Uitspraak
De president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven
No.AWB 01/528, 01/529 en 01/530 7 november 2001
18050
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
N.V. Nutsbedrijf Regio Eindhoven (NRE), te Eindhoven, verzoeker,
gemachtigden: mr I. Brinkman, mr J.A.M. Bos en mr H. Pennarts, advocaten te Rotterdam en
A, directeur van verzoekster,
tegen
de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet (Dte), te 's-Gravenhage, verweerder,
gemachtigden: mr E.M.M. Pals-Reiniers, prof. mr B.M.J. van der Meulen en drs H. van Wieren.
1. De procedure
Bij besluiten van 19 december 2000, 22 maart 2001 en 22 juni 2001 heeft verweerder de maximum leveringstarieven voor de levering van elektriciteit door verzoekster aan de beschermde afnemers voor het eerste, tweede, respectievelijk derde kwartaal van het jaar 2001 voor verzoekster vastgesteld. Tegen de eerste twee besluiten heeft verzoekster bezwaarschriften ingediend.
Bij brief van 6 juli 2001 heeft verzoekster zich tot de president van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen, primair inhoudende dat de president bepaalt dat gedurende de bezwaarschriftprocedure en een eventuele beroepsprocedure de bruto marge, welke van invloed is op de hoogte van de leveringstarieven voor de beschermde afnemers, op jaarbasis EUR 4,1 miljoen bedraagt.
Bij brief van 17 juli 2001 heeft verweerder een reactie op het verzoek ingezonden.
Het verzoek om voorlopige voorziening is behandeld ter zitting van 26 juli 2001.
Vervolgens is het onderzoek ter zitting geschorst.
Op 1 november 2001 is het onderzoek ter zitting voortgezet.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Elektriciteitswet (hierna: de wet) is onder meer bepaald:
" Art. 1. -1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
f. leverancier: een organisatorische eenheid die zich bezighoudt met het leveren van elektriciteit;
(…)
l. vergunninghouder: een houder van een leveringsvergunning als bedoeld in artikel 54;
(…)
Art. 54. -1. Onze Minister verleent op aanvraag een leveringsvergunning indien de aanvrager aantoont dat voldoende voorzieningen zijn getroffen om te kunnen voldoen aan de verplichting tot levering van elektriciteit aan beschermde afnemers, bedoeld in artikel 56, eerste lid.
(…)
Art. 56. -1. De vergunninghouder is verplicht in het gebied waarvoor de leveringsvergunning is verleend, elektriciteit te leveren ten behoeve van elke beschermde afnemer die in dat gebied gevestigd is en die daartoe een verzoek doet, tegen een tarief dat in overeenstemming is met artikel 58 en Pro met inachtneming van paragraaf 3 van dit hoofdstuk.
(…)
Art. 57. -1. Iedere vergunninghouder zendt jaarlijks voor 1 oktober aan Onze Minister met inachtneming van het tweede lid en gelet op artikel 58 een Pro voorstel met betrekking tot de tarieven die deze vergunninghouder ten hoogste mag berekenen voor de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers aan wie deze vergunninghouder op grond van artikel 56, eerste lid, verplicht is elektriciteit te leveren.
(…)
Art. 58. -1. De tarieven, bedoeld in artikel 57, eerste lid, worden door Onze Minister vastegsteld met inachtneming van:
(…)"
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de president uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoekster is een vergunninghouder in de zin van artikel 1, lid 1, sub l van de wet.
- Bij brief van 15 december 1999 heeft verzoekster aan verweerder een financiële raming voor het jaar 2000 opgegeven. In deze raming heeft verzoekster een negatief bedrag aan bruto marge opgegeven van f 2,5 miljoen.
- Bij besluiten van 19 december 2000, 22 maart 2001 en 22 juni 2001 heeft verweerder de maximum leveringstarieven voor de eerste drie kwartalen van 2001 vastgesteld, op basis van de door verzoekster opgegeven negatieve bruto marge.
- Tegen de eerste twee besluiten heeft verzoekster bij brieven van respectievelijk
25 januari 2001 en 2 mei 2001 bij verweerder bezwaarschriften ingediend. In het kader van de bezwaarprocedure heeft verzoekster onder meer naar voren gebracht dat de door haar opgegeven negatieve bruto marge is gebaseerd op een vergissing harerzijds.
- Daarnaast heeft verzoekster op 6 juli 2001 een verzoek om voorlopige voorziening ingediend.
- De president heeft het verzoek behandeld ter zitting van 26 juli 2001, alwaar met partijen is afgesproken dat verweerder voor 3 augustus 2001 een ambtelijk oordeel zou geven over de nog nader door verzoekster aan verweerder over te leggen gecorrigeerde cijfers die betrekking hebben op de bruto marge, een en ander ondersteund door een accountantsverklaring. Dit ambtelijk oordeel zou zo spoedig mogelijk gevolgd dienen te worden door een aangepast besluit in primo ten aanzien van de vaststelling van de leveringstarieven voor het derde kwartaal van 2001.
In verband hiermede is het onderzoek ter zitting aangehouden.
- Bij brief van 27 juli 2001 heeft verzoekster aan verweerder een overzicht van de aangepaste bedragen met betrekking tot de leveringstarieven, alsmede een accountantsverklaring overgelegd. In deze brief claimt verzoekster een verhoging van de bruto marge met f 8,4 miljoen (afgerond).
- Bij schrijven van 8 augustus 2001 heeft verweerder besloten het besluit tot het vaststellen van de leveringstarieven 2001 voor de beschermde afnemers voor het derde kwartaal 2001 te wijzigen.
