijn onder meer nieuwe rubrieken toegevoegd aan het dagelijkse streekkatern, zijn streekrapportages opgenomen, is een redacteur aangesteld voor Belgische (grens)zaken en zijn aparte verschijningen gekomen van een reguliere bijlagen, toegespitst op Zeeuws-Vlaanderen. Ook bij BN/De
Stem zijn vele speciale en/of thematische bijlagen ontwikkeld. Bij andere regionale dagbladen zijn eveneens dergelijke aanpassingen doorgevoerd. In een interview met een hoofdredacteur van de PZC wordt bevestigd dat de concurrentie-editie in Zeeuws-Vlaanderen meer nieuwspagina's krijgt toebedeeld dan edities in gebieden waar slechts één aanbieder is van regionale dagbladen.
(…)
104. Als gevolg van de voorgenomen concentratie zal de prikkel voor deze onderlinge concurrentie verminderen. Het ontstaan van een monopoliesituatie op het gebied van regionale dagbladen zal naar verwachting leiden tot aanpassingen van strategische beslissingen en een vermindering van de onderlinge concurrentie. In een strategische schets van Wegener wordt in dit verband gesproken van de overname van VNU Dagbladen 'to reduce costly competition'.
105. Behalve een afname van de bestaande concurrentie en een mogelijke afname van de kwaliteit heeft de voorgenomen concentratie eveneens tot gevolg dat alle regionale dagbladen in één hand komen. Dit kan leiden tot een verhoging van de prijzen voor lezers. De lage bereidheid van lezers om over te stappen bij prijsverhogingen vormt hiertoe een extra stimulans.
106. Een mogelijkheid is dat twee vooralsnog onafhankelijk opererende en onderling concurrerende regionale dagbladtitels (op de korte of langere termijn) bij elkaar zullen worden gevoegd. (…).
107. Bij vergelijkende onderzoeken tussen concurrentieplaatsen (plaatsen met meerdere regionale dagbladen) en monopolieplaatsen (plaatsen met slechts één regionaal dagblad) wordt regelmatig vastgesteld dat 'concurrentiekranten' meer pagina's nieuws bevatten. Voorts zijn er aanwijzingen dat journalistieke inspanningen groter worden bij concurrentiekranten, dat meer onderzoek wordt gedaan, dat actuele verslaggeving meer prioriteit heeft, dat gemeenteraads-vergaderingen vaker worden bezocht en dat concurrentiekranten meer kritische commentaren bevatten. Voorts zou er meer inzet van het management zijn, meer journalisten en meer abonnementen op nieuwsdiensten. Bakker vind in zijn onderzoek naar monopolievorming en regionale journalistiek overigens geen duidelijke relatie. Ook geeft hij aan dat onderzoek naar de verschuiving na het ontstaan van monopolies een minder duidelijk en soms tegenstrijdig beeld oplevert. Een meerderheid van de onderzoeken concludeert evenwel tot een positief effect van concurrentie tussen regionale dagbladen op de kwaliteit van de regionale/lokale nieuwsvoorziening.
(…)
109. (…) Ondervraagde marktpartijen zijn (…) unaniem van mening dat andere media geen substituut zijn voor dagbladen. Het is derhalve niet aannemelijk dat partijen op de lezersmarkt substantiële concurrentie ondervinden van andere media dan dagbladen; daarvoor verschillen de eigenschappen van andere media te veel.
(…)
110. De omvang van de gehele Nederlandse dagbladsector is over de afgelopen jaren grosso modo stabiel geweest. In 1981 was de totale oplage van dagbladen in Nederland bijvoorbeeld 4,616 miljoen, in 1997 4,691 miljoen. Het aandeel in de totale oplages van regionale dagbladen neemt langzaam af: in 1981 2,938 miljoen, in 1997 2,572 miljoen. In de overlapgebieden heeft overigens in deze periode nog een toename van de oplage van regionale dagbladen plaatsgevonden. Deze marktsituatie bemoeilijkt ook de toetreding tot de markt.
111. Ook voor het overige zijn er aanzienlijke drempels te overwinnen om als uitgever toe te treden tot de dagbladsector en dan met name voor regionale dagbladen. Uit onderzoek van partijen blijkt dat er met name hoge initiële investeringen gemoeid zijn met het opzetten van een redactie, de werving van advertenties en het organiseren van een netwerk voor distributie en bezorging. Ook het feit dat een krant dagelijks moet worden gedrukt en het feit dat aanzienlijke abonneewervingscampagnes zijn vereist, vormen drempels. (…)
112. Van belang is verder dat de dagbladsector de afgelopen jaren een sterke concentratietendens heeft vertoond. Ook in dit licht bezien ligt toetreding van nieuwe marktpartijen niet voor de hand. Juist de onderhavige overname zou de toetredingsmogelijkheden nog verder doen afnemen.
(…)
114. Naast het bovenstaande is eveneens de sterke landelijke positie van partijen op het gebied van regionale dagbladen van belang. Partijen geven ook in andere regio's dan de overlapgebieden een groot aantal regionale kranten uit. Zij exploiteren 18 van de 30 regionale dagbladen in Nederland met een gezamenlijk landelijk marktaandeel op dit gebied van 60%. Hiermee wordt ook de potentiële toetreding van andere regionale dagbladuitgevers, bijvoorbeeld vanuit aangrenzende regio's, verder beperkt. (…)
115. Partijen merken op dat de meeste delen van Nederland wat regionale dagbladen betreft al een 'one-paper'-situatie kennen; de overname zou leiden tot een situatie die in de rest van Nederland al jaren bestaat. Ten aanzien van dit argument wordt volstaan met de constatering dat hier moet worden beoordeeld of door de onderhavige overname een machtspositie ontstaat of wordt versterkt, waardoor de mededinging significant wordt belemmerd. De concurrentie-posities van andere uitgevers in andere regio's (ontstaan in het verleden) zijn in dit verband weinig relevant.
(…)
120. (…) Op basis van de door partijen verstrekte informatie kan niet de conclusie worden getrokken dat het samengaan van de concurrerende dagbladen op afzienbare termijn absoluut noodzakelijk of onvermijdelijk zou zijn (…). Er zijn geen indicaties dat één van de betrokken regionale dagbladen op korte termijn van de markt zou verdwijnen. Partijen hebben hier ook niet op gewezen. Andere marktpartijen hebben aangegeven dat verschillende dagbladen in de betreffende regio's in principe naast elkaar kunnen blijven voortbestaan."
Met betrekking tot de aan de vergunning verbonden voorschriften heeft de d-g Nma in het bijzonder het volgende overwogen:
" 272. In het overlapgebied 'Gelderland' heeft het voorstel een forse reductie tot gevolg van het gezamenlijke marktaandeel van partijen op de relevante markt. Voor een groot deel van het gebied wordt de overlap tussen de activiteiten van partijen weggenomen. Voor het overige betreft het kleine overlapgebieden. In een deel van deze gebieden brengen de voorstellen een substantiële reductie van marktaandeel teweeg, in de overige gebieden heeft de concentratie slechts een (zeer) geringe toename van marktaandeel tot gevolg. Het is aannemelijk dat Wegener zich bij uitvoering van de voorgestelde maatregelen niet als gevolg van de overname in belangrijke mate onafhankelijk van lezers of anderen zal kunnen gedragen in de overlapgebieden of een deel daarvan.
273. In het overlapgebied in Zeeland bewerkstelligt de uitvoering van het voorstel dat Wegener na voltrekking van de concentratie evenmin in staat zal zijn zich in dit gebied, door een gecoördineerd optreden jegens of samenvoeging van de PZC en BN/De Stem editie Zeeland, in belangrijke mate onafhankelijk van lezers of anderen te gedragen. Beide dagbladen zullen ten aanzien van het overlapgebied een van elkaar onafhankelijk beleid voeren. Hierbij is primair van belang dat beide dagbladen elkaar maar voor een klein gedeelte van hun verspreidingsgebied overlappen. Daarnaast is van belang dat bij het product dagblad de onafhankelijkheid van de redacties een grote rol speelt.
274. Om te beoordelen of de voorstellen van partijen een adequate oplossing bieden en om een zienswijze te krijgen over de levensvatbaarheid in een ander concern dan de te verkopen entiteit, heeft de NMa over deze voorstellen de mening gevraagd van enkele marktpartijen. Mede op basis van deze consultatie, heeft de d-g NMa geconcludeerd dat de voorstellen voldoende perspectief bieden op handhaving van voldoende keuzemogelijkheden en de daarvan uitgaande disciplinerende werking.
275. Geconcludeerd wordt dat het voorstel een adequate en proportionele oplossing biedt voor de geconstateerde mededingingsrechtelijke problemen op de lezersmarkten in beide gebieden."
4. Het standpunt van de d-g Nma in hoger beroep
4.1 De d-g Nma heeft een aantal grieven opgesomd in zijn hoger beroepschrift. Het College volstaat hieronder met een samenvattende weergave van de grieven die zich richten tegen de wijze waarop de rechtbank het bij haar bestreden besluit heeft getoetst en van de grieven die betrekking hebben op de mededingingsrechtelijke beoordeling van de positie van de geconcentreerde onderneming op de lezersmarkt.