- Bij brief van 18 september 2001 heeft verzoekster tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend.
- Bij fax van 28 september 2001 heeft verzoekster de president verzocht de behandeling ter zitting van het verzoek om voorlopige voorziening ter zitting voort te zetten.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder
In het besluit van 8 augustus 2001 is onder meer overwogen dat verzoekster voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de geprognosticeerde inkoopkosten voor het jaar 2000 voor een gedeelte lager waren dan destijds aan verweerder was opgegeven en dat de bruto marge verhoogd dient te worden met een bedrag gelijk aan dat gedeelte van de foutief geprognosticeerde inkoopkosten. Verweerder heeft de negatieve bruto marge van f 2,5 miljoen verhoogd naar een positieve bruto marge van f 5,5 miljoen.
Bij brief van 30 oktober 2001 heeft verweerder een nadere uiteenzetting gegeven van hetgeen tussen partijen heeft plaatsgevonden na de zitting van 26 juli 2001.
4. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Hetgeen verweerder en verzoekster thans nog verdeeld houdt, betreft de verhoging van de bruto marge wat betreft de post "Aanpassingen vanwege inkoopkosten" voor een totaalbedrag van f 8,4 miljoen. Deze post omvat de volgende onderdelen:
- Import f 5,5 mio
- Restcomponent f 2,6 mio
- Overige aanpassingen f 0,3 mio
Totaal f 8,4 mio
Aan de hand van de door de accountant gewaarmerkte begroting 2000 heeft verzoekster aangetoond dat de drie voormelde posten per vergissing onjuist in het splitsingsmodel van 15 december 1999 zijn opgenomen. Verweerder heeft in zijn wijzigingsbesluit de bruto marge slechts met betrekking tot de post "Import" met f 5,5 miljoen verhoogd. De overige posten heeft hij niet verhoogd. De reden waarom, blijkt niet uit het wijzigingsbesluit. De motivering wordt pas gegeven in verweerders brief van 30 oktober 2001. De redenen die verweerder geeft voor een beperkte verhoging van de bruto marge kunnen niet gevolgd worden.
Verzoeksters vordering in haar verzoek ter zitting van 26 juli 2001 blijft in stand, zij het dat thans nog gevorderd wordt een verhoging van de bruto marge met f 2,9 miljoen.
Ten aanzien van de spoedeisendheid heeft verzoekster opgemerkt dat een verhoging van de bruto marge, die leidt tot verhoging van de elektriciteitsrekeningen aan haar klanten, slechts gedeeltelijk kan worden verwerkt in de facturen voor het derde kwartaal van 2001. De rest van een (eventuele) verhoging van de bruto marge kan slechts verwerkt worden in de facturen voor het vierde kwartaal 2001. Verzoekster dient uiterlijk 9 november 2001 uitsluitsel te hebben over eventuele verhoging daarvan.
Ter zitting heeft verzoekster hier onder meer aan toegevoegd dat zij een klein leveringsbedrijf van elektriciteit is en dat zij in een lastige en zeer pijnlijke financiële positie terecht zal komen indien haar verzoek tot verhoging van de bruto marge niet zal worden toegewezen. Zij heeft daar aan toegevoegd dat, indien haar vordering in de hoofdzaak toegewezen mocht worden, het niet meer mogelijk is de verhoogde tarieven direct aan de afnemers door te berekenen. In dat geval zal een claim bij de Staat worden ingediend.
5. De beoordeling van het geschil
Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De president overweegt in de eerste plaats dat op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld dat de door verzoekster gevraagde voorziening het karakter van voorlopigheid ontbeert. Een verzoek van zodanig karakter komt, behoudens indien sprake is van bijzondere omstandigheden van klemmende aard, niet voor inwilliging in aanmerking.
Voorts overweegt de president dat het door verzoekster aangevoerde belang, dat haars inziens noopt tot het treffen van een voorlopige voorziening, louter financieel van aard is.
Ter zitting is namens verzoekster gesteld dat zij in een financieel zeer lastige situatie komt te verkeren, indien de bruto marge niet wordt verhoogd naar f 8,4 miljoen. Van de zijde van verzoekster is die stelling echter niet onderbouwd met berekeningen op grond van financiële stukken.
Met name is niet aannemelijk kunnen worden dat het financiële belang van verzoekster, gelet op het totaal van haar omzet zodanig is, dat het niet verhogen van de bruto marge van f 5,5 miljoen naar f 8,4 miljoen voor verzoekster continuïteitsproblemen met zich brengt.
In dit verband moet tevens in aanmerking worden genomen dat, mocht verzoekster in het geding in hoofdzaak in het gelijk worden gesteld, zij de Staat kan aanspreken voor eventuele schade in verband met het niet kunnen doorberekenen van hogere tarieven aan de afnemers.
Gezien het voorafgaande kan niet worden staande gehouden dat in deze gesproken kan worden van een onevenredig nadeel aan de zijde van verzoekster door een onverkorte uitvoering van het bestreden besluit.
De president is in verband met het vorenoverwogene van oordeel dat in dit geval geen sprake is van bijzondere omstandigheden in de hiervoorbedoelde zin en acht derhalve het verzoek om voorlopige voorziening niet voor toewijzing vatbaar.
Ten slotte worden geen termen aanwezig geacht om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. De beslissing
De president wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af:
Aldus gewezen door mr H.C. Cusell, fungerend president, in tegenwoordigheid van mr A.J. Medze, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 november 2001.
w.g. H.C. Cusell w.g. A.J. Medze