4.2 Volgens de d-g Nma heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat in artikel 41, tweede lid, Mw sprake is van een gebonden beschikkingsbevoegdheid. Er is immers een onverbrekelijke samenhang met artikel 41, vierde lid, dat een discretionaire bevoegdheid bevat. Bovendien beperkt de wettelijke regeling de rol van het bestuursorgaan niet tot louter mechanische wetstoepassing.
Ten onrechte verlangt de rechtbank een stringente naleving van het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel. Het is niet zo, dat voor sommige bestuursorganen meer of verdergaande verplichtingen bestaan dan voor anderen.
Door na constatering van een schending van beginselen te concluderen dat zich de in artikel 41 Mw Pro bedoelde situatie niet voordoet, gaat de rechtbank op de stoel van het bestuur zitten. Dit is mede onjuist, omdat de beoordeling omtrent het bestaan van een dergelijke situatie berust op een economische analyse, waarbij talloze gegevens moeten worden beoordeeld en veelal interne en externe deskundigen moeten worden ingeschakeld.
Zeker nu het gaat om de uitleg van economische begrippen, komt het bestuursorgaan een beoordelingsvrijheid toe. In de wijze van beoordeling van besluiten als bedoeld in artikel 41 Mw Pro dient tot uitdrukking te komen dat de d-g Nma een bestuursorgaan is met een bijzondere juridische functie - toezichthouder - en een deskundigheid op een terrein waar de rechter die niet heeft, te weten economische vraagstukken. De rechter dient zich te beperken tot de vraag of het besluit zorgvuldig is voorbereid, behoorlijk is gemotiveerd en de redelijkheidsgrenzen niet te buiten gaat.
Voor een terughoudende rechterlijke toetsing vallen aanknopingspunten te vinden in de wijze waarop het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en het Gerecht van eerste aanleg beschikkingen van de Commissie beoordeelt.
4.3 In het begrip "economische machtspositie" staat niet het te verwachten ondernemersgedrag centraal, maar de mogelijkheid voor een onderneming om zich vanuit een positie van economische kracht in hoge mate onafhankelijk van haar concurrenten te gedragen, hetgeen haar vervolgens in staat stelt de effectieve mededinging te beperken. Door na te gaan of het waarschijnlijk is dat de concentratie zich zal gaan gedragen op een wijze die tot "mededingingsrechtelijke problemen" zal leiden, lijkt de rechtbank ten onrechte het (waarschijnlijke) toekomstig gedrag van belang te achten.
Dat de rechtbank de concentratie meer gedrags- dan structuurgeoriënteerd analyseert, blijkt uit haar verwijzingen naar het LECG-rapport, dat analytisch onderzoek doet naar het feitelijk hanteren van prijzen en tarieven door bepaalde uitgevers onder bepaalde omstandigheden. De rechtbank lijkt de bevindingen in bedoeld rapport ook voor de toekomst geldig te achten en aldus het toekomstig gedrag van de concentratie onderdeel van haar oordeel over de toepassing van artikel 41 Mw Pro te maken.
Zou de rechtbank met "mededingingsrechtelijke problemen" doelen op het tweede gedeelte van artikel 41, tweede lid, Mw dan berust dit op een onjuiste uitleg. Miskend wordt dan immers dat de toevoeging "die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging (…) op significante wijze wordt belemmerd" in vermeld artikellid als toetsingscriterium slechts onder uitzonderlijke omstandigheden betekenis toekomt.
4.4 De d-g Nma kan zich niet vinden in de volgende overwegingen van de rechtbank:
" De rechtbank onderschrijft in essentie hetgeen eiseres 1 heeft aangevoerd ten betoge dat - ook - indien wordt uitgegaan van de door verweerder gemaakte marktafbakening, de voorgenomen concentratie op de relevante lezersmarkten niet zal leiden tot mededingingsrechtelijke problemen. Ook de rechtbank is van oordeel dat in het bijzonder uit het LECG-rapport kan worden afgeleid dat zelfs in een zogeheten one-papersituatie (waarin in een bepaalde regio slechts één regionaal dagblad verschijnt) sprake is van zodanige disciplinerende factoren, dat de door verweerder gevreesde effecten zich niet, althans niet in rechtens relevante mate, zullen voordoen. Uit het historische gedeelte van het rapport komt naar voren dat geen verlies aan kwaliteit (in de vorm van een geringer totaal aantal pagina's dan wel redactionele pagina's) zal optreden en evenmin sprake zal zijn van prijsverhogingen. Verweerder heeft zijn stelling dat de in het rapport onderzochte concentraties niet maatgevend kunnen zijn voor de thans te maken beoordeling niet toereikend onderbouwd. De rechtbank acht dan ook met eiseres 1 aannemelijk dat de concurrentiedruk van landelijke dagbladen en andere media de uitgever van het enige regionale dagblad in een regio ervan zal weerhouden de prijzen onevenredig te verhogen en de kwaliteit te reduceren. Daarnaast is van belang dat sprake is van samenhang tussen de lezersmarkt en de adverteerdersmarkt. Een uitgever van dagbladen is voor een belangrijk deel afhankelijk van de advertentie-inkomsten. De tarieven worden in essentie bepaald door de oplagecijfers, die weer afhankelijk zijn van het aantal abonnees en kopers van losse nummers. Ook daarom kan een uitgever zich vermindering van de kwaliteit en verhoging van de prijs niet veroorloven. Verweerder heeft aan dit aspect, dat in het LECG-rapport toch een prominente plaats inneemt, bij de beoordeling onvoldoende aandacht besteed. Tenslotte is niet zonder betekenis dat door de voorgenomen concentratie nationaal gezien naast N.V. Holdingmaatschappij De Telegraaf en PCM een krachtige derde marktpartij ontstaat die in het bijzonder de continuïteit van het product regionaal dagblad waarborgt.
De rechtbank ziet er uiteraard niet aan voorbij dat in hetgeen verweerder heeft gesteld op zichzelf, uitgaande van de door verweerder gemaakte marktafbakening, zeker aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor het aannemen van mededingingsrechtelijke problemen op de relevante lezersmarkten. Met eiseres 1 kan de rechtbank zich echter niet aan de indruk onttrekken dat verweerder, nadat in het bijzonder op basis van de vastgestelde marktaandelen en de in opdracht van verweerder uitgebrachte rapporten
- voorlopig - tot mededingingsrechtelijke problemen was geconcludeerd, nadien onvoldoende betekenis heeft toegekend aan de bevindingen in het LECG-rapport. Dat het hier gaat om een zogenoemd partijrapport, doet uiteraard op zichzelf aan de - mogelijke - betekenis van een dergelijk rapport niet af."
De d-g Nma wijst erop dat in het bij de rechtbank bestreden besluit dertien redenen zijn vermeld waarom aan het LECG-rapport geen duidelijke conclusies kunnen worden verbonden. De in beroep bij de rechtbank hiertegen ingebrachte grieven stelt hij te hebben weerlegd in het verweerschrift. In een bijlage bij het hoger beroepschrift bespreekt de d-g Nma in detail de door Wegener aangevoerde bezwaren, waarbij tevens wordt ingegaan op hetgeen door Wegener ter zitting bij de rechtbank naar voren is gebracht. Samenvattend weergegeven brengt de d-g Nma in dit verband, zoals aangevuld ter zitting van het College, het volgende naar voren.
De dagbladensector was in het verleden een gekartelleerde markt, die gekenmerkt werd door collectieve prijsafspraken en een oligopolistische structuur. Tot 1 juli 1999 is vele jaren sprake geweest van zelfregulering van de sector. Onder meer gold een sectorbesluit inzake collectieve abonnementsprijsverhogingen. Dat de aldus afgesproken minimumprijsverhogingen niet in de weg stonden aan verdergaande prijsverhogingen, is volgens de d-g Nma niet juist. Onder verwijzing naar onder meer een publicatie van H.W. de Jong (ESB 1992, blz. 921) stelt de d-g Nma dat prijsregelingen die naar de letter een zekere bewegingsvrijheid suggereren de neiging hebben vaste prijzen te worden. Daarom worden prijsaanbevelingen van ondernemersverenigingen veelal als mededingings-beperkend beschouwd.
De onderhavige zelfregulering was gericht op pluriformiteit en dus op bescherming van de economisch zwakste kranten. Voor de efficiëntere ondernemingen leverde zij dus baten die met deze efficiency geen rekening hielden. Het (extra) uitbaten van machtsposities werd met andere woorden overbodig gemaakt. De d-g Nma wijst in dit verband op een publicatie van M.R. Mok (TVVS 1997, blz. 145) waarin wordt gesteld dat uitgevers van goed renderende kranten door de prijsafspraken aanzienlijke winsten konden behalen, die hen in staat stelden andere kranten of tijdschriftbedrijven op te kopen. In de tengevolge van de prijskartellering weinig gedifferentieerde prijsvorming ligt waarschijnlijk de belangrijkste verklaring voor het niet-geconstateerde verband tussen concentratiegraad en prijzen: men handelde in onderlinge afstemming en de prijzen waren werkelijk al hoog genoeg.
Het LECG-onderzoek gaat eraan voorbij dat vraagpreferenties verschillen per regio, zodat de concurrentiedruk van landelijke bladen per regio verschilt. Niet alleen de concentratiegraad in één bepaalde regio is van belang om te bepalen of een relatie bestaat tussen de prijs en het marktaandeel van een (regionaal) dagblad, maar ook de spreiding in het marktaandeel van de belangrijkste concurrenten. Wanneer de naaste concurrenten landelijke dagbladen zijn, speelt de concentratiegraad op de bewuste regionale markt weinig of geen rol bij het prijspeil in die regio. Het onderzoek gooit alle fusies en overnames op één hoop.
Dat dagbladen met een hoge oplage in het algemeen meer bedrukte pagina's hebben, wijst niet zonder meer op een hogere kwaliteit. Het aantal pagina's is slechts een deelaspect van de kwaliteit van een krant. Er zijn veel aanwijzingen dat de fusie wel degelijk negatief effect heeft op de kwaliteit in ruime zin. Bovendien is de door LECG geanalyseerde relatie tussen oplage en aantal redactionele pagina's niet hetzelfde als het gesuggereerde verband tussen concentratiegraad en aantal redactionele pagina's.
De in het historisch onderzoek betrokken fusies betreffen deels intra-concernfusies (waarvan niet verwacht mag worden dat deze leiden tot prijsverhogingen) en deels fusies en overnames waarbij de titels van de ene uitgever maar (zeer) beperkt overlap vertoonden met die van de andere. Dat alle fusies zijn onderzocht betekent niet zonder meer dat verantwoorde conclusies kunnen worden getrokken. De in het LECG-rapport onderzochte populatie is te klein; de conclusies kunnen te toevallig zijn.
Het LECG-rapport onderzoekt geïsoleerde Cebucogebieden en miskent aldus, dat van een minder sterke positie van een uitgever in een bepaald Cebucogebied een disciplinerende werking kan uitgaan in aan aangrenzend Cebucogebied waar de uitgever sterk is. De d-g Nma evenwel stelt de marktaandelen vast in de totale onderzochte verspreidings- en overlapgebieden.
Een aanzienlijk deel van de oplage van de bladen die LECG aanmerkt als monopoliegbied komt uit in gebieden waar zij concurrentie van andere regionale dagbladen ondervinden. Zo komt circa 22% van de oplage van BN/De Stem uit in Cebucogebieden waar BN/De Stem aanzienlijke concurrentie ondervindt van andere regionale dagbladen. Voor de Provinciale Zeeuwse Courant geldt eveneens dat circa 22% van de oplage verschijnt in Cebucogebieden waar zij aanzienlijke concurrentie ondervindt, namelijk van BN/De Stem.
Onderzoek dat, zoals het LECG-onderzoek, uitspraken doet op basis van gegevens over slechts de eerste drie jaar na dagbladfusies komt slechts beperkte waarde toe. Eventuele anticompetitieve gevolgen van een concentratie tussen dagbladuitgevers komen pas na een paar jaar aan het licht.
Met betrekking tot de door de rechtbank veronderstelde samenhang tussen de lezersmarkt en de adverteerdersmarkt en de beperking die dit zou meebrengen voor de uitgever om de kwaliteit van een dagblad te verminderen en de prijs ervan te verhogen stelt de d-g Nma dat LECG een dergelijk verband slechts suggereert, maar er geen onderzoek naar heeft gedaan. Hij erkent een zekere samenhang, maar bestrijdt dat deze zo sterk is als de rechtbank aanneemt. Een onderneming in een economische machtspositie is in staat hier zijn eigen afwegingen autonoom te maken en ondervindt hierbij onvoldoende disciplinering.
De d-g Nma kan de rechtbank niet volgen in het oordeel dat het ontstaan van een krachtige nationale derde marktpartij niet zonder betekenis is. Het bij de rechtbank bestreden besluit, met de hieraan verbonden beperkingen en voorschriften, verhindert het ontstaan van een krachtige derde immers evenmin. Bovendien is niet zonder meer sprake van een
verbetering van de structuur van de mededinging als het aantal krachtige marktpartijen wordt teruggebracht van vier naar drie. Tenslotte: het bij de rechtbank bestreden besluit heeft geografisch geen betrekking op een landelijke markt voor dagbladen.
De d-g Nma ontkent dat hij een onvoldoende "open mind" heeft gehad bij de beoordeling van het LECG-rapport. Het rapport heeft hem om vele redenen, die in het bij de rechtbank bestreden besluit zijn neergelegd, niet kunnen overtuigen. De d-g Nma heeft dan ook voldaan aan de op hem rustende last, die niet verder reikt dan aan te geven waarom het LECG-rapport hem niet tot andere conclusies dwingt dan waartoe hij zelf is gekomen.
4.5 Ter zitting van het College is namens de d-g Nma nagegaan of de reeks concentraties in het verleden en economische wetmatigheden de redactionele integratie van dagbladen onvermijdelijk maken. Zou dit zo zijn, dan zou wellicht het causaal verband ontbreken tussen de concentratie en het ontstaan of versterken van een economische machtspositie. Er zou dan plaats kunnen zijn voor een op een "failing company defence" gebaseerd verweer. De stellingen van Wegener zijn volgens de d-g Nma in de verste verte niet toereikend voor een dergelijk verweer. Ten eerste is het immers niet zozeer de overgenomen De Gelderlander alswel de reeds bij Wegener als overnemende partij in bezit zijnde Arnhemse Courant die de meeste hinder van de concurrentie ondervond. Ten tweede is het strategische motief voor de overname gelegen in de wens "to reduce costly competition", hetgeen een commercieel begrijpelijk, maar in mededingingsrechtelijke context evident ontoereikend motief is. In de derde plaats is de redactieconcentratie ingegeven door de effecten van het alsmaar in de verkoop moeten houden van de beide kranten, hetgeen echter een (niet onomkeerbare) managementkeuze van Wegener is, verkozen boven het indertijd door haarzelf voorgestelde alternatief van verkoop.
5. Het standpunt van Wegener in hoger beroep
5.1 Het beroep van Wegener bij rechtbank richttte zich enkel tegen de aan de vergunning verbonden voorschriften en beperkingen. De rechtbank heeft enige overwegingen gewijd aan de vraag welke gevolgen deze begrenzing van het beroep heeft ingeval de rechtbank de voorschriften en beperkingen niet toelaatbaar acht. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende:
" (…) merkt de rechtbank op dat een aldus vormgegeven beroep er niet aan in de weg kan staan dat de rechtbank indien zij - na te hebben vastgesteld dat verweerder op goede gronden heeft geoordeeld dat uitvoering van de concentratie in ongewijzigde vorm zal leiden tot mededingingsrechtelijke problemen - tot het oordeel komt dat een of meer voorschriften of beperkingen niet aan de vergunning hadden mogen worden verbonden, desgeraden overgaat tot vernietiging van het gehele besluit. In het bijzonder gelet op de onverbrekelijke samenhang tussen artikel 41, tweede lid, en artikel 41, vierde lid, van de Mw is een dergelijke uitkomst van het beroep niet in strijd met het in artikel 8:69, eerste lid, van de Awb besloten liggende verbod om buiten de omvang van het geding te treden. Een aldus vormgegeven beroep staat er vervolgens evenmin aan in de weg dat verweerder, indien geen andere voorschriften en beperkingen kunnen worden gevonden die de vastgestelde mededingingsrechtelijke problemen wegnemen, opnieuw beslissende op de aanvraag de vergunning alsnog weigert. De rechtbank acht een dergelijke
- uiteindelijke - uitkomst van het beroep ook niet in strijd met het eveneens in artikel 8:69, tweede lid, van de Awb besloten liggende verbod van reformatio in peius."
Naar ter zitting is verklaard, richt het hoger beroep van Wegener zich enkel tegen deze overweging. Zij voert hiertoe aan dat de rechtbank, door zich de mogelijkheid voor te behouden het gehele besluit tot vergunningverlening te vernietigen, buiten de grenzen van het geschil treedt. Bovendien wordt het verbod van reformatio in peius overtreden, indien er met de rechtbank van wordt uitgegaan dat de d-g Nma na een vernietiging de vergunning zou hebben kunnen weigeren.
Wegener geeft aan dat haar hoger beroep geacht kan worden te zijn ingetrokken, indien het College het hoger beroep van de d-g Nma verwerpt.
5.2 In haar reactie op het hoger beroepschrift van de d-g Nma heeft Wegener, samenvattend weergegeven, het volgende aangevoerd.
Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht van eerste aanleg blijkt dat de rechter als het gaat om artikel 82 EG Pro zeer wel in staat is ten volle na te gaan of de Commissie de relevante markt goed heeft afgebakend en op deze markt de krachtsverhoudingen goed heeft geduid. Dit geldt evenzo voor de nationale rechter die toetst of sprake is van een economische machtspositie als bedoeld in de Mededingingswet. Bij de vaststelling van het bestaan van een economische machtspositie en ook bij de toepassing van artikel 41, vierde lid, Mw - komt de d-g Nma een zekere beoordelingsruimte toe, maar geen beleidsruimte. De rechter dient dan ook vol te toetsen.
De voor het aannemen van een economische machtspositie vereiste aanwezigheid van een mogelijkheid voor een onderneming om zich onafhankelijk te gedragen vertaalt zich in de waarschijnlijkheid dat de bezitter van een dominante positie handelingen en praktijken zal uitvoeren die met goede concurrentieverhoudingen strijdig zijn, zoals het verhogen van de prijzen, het opleggen van onredelijke voorwaarden en het beperken van de kwaliteit van producten. De beoordeling van de structuur van de markt moet rekening houden met de "dynamics of the market".
Wegener kan zich volstrekt niet vinden in de bezwaren van de d-g Nma tegen de overweging van de rechtbank dat toepassing van artikel 41, tweede lid, Mw is onderworpen aan een stringente toetsing uit hoofde van de beginselen van behoorlijk bestuur.
Het gaat niet aan dat de d-g Nma in hoger beroep alsnog met bezwaren tegen het LECG-rapport komt. Bovendien betreffen de bezwaren voor het overgrote deel dezelfde punten als die welke de d-g Nma eerder naar voren bracht en waarop Wegener bij diverse gelegenheden heeft gereageerd. Wegener verwijst naar deze eerdere reacties.
Dat het historisch onderzoek van LECG nietszeggend is vanwege tot voor kort geldende collectieve prijsafspraken, wordt weersproken. De prijsafspraken betreffen minimumpercentages voor de jaarlijkse verhoging, die wel een bodem in de markt leggen,
maar geen maximum. Dit blijkt ook uit het feit dat NRC Handelsblad en het Financieel Dagblad de prijzen met meer dan het minimumpercentage hebben verhoogd. Wegener verwijst in dit verband naar een overzicht bij de aanvraag voor de vergunning.
6. De beoordeling van de hoger beroepen
6.1 Aangezien Wegener heeft aangegeven haar hoger beroep niet te handhaven indien het hoger beroep van de d-g Nma wordt verworpen, zal het College allereerst het hoger beroep van de d-g Nma beoordelen.
6.2 Niet in geschil is dat ten aanzien van de activiteiten van Wegener en VNU, verband houdende met de door hen uitgegeven regionale dagbladen en huis-aan-huisbladen, naast een adverteerdersmarkt en een markt voor persdiensten een lezersmarkt is te onderscheiden. Als relevante productmarkt voor wat betreft deze lezersmarkt merkt de d-g Nma de markt van regionale en landelijke dagbladen aan, met dien verstande dat de regionale dagbladen binnen deze markt een apart segment vormen en dat laatstbedoelde bladen onderling elkaars meest nabije concurrenten zijn, wanneer hun verspreidingsgebieden elkaar (deels) overlappen. De rechtbank heeft in het midden gelaten of verweerder aldus tot een juiste marktafbakening is gekomen. Zoals uit het navolgende zal blijken, is het College evenwel van oordeel dat de vraag of verweerder mocht uitgaan van de door hem aldus omschreven productmarkt, niet buiten beschouwing kan blijven. Bij de beantwoording van deze vraag dient het College de terzake door Wegener bij de rechtbank ingebrachte en door de rechtbank onbesproken gelaten grieven te betrekken.
6.3 Wegener heeft ten aanzien van de productmarktafbakening bij de rechtbank allereerst aangevoerd, dat de relevante markt bestaat uit het aanbod van informatie via diverse media, zoals televisie, radio, teletekst, dagbladen, tijdschriften en Internet. Binnen deze markt
moet het dagblad - ondanks zijn eigen functie voor de consument - wel degelijk met de andere media concurreren. De afname van het aantal dagbladlezers en de diversificatie van producten bij uitgeverijen wijzen hierop.
Volgens Wegener gaat de d-g Nma er ten onrechte vanuit, dat de verschillen in karakteristieken tussen de geschreven en niet-geschreven media meebrengen dat beide vormen van media in verschillende behoeften voorzien. Consumenten die niet terecht kunnen of willen bij dagbladen, kunnen hun informatiebehoefte gemakkelijk vervullen bij andere media, zo wijst ook het SEO/Intomart-rapport volgens Wegener uit. Dat andere mededingingsautoriteiten dagbladen en andere media niet tot dezelfde markt rekenen, is volgens haar geen valide argument voor het standpunt van de d-g Nma, aangezien van deze opvatting getuigende beslissingen van enige tijd terug kunnen dateren en geen rekening houden met de nieuwe ontwikkelingen in de informatiemaatschappij. Dat door de Nma ondervraagde marktpartijen unaniem menen dat andere media geen substituut voor dagbladen zijn, komt volgens Wegener als zelfstandig argument evenmin betekenis toe. Bovendien zou dit niet overeenstemming zijn met het feit dat de d-g Nma in paragraaf 54 van zijn besluit wel een directe concurrentie tussen dagbladen en andere informatiemedia onderkent.
Het College is van oordeel dat de d-g Nma in de paragrafen 31 en 32 van zijn besluit aan de hand van een aantal karakteristieken overtuigend heeft beredeneerd dat dagbladen enerzijds en de door Wegener vermelde andere media anderzijds niet tot dezelfde productmarkt behoren. In het bijzonder de door de d-g Nma vermelde draagbaarheid van het medium en de eenvoudige raadpleegbaarheid van een veelheid aan informatie op door de consument zelf gekozen plaatsen en tijdstippen vormen eigenschappen, waarin dagbladen zich onderscheiden van de niet-geschreven media. De enkele omstandigheid dat - zoals ook blijkt uit het SEO/Intomartonderzoek - lezers van dagbladen tevens andere informatiebronnen raadplegen, betekent niet tevens dat deze bronnen ook als vervangers van het geschreven dagblad zouden kunnen dienen. Ook het door Wegener bij de d-g Nma ingebrachte, niet met concrete onderzoeksgegevens onderbouwde, "Memo n.a.v. SEO/Intomartonderzoek (…)" van drs. P.L.C. Nelissen van R&M, Research and Marketing B.V. van 18 februari 2000, brengt zulks naar het oordeel van het College niet mee. De door Wegener bij de rechtbank in geding gebrachte gedeelten van het in april 1999 uitgebrachte TNO-rapport "Concentratie in de Nederlandse Mediasector" (in opdracht van de Commissie Mediaconcentraties verricht door prof. dr. P.W.M. Rutten en drs. T.S.F. Buijs), dwingen evenmin tot de conclusie dat geen afzonderlijke markt voor dagbladen meer zou zijn te onderscheiden. Ook het feit dat ex-abonnees van de bladen BN/De Stem als bronnen voor hun regionaal nieuws in 41% van de gevallen televisie, in 16% radio en in 14% kabelkrant of teletekst noemen (in het door Wegener bij de d-g Nma ingediende bedankersonderzoek uit 1998) staat er niet aan in de weg het bestaan van een aparte markt voor de gedrukte nieuwsmedia aan te nemen. Laatstbedoelde getallen laten immers
onverlet dat vermelde media voor de aanzienlijke groep abonnees die niet bedankt kennelijk onvoldoende alternatief vormen om als substituut voor het dagblad te dienen.
Dat sprake zou zijn van een inconsistentie tussen de conclusie van de d-g Nma enerzijds en paragraaf 54 van diens besluit anderzijds, vermag het College niet in te zien. Bedoelde paragraaf bevat immers geen standpunt van de d-g Nma. Zij bevat - voorzover hier van belang - slechts de constatering dat sommige marktpartijen menen dat dagbladen ook met andere informatiemedia in directe concurrentie staan. Dat deze opvatting van sommigen niet meebrengt dat sprake is van een gezamenlijke productmarkt is door de d-g Nma in vorenbedoelde overwegingen van het besluit van de d-g Nma voldoende onderbouwd.
6.4 Wegener heeft tegen de productmarktafbakening voorts aangevoerd, dat de regionale dagbladen binnen de door de d-g Nma beschreven productmarkt geen afzonderlijk segment vormen. Zij beroept zich hierbij op het in paragraaf 41 van het besluit van de d-g Nma vermelde "Advies inzake de horizontale prijsafspraken in de persbedrijfstak", uitgebracht in 1996 door het Bedrijfsfonds voor de Pers (hierna: Advies HPP). Wegener geeft aan dat de d-g Nma in (een voetnoot bij) paragraaf 40 van zijn besluit verwijst naar een onderzoek van J.H. Abbring en J.C. van Ours (gepubliceerd in ESB van 15 december 1993, blz. 1154), terwijl het Advies HPP aangeeft dat dit onderzoek zich heeft beperkt tot de dagbladenmarkt als geheel, met voorbijgaan aan de vraag welke dagbladen met elkaar concurreren en vanuit de misvatting dat op de dagbladenmarkt sprake zou zijn van een homogeen product.
De "Brand Price Trade Off"-analyse (hierna: BPTO-analyse), uitgevoerd door onderzoekers van de Rijksuniversiteit Groningen (hierna: RUG) en als bijlage bij het Advies HPP gevoegd, geeft volgens Wegener juist aan dat regionale dagbladen bij relatieve prijsveranderingen veelal worden gesubstitueerd door landelijke dagbladen en dat sprake is van een niet geringe concurrentie tussen beide typen dagbladen.
Ten aanzien van paragraaf 42 van het besluit van de d-g Nma voert Wegener aan dat het onderzoek "Van courantier tot strateeg" een onderzoek betreft naar het duale karakter van de marktstructuur op de dagbladenmarkt geografisch gezien. De in vermelde paragraaf door de d-g Nma geciteerde passage wordt in het rapport genuanceerd met de stelling dat landelijke en regionale dagbladen niet rechtstreeks met elkaar concurreren. Wegener vindt het inconsequent dat de d-g Nma aan dit historisch onderzoek waarde toekent, maar kanttekeningen plaatst bij het historische LECG-onderzoek.
Het College overweegt hieromtrent het volgende.
In de paragrafen 37 tot en met 54 van zijn besluit heeft de d-g Nma gemotiveerd waarom naar zijn oordeel de regionale dagbladen een apart segment vormen en in (deels) overlappende verspreidingsgebieden elkaars meest nabije concurrenten zijn. Hiertoe heeft de d-g Nma weergegeven welke aanwijzingen en onderzoeken er bestaan die wijzen op een aparte dan wel een afzonderlijke markt voor regionale dagbladen. Hierbij zijn de resultaten betrokken van het eerdervermelde SEO/Intomartonderzoek, waartoe hijzelf naar aanleiding van de vergunningaanvraag van Wegener opdracht had gegeven. Tevens is aangegeven wat op dit punt de mening is van andere door de d-g Nma geraadpleegde uitgevers.
Het College is van oordeel dat de desbetreffende paragrafen van het besluit van de d-g Nma getuigen van een zorgvuldige voorbereiding van diens oordeel en dat de hierin vervatte overwegingen de in paragraaf 70 van het besluit getrokken conclusie kunnen dragen.
Meer specifiek met betrekking tot de door Wegener bij de rechtbank aangevoerde grieven overweegt het College dat de d-g Nma in paragraaf 40 van zijn besluit de geringe bereidheid van lezers van regionale dagbladen om bij een prijsverhoging van tien procent over te stappen naar een ander dagblad, afleidt uit de resultaten van het (recente) SEO/Intomartonderzoek. De door Wegener aan de orde gestelde voetnoot bij paragraaf 40 vermeldt dat de uitkomsten van het SEO/Intomartonderzoek overeenkomen met de resultaten van onder meer het onderzoek van Abbring en Van Ours waar Wegener op doelt. De veronderstelling dat verweerder zijn conclusie zou baseren op laatstbedoeld - in het Advies HPP in bepaald opzicht bekritiseerd - onderzoek, is dus niet juist. Het College voegt hieraan nog toe, dat in het rapport van het SEO/Intomartonderzoek waar verweerder zich op baseert wel gedetailleerd, aan de hand van enquêteresultaten, wordt aangegeven van en naar welke dagbladen overstappende lezers zich begeven. Bedoelde kritiek op het onderzoek van Abbring en Van Ours is dus in ieder geval ten aanzien van het onderzoek waar verweerder zich op baseert, niet van toepassing.
Ook Wegeners in beroep betrokken stelling, dat in het Advies HPP uit de BPTO-analyse wordt afgeleid dat regionale dagbladen bij relatieve prijsveranderingen veelal worden gesubstitueerd door landelijke dagbladen, kan niet leiden tot het oordeel dat de relevante productmarkt door de d-g Nma niet met juistheid is bepaald. In het verslag van de BPTO-analyse voegen de Groningse onderzoekers op dit punt namelijk toe, dat bedoelde substitutie voor de hand ligt, aangezien in een regio vaak maar één regionaal dagblad aanwezig is. De d-g Nma beschouwt de regionale dagbladen evenwel als afzonderlijk marktsegment, juist in samenhang met het gegeven dat soms - zoals ook met betrekking tot de door Wegener en VNU uitgegeven bladen het geval is - regionale dagbladen overlappende verspreidingsgebieden kennen, zodat dan wél sprake is van meerdere regionale bladen. Nu de d-g Nma, onder vaststelling dat sprake is van één gezamenlijke markt voor regionale en landelijke bladen, zijn constatering dat regionale dagbladen een apart segment van de markt vormen in het bijzonder relateert aan de concurrentiepositie van deze bladen in (deels) overlappende verspreidingsgebieden, kan niet worden volgehouden dat de d-g Nma de waarde die toekomt aan door Wegener bedoelde algemene constatering uit het Advies HPP heeft miskend.
Het College ziet tenslotte niet in hoe hetgeen Wegener aanvoert ten aanzien van paragraaf 42 van het besluit van de d-g Nma haar zou kunnen baten. De - door Wegener als nuancerend aangeduide - opmerking uit het onderzoeksrapport "Van courantier tot strateeg" dat landelijke en regionale dagbladen niet rechtstreeks met elkaar concurreren past immers bij de veronderstelling dat laatstbedoelde bladen een te onderscheiden segment op de markt van dagbladen vormen. Dat het rapport zijn bevindingen ontleent aan historisch onderzoek kan aan zijn zeggingskracht niet in de weg staan, nu door Wegener geen omstandigheden naar voren zijn gebracht die hiertoe nopen en zich ook overigens niet zonder meer de conclusie aandient dat de d-g Nma op het onderhavige punt aan het rapport geen waarde had mogen toekennen.
6.5 Wegener heeft in beroep bij de rechtbank voorts aangevoerd dat de d-g Nma ten onrechte de geografische reikwijdte van de relevante productmarkt heeft beperkt tot de verspreidingsgebieden van regionale dagbladen dan wel gedeelten hiervan (te weten Cebucogebieden dan wel nodale gebieden rond een economische kern). Indien, wat het geval is, de d-g Nma uitgaat van een concurrentie tussen landelijke en regionale dagbladen, dan kan de aandacht voor specifiek regionieuws geen doorslaggevend criterium meer vormen bij de geografische afbakening. Ingevolge de bekendmaking van de Europese Commissie over de bepaling van de relevante markt, dient een gebied als geografische markt te worden geïdentificeerd, indien daarbinnen min of meer gelijke concurrentievoorwaarden gelden. Of van gelijke concurrentie-voorwaarden sprake is, moet worden afgemeten aan de partijen die op de markt actief zijn en aan hun marktaandelen. Nu in verreweg het grootste gedeelte van Nederland dezelfde dagbladuitgevers actief zijn en hun marktaandelen in grote delen van Nederland gelijk zijn, is sprake van homogene concurrentievoorwaarden in grote delen van Nederland.
Het College overweegt hieromtrent het volgende.
Ingevolge de Bekendmaking van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 9 december 1997 inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijk mededingingsrecht (Pb. EG 1997, C 372), waarbij kan worden aangesloten, is de relevante geografische markt "het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentie-voorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen". Naar het oordeel van het College heeft de d-g Nma in de paragrafen 72 tot en met 76 van zijn besluit argumenten aangedragen die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van relevante markten van het in aanmerking genomen product die hun geografische begrenzing vinden op een niveau dat in ieder geval de verspreidingsgebieden van de te onderscheiden regionale dagbladtitels niet te buiten gaat. Vanwege zijn regionale oriëntatie zal een regionaal dagblad alleen in zijn verspreidingsregio een (betekenisvolle) concurrent kunnen zijn van andere dagbladen. Buiten de regio waarin een bepaald regionaal dagblad verschijnt
gelden voor het product "landelijke en regionale dagbladen" dus concurrentievoorwaarden die duidelijk afwijken van die welke erbinnen gelden.
6.6 Vorenstaande overwegingen leiden tot de gevolgtrekking dat de d-g Nma in zijn besluit van 13 maart 2000 de relevante (lezers)productmarkt juist heeft omschreven. Aan de orde is vervolgens of, hiervan uitgaande, het oordeel van de rechtbank stand kan houden, dat niet is aangetoond of aannemelijk gemaakt dat als gevolg van de voorgenomen concentratie een economische machtspositie zal ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt beperkt. Het College overweegt dienaangaande het volgende.
6.7 De d-g Nma heeft in paragraaf 91 van zijn besluit berekend dat het marktaandeel van de nieuwe onderneming, dat wil zeggen het aandeel dat de oplage van de door Wegener dan wel VNU uitgegeven regionale dagbladen uitmaakt van de totale oplage regionale en landelijke bladen, in (globaal) de provincie Gelderland stijgt tot 57%, in Zeeland tot 69% en in het verspreidingsgebied van BN/De Stem tot 74%. Voorafgaand aan de concentratie bedroegen de marktaandelen van Wegener in deze gebieden onderscheidenlijk 27, 54 en 4% en van VNU respectievelijk 30, 15 en 70%. De juistheid van deze berekening is door Wegener in beroep niet, althans niet gemotiveerd, bestreden. Het College neemt dan ook aan dat de geconcentreerde onderneming in de verspreidingsgebieden van de Arnhemse Courant, het Gelders Dagblad, De Gelderlander, de Provinciale Zeeuwse Courant en BN/De Stem een (zeer) aanzienlijk marktaandeel zal bezitten, hetgeen op zichzelf een belangrijke aanwijzing vormt voor het ontstaan of versterken van een economische machtspositie als bedoeld in artikel 1, onder i, Mw. Of hiervan ook werkelijk sprake is hangt mede af van andere factoren. Deze komen in de navolgende overwegingen aan de orde.
6.8 Een bijkomende factor waaraan de d-g Nma bijzondere betekenis heeft gehecht, is het gegeven dat Wegener en VNU de enige uitgevers zijn van regionale dagbladen die de desbetreffende gebieden bedienen, terwijl voor aanzienlijke gedeelten van de verspreidingsgebieden van deze bladen - kortweg Zuid-Gelderland en Zeeuws-
Vlaanderen - geldt, dat deze elkaar overlappen. In deze, omvangrijke, gebieden brengt de concentratie dan ook met zich, dat het enige andere regionale dagblad waarmee geconcurreerd wordt in handen komt van dezelfde uitgever. De d-g Nma beschouwt het ontstaan van deze monopoliepositie als (verdere) aanwijzing om aan te nemen dat een economische machtspositie ontstaat of wordt versterkt, op grond van in het bijzonder twee hiervan volgens hem te vrezen gevolgen. Ten eerste: verlies aan kwaliteit door het wegvallen van de bestaande, sterke, concurrentie tussen de bladen van beide uitgevers in de overlapregio's, met het risico van samenvoeging van beider dagbladtitels; ten tweede een prijsverhoging voor de lezers.
Het College constateert dat Wegener het - blijkens hetgeen namens haar door mr Feenstra naar voren is gebracht op de hoorzitting bij de Nma op 21 februari 2000 - ermee eens is dat de gevolgen van de concentratie worden getoetst aan de hand van prijs en kwaliteit.
De rechtbank heeft in essentie Wegeners betoog onderschreven, dat de door de d-g Nma gevreesde gevolgen zich niet in rechtens relevante mate zullen voordoen. De rechtbank baseert zich hierbij in het bijzonder op het LECG-rapport, aan de bevindingen waarvan de d-g Nma naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende betekenis heeft toegekend. Naar aanleiding van de op dit punt in hoger beroep door de d-g Nma aangevoerde grieven overweegt het College als volgt.
6.9 De d-g Nma heeft in zijn besluit - in het bijzonder in paragraaf 99 - overtuigend uiteengezet dat de regionale dagbladtitels van enerzijds Wegener en anderzijds VNU elkaar binnen hun overlappende verspreidingsgebieden fel beconcurreren. Daarnaast heeft de d-g Nma verwezen naar de uitkomsten van het SEO/Intomartonderzoek, waaruit valt af te leiden dat de lezers van de in het onderzoek betrokken regionale dagbladen die zeggen bij een prijsverhoging van tien procent te zullen overstappen naar een andere krant, in ruime meerderheid kiezen voor een ander regionaal dagblad. Ook bij het niet meer verkrijgbaar zijn van het eigen regionale dagblad kiest verreweg het grootste gedeelte van de overstappers voor het alternatieve regionale dagblad. Uit het onderzoek blijkt tevens dat bij een prijsverhoging van alle regionale dagbladen met tien procent de overgrote meerderheid van de lezers zegt niet over te zullen stappen naar een landelijk dagblad. Voorts wordt geconcludeerd dat pas als de eigen krant ongeveer 44% duurder wordt, een landelijk dagblad voor de lezer een aantrekkelijk alternatief vormt. Anders dan Wegener ziet het College noch in de omstandigheid dat van slechts 26% van de 5501 telefonisch bereikte mensen een compleet interview kon worden afgenomen, noch in het gegeven dat medewerking werd beloond met een waardebon van fl. 10,--, aanleiding te veronderstellen dat de gegeven antwoorden niet representatief zijn. Ook overigens is niet gebleken dat de onderzoeksaanpak tekortschoot voor het doel dat met het onderzoek werd beoogd.
Het door Wegener bij de d-g Nma ingebrachte "Rapport inzake onderzoek regionale dagbladen in Zeeuws-Vlaanderen t.b.v. Wegener Arcade N.V. te Apeldoorn (R&M, Research and Marketing, Maastricht, 6 december 1999)" vormt naar het oordeel van het College een bevestiging van evenweergegeven lijn die uit het SEO/Intomartonderzoek naar voren komt. In dit verband doelt het College op twee bevindingen van het R&M-onderzoek, dat betrekking had op twee Cebucogebieden waar sprake was van een overlap in verspreiding van BN/De Stem en De Gelderlander. Ten eerste: bij het niet meer verschijnen van het ene regionale dagblad, zou 58% van de betalende lezers overstappen naar de andere regionale dagbladtitel, terwijl slechts 12% in dat geval zou overstappen naar een landelijk dagblad; ten tweede: bij een prijsverhoging van 20% blijft de helft van de lezers de huidige krant lezen, kiest 18% voor de andere regionale krant en kiest slechts 3% voor een landelijk dagblad.
Naar het oordeel van het College brengt een en ander met zich dat de d-g Nma gerechtvaardigd (in het bijzonder in de paragrafen 104 en 105 van zijn besluit) als uitgangspunt aanneemt, dat door het wegvallen van concurrentieprikkels tussen VNU- en Wegenerbladen de enige overblijvende regionale uitgever in een positie geraakt, waarin hij in staat is zonder veel lezersverlies de prijs van de regionale dagbladen in betekenende mate te verhogen. Terecht stelt de d-g Nma zich op het standpunt dat het aan Wegener is om, indien zij meent dat dit, door de d-g Nma met onderzoeksgegevens en argumenten onderbouwde, uitgangspunt niet gehanteerd kan worden, hiertoe overtuigende argumenten aan te dragen.
6.10 Anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat Wegener door het LECG-rapport over te leggen geen overtuigende argumenten als vorenbedoeld heeft aangedragen. Hiertoe overweegt het College als volgt.
Het LECG-rapport (waaronder het College in het navolgende mede de aanvulling hierop van 22 februari 2000 begrijpt) geeft van een aantal fusies/overnames in de dagbladsector in de periode vanaf 1987 aan of de stijging van de abonnementsprijs in de eerste drie jaren na de fusie of overname hoger of lager is dan de gemiddelde abonnementsprijsverhoging in de dagbladsector als geheel c.q. de regionale dagbladsector. Nu in de meeste gevallen sprake is van een lagere gemiddelde prijsverhoging voor de bladen die zijn gefuseerd, ontbreekt volgens het rapport het bewijs van een negatief effect van een fusie of overname op de prijs. Hetzelfde beeld vertoont een vergelijking waarbij niet wordt gekeken naar fusies of overnames van dagbladen, maar van uitgevers.
Tevens geeft het LECG-rapport op grond van een eenmalige inventarisatie aan dat de abonnementsprijzen van dagbladen niet samenhangen met de mate van concentratie van hun uitgevers in een bepaald (Cebuco)gebied. Ook een hogere concentratie ten aanzien van enkel regionale dagbladen leidt niet tot een hogere (maar tot een lagere) prijs. De aanwezigheid van landelijke dagbladen heeft voorts een beperkende werking op het prijsgedrag van de regionale kranten, aldus het LECG-rapport.
In zijn besluit heeft de d-g Nma (in paragraaf 59) bij het LECG-rapport onder meer de kanttekening geplaatst, dat het een analyse betreft die betrekking heeft op het gedrag van uitgevers in het verleden, toen collectieve prijsafspraken in de sector golden. Zowel in het verweerschrift bij de rechtbank als in hoger beroep heeft de d-g Nma zijn standpunt terzake uitgewerkt, uiteindelijk met een inhoud als samengevat in rubriek 4.4 van deze uitspraak. In ieder geval ten aanzien van dit argument kan dus niet met succes worden gesteld dat de d-g Nma tardief is met zijn reactie op het LECG-rapport.
Het College is van oordeel dat de d-g Nma inzichtelijk heeft beredeneerd waarom hij in verband met de tot 1 juli 1999 geldende zelfregulering in de dagbladsector - in het bijzonder de afspraak tot collectieve minimumprijsverhogingen - het niet gerechtvaardigd acht de abonnementsprijzen die als uitgangspunt hebben gediend in het LECG-onderzoek
- en die dateren van januari 1999 - te beschouwen als prijzen, die ook tot stand zouden zijn gekomen op basis van een vrije mededinging, zoals deze kan gaan plaatsvinden sinds 1 juli 1999. In ieder geval heeft de d-g Nma in zijn argumentatie op dit punt voldoende reden kunnen vinden om de conclusies van het LECG-rapport niet zodanig sterk te achten, dat deze ertoe dienden te leiden dat hij zijn eigen, met onderzoeksgegevens en argumenten onderbouwde, uitgangspunt diende te verlaten. De enkele omstandigheid dat - naar Wegener stelt - NRC Handelsblad en het Financieel Dagblad in de praktijk boven het minimumpercentage zouden zijn uitgegaan, doet er niet aan af dat in het algemeen de prijsvorming op de dagbladenmarkt in de periode waarin de in het LECG-rapport verwerkte prijsgegevens tot stand zijn gekomen, niet als representatief kan worden beschouwd voor de mogelijkheden tot prijsverhoging onder de inmiddels gewijzigde marktomstandigheden.
6.11 Hetgeen is overwogen in de paragrafen 101, 102 en 107 van het besluit van de d-g Nma rechtvaardigt de opvatting dat het bestaan van twee vrij met elkaar concurrerende regionale dagbladen in het algemeen de kwaliteit van de kranten, voorzover deze valt te meten, zal bevorderen. Naar mag worden aangenomen zal de drang om zich in het bijzonder binnen het relevante marktsegment in kwaliteit te onderscheiden afnemen, indien de verreweg meest betekenende concurrent wordt overgenomen. De bevindingen zoals weergegeven in het LECG-rapport dat gemiddeld genomen het aantal redactionele pagina's van een krant op jaarbasis toeneemt naarmate sprake is van een grotere oplage c.q. dat dit aantal pagina's ingeval van dagbladen die in ten minste één gebied een monopoliepositie hebben drie procent meer bedraagt dan het geval is in "multi-paper-areas", zijn naar het oordeel van het College voor het vaststellen van het al dan niet aanwezig zijn van een verband tussen enerzijds de kwaliteit van een (regionaal) dagblad en anderzijds de aanwezigheid van één belangrijke (regionale) concurrent niet zodanig concludent, dat de d-g Nma hierin aanleiding had moeten vinden evenweergegeven opvatting prijs te geven. De d-g Nma is dan ook in zijn besluit terecht uitgegaan van de vrees dat het wegvallen van de concurrerende regionale dagbladuitgever zal leiden tot een verlies aan kwaliteit.
6.12 De rechtbank heeft als afzonderlijke reden, waarop haar oordeel dat de concentratie op de lezersmarkt niet tot mededingingsrechtelijke problemen zal leiden mede berust, aangegeven dat lezers- en adverteerdersmarkt samenhangen. Een uitgever kan zich vermindering van de kwaliteit en verhoging van de prijs niet veroorloven, omdat een daling van het aantal abonnees en kopers zal leiden tot een verkleining van de oplage, met gevolgen voor de advertentietarieven en aldus voor de advertentie-inkomsten waarvan de uitgever voor een belangrijk deel afhankelijk is, aldus - samenvattend weergegeven - de rechtbank. Naar het oordeel van het College kan ook deze overweging de conclusie dat geen sprake zal zijn van een economische machtspositie niet rechtvaardigen. Uit het vorenoverwogene vloeit immers voort, dat een uitgever met een monopoliepositie voor regionale dagbladen in een verspreidingsgebied in staat geacht moet worden de prijs van het regionale blad in betekenende mate te verhogen en de bestaande kwaliteit, voorzover meetbaar, te beperken, zonder dat dit zal leiden tot noemenswaardig verlies aan afnemers. De vrees voor een oplagevermindering, met als consequentie verlies aan advertentie-inkomsten, is dan niet gerechtvaardigd.
6.13 Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat de d-g Nma terecht het feit dat de concentratie tot gevolg heeft dat in de verspreidingsgebieden (althans de overlappende gedeelten ervan) een monopoliepositie voor een te onderscheiden marktsegment ontstaat, heeft aangemerkt als factor die - naast het bezit van een (zeer) aanzienlijk marktaandeel van de geconcentreerde onderneming - wijst op het bestaan van een economische machtspositie. Tevens neemt het College - bij gebreke van specifieke betwisting in beroep - op grond van de begrijpelijke motivering in de paragrafen 110, 111, 112 en 114 van het besluit van de d-g Nma aan, dat voor toetreding als uitgever tot de dagbladsector en in het bijzonder tot de sector van regionale dagbladen aanzienlijke drempels moeten worden overwonnen. Het College is dan ook van oordeel dat de d-g Nma terecht heeft geconcludeerd dat een economische machtspositie als bedoeld in artikel 1, onder i, Mw ontstaat of wordt versterkt en dat deze machtspositie tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt wordt belemmerd. Nu de belemmering, naar uit het vorenoverwogene tevens voortvloeit, in omvang niet onbetekenend kan worden geacht en evenmin van tijdelijke aard is, staat tevens vast dat - in de zin van artikel 41, tweede lid, Mw - de daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd.
6.14 Het vorenoverwogene brengt tevens met zich dat de economische machtspositie ontstaat of wordt versterkt - in termen van artikel 41, tweede lid, Mw - "als gevolg van de voorgenomen concentratie". Er kan niet van worden uitgegaan dat zonder de concentratie dezelfde machtspositie ook zou zijn ontstaan. Hiertoe overweegt het College allereerst dat gesteld noch gebleken is dat van de beide dagbladuitgevers juist VNU voor wat betreft haar regionale dagbladen - De Gelderlander en BN/De Stem - zou moeten worden aangemerkt als een "failing company", die zonder de voorgenomen overname ook zou verdwijnen. Voorts overweegt het College in dit verband, dat de d-g Nma terecht in paragraaf 120 van zijn besluit heeft overwogen, dat de door Wegener en VNU verstrekte informatie geen aanleiding geeft te concluderen dat het samengaan van de concurrerende bladen op afzienbare termijn noodzakelijk of onvermijdelijk zou zijn.
Het gegeven dat in het overgrote deel van de rest van Nederland tengevolge van eerdere concentraties nog slechts één regionale dagbladuitgever actief is, kan aan het oordeel dat door de onderhavige concentratie een economische machtspositie ontstaat of wordt versterkt, niet afdoen. Aan de omstandigheid dat deze concentraties van overheidswege indertijd niet zijn verhinderd, kan Wegener geen aanspraak op een gelijke behandeling ontlenen, aangezien ten tijde van deze eerdere concentraties de Mededingingswet nog niet gold en een toetsing als thans aan de orde, en door de d-g Nma als bevoegd orgaan, toen niet plaatsvond.
6.15 De rechtbank heeft overwogen niet zonder betekenis te achten dat door de voorgenomen concentratie naast N.V. Holdingmaatschappij De Telegraaf en PCM een krachtige derde marktpartij ontstaat, die in het bijzonder de continuïteit van het product regionaal dagblad waarborgt. Het College ziet niet in dat deze omstandigheid reden zou zijn om, niettegenstaande het feit dat een economische machtspositie als vorenbedoeld ontstaat of wordt versterkt, aan te nemen dat voor de concentratie onvoorwaardelijk vergunning moet worden verleend. Bovendien heeft de d-g Nma, naar het oordeel van het College niet zonder grond, hiertegen ingebracht dat ook bij naleving van de aan de vergunning verbonden beperkingen en voorschriften een sterke derde marktpartij kan ontstaan.
6.16 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat artikel 41, tweede lid, Mw aan verlening van een vergunning voor de voorgenomen concentratie zoals deze is aangemeld in de weg stond. De beperkingen en voorschriften (hierna: voorschriften) die de d-g Nma aan de vergunning heeft verbonden, hebben de strekking om de voorgenomen concentratie zodanig vorm te geven, dat voor haar totstandbrenging, ware zij in deze vorm aangemeld, geen weigering op grond van artikel 41, tweede lid, geïndiceerd was. De toelaatbaarheid van de gestelde voorschriften dient tegen deze achtergrond te worden beoordeeld. Voor de rechterlijke beoordeling van de voorschriften brengt dit met zich dat in het bijzonder nagegaan moet worden of de d-g Nma zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het naleven hiervan noodzakelijk is om de concentratie vergunningwaardig te doen zijn. Hierbij heeft de rechter in het bijzonder tot taak na te gaan of de voorschriften niet onevenredig zijn in verhouding met het ermee nagestreefde doel.
6.17 Het feit dat een economische machtspositie met de in artikel 41, tweede lid, Mw bedoelde gevolgen ontstaat wordt in het bijzonder veroorzaakt doordat de concentratie ertoe leidt dat in de overlapgebieden in Gelderland en Zeeland beide elkaar beconcurrerende regionale dagbladen in één hand komen. De voorschriften met betrekking tot de verkoop van de Arnhemse Courant en drie edities van het Gelders Dagblad brengen een substantiële reductie van het marktaandeel in een groot deel van het overlapgebied in Gelderland teweeg. In het overlapgebied in Zeeland heeft het voorschrift met betrekking tot de Provinciale Zeeuwse Courant en BN/De Stem tot gevolg dat de concentratie Wegener niet in staat zal stellen zich in belangrijke mate onafhankelijk van lezers te gaan gedragen. Het College heeft in hetgeen Wegener naar voren heeft gebracht geen argumenten gevonden die zouden meebrengen dat de d-g Nma door de op deze gevolgen gerichte maatregelen als voorschriften aan de vergunning te verbinden, onevenredige lasten aan Wegener zou hebben opgelegd. In dit verband wijst het College erop dat de voorschriften - behoudens het gedeelte dat hierna aan onder 6.18 de orde komt - zijn gesteld overeenkomstig het hiertoe door Wegener gedane eindvoorstel. Het feit dat dit voorstel onder protest is gedaan, staat er niet aan de weg dat uit het presenteren van bedoeld voorstel valt op te maken dat Wegener dit op zichzelf, zo de noodzaak ertoe zou blijken, uitvoerbaar acht.
Een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat, behoudens hetgeen onder 6.18 wordt overwogen met betrekking tot een gedeelte van het tweede voorschrift, de door de d-g Nma ten aanzien van de lezersmarkt gestelde voorschriften stand kunnen houden.
6.18 Wegener heeft in beroep bij de rechtbank verschillende redenen aangevoerd waarom het besluit van de d-g Nma in strijd zou zijn met artikel 7 van Pro de Grondwet.
Strijd met artikel 7 van Pro de Grondwet is volgens Wegener ten eerste aanwezig, omdat de d-g Nma bij de beoordeling van de voorgenomen concentratie meer heeft gedaan dan alleen zuiver economische criteria hanteren. Het College overweegt dienaangaande het volgende.
De d-g Nma is nagegaan of sprake was van het ontstaan of versterken van een economische machtspositie met de door artikel 41, tweede lid, Mw bedoelde gevolgen voor de mededinging. Bij beantwoording van de vraag of hiervan sprake is, speelt - in aanvulling op de grote betekenis die toekomt aan de omvang van de te verkrijgen marktaandelen - onder meer een rol in hoeverre de tengevolge van de concentratie te verkrijgen marktpositie zodanig sterk is, dat de aanbieder van het product het zich kan veroorloven de kwaliteit van het aangeboden product te verminderen, zonder noemenswaardige gevolgen voor de belangstelling van afnemers. Het aldus in de beoordeling betrekken van de concurrentiepositie die de geconcentreerde onderneming op de relevante markt zal innemen, blijft naar het oordeel van het College binnen het kader van een zuiver mededingings-rechtelijke beoordeling en wordt op zichzelf niet verhinderd door de werking van artikel 7 van Pro de Grondwet.
De tweede reden waarom strijd met artikel 7 van Pro de Grondwet aanwezig zou zijn, is dat de aan de vergunning verbonden voorschriften in strijd met deze bepaling een inhoudelijk sturend karakter zouden hebben. Het College overweegt hieromtrent het volgende.
Het voorschrift dat bepaalt dat verkoop van de Arnhemse Courant en drie edities van het Gelders Dagblad dient plaats te vinden, strekt ertoe de concentratie zodanig vorm te geven, dat zij niet leidt tot het ontstaan of versterken van een economische machtspositie met door artikel 41, tweede lid, Mw bedoelde gevolgen voor de mededinging. Aangezien bedoeld voorschrift zich hiertoe beperkt tot het stellen van een verplichting ten aanzien van de omvang van de structureel over te nemen activiteiten en zich niet inlaat met de inhoud van de uit te geven dagbladen, is van strijd met artikel 7 van Pro de Grondwet geen sprake.
Het tweede voorschrift met betrekking tot de lezersmarkt bevat twee verplichtingen: ten eerste het waarborgen van het voortbestaan van onderlinge onafhankelijkheid van de Provinciale Zeeuwse Courant en BN/De Stem; ten tweede het waarborgen van het feit dat beide titels zich (mede) op Zeeuws-Vlaanderen zullen blijven richten. Eerstbedoelde verplichting acht het College toelaatbaar, nu dit enkel bewerkstelligt dat het nieuwe bedrijf een zodanige structuur krijgt, dat voorkomen wordt dat een economische machtspositie als bedoeld in artikel 41, tweede lid, Mw ontstaat of wordt versterkt. De verplichting om de beide dagbladen onafhankelijk van elkaar te laten voortbestaan, is niet aan te merken als een voorschrift waarbij de inhoud van de bladen in het geding is. Naar het oordeel van het College ligt dit anders met betrekking tot tweede voormelde verplichting, althans in de formulering zoals deze is gebruikt door de d-g Nma . Het voorschrift dat beide titels zich (mede) op Zeeuws-Vlaanderen zullen blijven richten, valt immers op te vatten als verplichting om de uit te geven bladen een bepaalde inhoud te geven. In deze betekenis overschrijdt het besluit van de d-g Nma de grenzen die artikel 7 van Pro de Grondwet stelt. Indien bedoelde verplichting evenwel enkel wordt opgevat als de verplichting om beide titels te blijven verspreiden in Zeeuws-Vlaanderen, is zij wél toelaatbaar, aangezien ten aanzien van de inhoud van de bladen dan geen voorschriften worden gegeven. Naar het oordeel van het College komt de verplichting, indien zij aldus wordt opgevat, tegemoet aan het doel waartoe zij strekt, te weten wegneming van de vrees dat in het overlapgebied nog maar één van beide bladen zal verschijnen. Mede gelet op de tekst van het door Wegener bij brief van 9 maart 2000 geformuleerde voorstel, waarin deze bedoeling tot uitdrukking komt, en het feit dat de d-g Nma (blijkens paragraaf 275 van zijn besluit) beoogt dit voorstel te volgen, acht het College het geraden het voorschrift dienovereenkomstig te wijzigen. Dit leidt tot de gevolgtrekking dat de door de rechtbank uitgesproken vernietiging van de aan de vergunning verbonden voorschriften voor wat betreft het tweede voorschrift met betrekking tot de lezersmarkt in zoverre terecht was, doch tevens dat termen aanwezig waren om, zelf in de zaak voorziend, het voorschrift als aangegeven te herformuleren. Doende hetgeen de rechtbank had behoren te doen, zal het College, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, zelf hiertoe overgaan.
6.19 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de d-g Nma, in verband met de positie van de nieuwe onderneming op de lezersmarkt, terecht geen vergunning zonder meer heeft verleend en terecht het eerste voorschrift - met betrekking tot de Arnhemse Courant en drie edities van het Gelders Dagblad - aan de vergunning heeft verbonden. Ten onrechte heeft de rechtbank dit voorschrift vernietigd.
Ten aanzien van het tweede - op de Provinciale Zeeuwse Courant en BN/De Stem betrekking hebbende - voorschrift geldt hetzelfde voor wat betreft het eerste gedeelte van dit voorschrift, te weten het voorschrift aangaande de waarborging van onderlinge onafhankelijkheid. Het tweede gedeelte van het tweede voorschrift - luidend: "de waarborging van het feit dat beide titels zich (mede) op Zeeuws-Vlaanderen zullen blijven richten" - is terecht vernietigd, doch dient te worden vervangen door het voorschrift "de waarborging van het feit dat beide titels verspreid blijven worden in Zeeuws-Vlaanderen".
Het hoger beroep van de d-g Nma is dus gegrond en de uitspraak van de rechtbank dient in zoverre, met inachtneming van het vorenstaande, te worden vernietigd.
Gelet op vorenstaande conclusie bestaat rechtens geen belang bij een afzonderlijke beoordeling van de vraag of het stellen van de desbetreffende voorschriften ook zou worden gerechtvaardigd door de gevolgen die de concentratie heeft op de markt voor persdiensten c.q. de adverteerdersmarkt. Een beoordeling van hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen kan dus achterwege blijven.
6.20 Nu het hoger beroep van de d-g Nma niet wordt verworpen, handhaaft Wegener haar eigen hoger beroep, dat zich beperkt tot hetgeen in rubriek 5.1 van deze uitspraak is weergegeven. Het College overweegt dienaangaande dat, nu het besluit van de d-g Nma in hoger beroep, met inachtneming van hetgeen onder 6.18 van deze uitspraak is overwogen, in stand blijft, de vraag naar de toelaatbaarheid van een vernietiging van de vergunning zelf en naar de gevolgen die een dergelijke vernietiging zou kunnen hebben, niet aan de orde is. Het antwoord op deze vraag is op geen enkele wijze bepalend voor de afloop van het geschil tussen Wegener en de d-g Nma. Wegener heeft derhalve geen processueel belang bij beoordeling van haar hoger beroep, zodat dit beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
6.21 Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep.
7. De beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep van de d-g Nma gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, voorzover deze luidt:
"vernietigt het bestreden besluit voorzover daarbij aan de verleende vergunning de volgende voorschriften en beperkingen zijn verbonden:
"- de verkoop van de Arnhemse Courant en het Gelders Dagblad (edities 'Vallei & Veluwe', 'Liemers & Betuwe' en 'Graafschap/Achterhoek');
- de waarborging van het voortbestaan van onderlinge onafhankelijkheid van de PZC en BN/De Stem en van
het feit dat beide titels zich (mede) op Zeeuws-Vlaanderen zullen blijven richten",
met dien verstande, dat de vernietiging door het College geen betrekking heeft op de zinsnede "en van het feit dat beide
titels zich (mede) op Zeeuws-Vlaanderen zullen blijven richten";
- bepaalt dat in het besluit van de d-g Nma van 13 maart 2000 voor deze zinsnede in de plaats treedt "en van het feit dat
beide titels verspreid blijven worden in Zeeuws-Vlaanderen".
- verklaart het hoger beroep van Wegener niet-ontvankelijk.
Aldus gewezen door mr D. Roemers, mr C.M. Wolters en mr C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr R.P.H. Rozenbrand, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 december 2001.
w.g. D. Roemers w.g. R.P.H. Rozenbrand