Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 97/859 27 november 2001
26000
Uitspraak in de zaak van:
Landelijk instituut sociale verzekeringen te Amsterdam, appellant,
gemachtigden: aanvankelijk mr P. Rens, vervolgens mr H.H. Luigies en tenslotte
mr N.J.M. de Munnik, allen advocaat te Rotterdam,
tegen
de Algemene Directie van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie, te 's-Gravenhage, verweerster,
gemachtigden: mr W.E. Hoge, advocaat te 's-Gravenhage, mr D.L.H. Schnepper-Schoenmaker, werkzaam bij de Arbeidsvoorzieningsorganisatie, alsmede M.F. Witte RA en drs P.C. van Batenburg, beiden werkzaam bij Deloitte & Touche.
1. De procedure
Op 9 juli 1997 heeft het College van appellant een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerster van 30 mei 1997.
Bij dit besluit heeft verweerster beslist op het bezwaar van appellant tegen de vaststelling van subsidie op grond van de Subsidieregelingen Scholing door de Gemeenschappelijke Medische Dienst (GMD) 1991, 1992, 1993 en 1994 (CBA nr. 1991/052, CBA nr. 1992/096, CBA nr. 1993/123 respectievelijk CBA nr. 1994/157, hierna: de Subsidieregelingen).
Verweerster heeft op 19 juni 1998 een verweerschrift ingediend.
Appellant heeft op 18 december 2000 een repliek ingediend, waarna verweerster op 9 maart 2001 een dupliek heeft ingediend.
Op 16 oktober 2001 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Van de zijde van appellant is A als deskundige naar voren gebracht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 105 van Pro de Arbeidsvoorzieningswet, zoals die tot 1 januari 1997 gold, luidde als volgt:
" Een besluit, houdende toezegging of toekenning van subsidie, kan geheel of gedeeltelijk worden ingetrokken, indien:
a. de aanvrager bij de aanvraag onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt en de subsidie bij juiste of volledige informatie niet of slechts gedeeltelijk zou zijn toegekend, of
b. de aanvrager de aan de subsidie verbonden voorschriften niet of onvoldoende naleeft."
Artikel 26, tweede lid, aanhef en onder c van de Arbeidsvoorzieningswet 1996 luidt als volgt:
" 2. De Algemene Directie verricht onder verantwoordelijkheid van het Centraal Bestuur in elk geval de volgende taken:
(…)
c. het zorg dragen voor het beheer en de bedrijfsvoering van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie, waaronder in elk geval begrepen financieel beheer, personeelsbeleid, kwaliteitszorg, informatievoorziening, informatiebeheer en statistiek;"
In de Subsidieregeling 1991 is onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 4
1. De GMD voert een aparte administratie van gehandicapten, die een tegemoetkoming in de kosten van scholing ontvangen, die is ingericht naar het overzicht, als in het tweede lid omschreven.
2. De GMD verstrekt per kwartaal een overzicht van het aantal, de duur en de aard van de in het afgelopen kwartaal aangevangen opleidingen, met een verdeling naar doelgroepen en regionale vestigingen van de GMD, met de daarbij behorende kosten.
3. De GMD verstrekt elk halfjaar een overzicht, als in het tweede lid omschreven, van de in het afgelopen halfjaar afgeronde opleidingen.
Artikel 5
1. De GMD dient binnen zes maanden na afloop van alle in het kalenderjaar aangevangen opleidingen een einddeclaratie in en doet daarbij opgave van:
a. een overzicht, als in artikel 4, tweede lid, omschreven, met de daarbij behorende kosten, van de gerealiseerde scholing van het betreffende kalenderjaar, met vermelding van het resultaat van de scholing;
b. een verklaring van een externe registeraccountant of accountant-administratieconsulent, inhoudende dat de opgave van het aantal gerealiseerde opleidingen en de daarbij behorende kosten, gezien de administratie, in overeenstemming is met de werkelijkheid.
2. (…)
3. Het Centraal Bestuur stelt naar aanleiding van de ingediende einddeclaratie de definitieve subsidie vast."
De Subsidieregelingen 1992, 1993 en 1994 kennen nagenoeg identieke bepalingen.
Artikel 9 van Pro de Tijdelijke subsidieregeling scholing gehandicapten (CBA nr. 1995/203) luidt als volgt:
" In afwijking van het bepaalde omtrent de einddeclaratie in de respectievelijke regelingen Subsidieregeling door de gemeenschappelijke Medische Dienst voor de jaren 1991 tot en met 1994, dient de einddeclaratie voor de jaren 1991 tot en met 1993 te worden ingediend voor 1 maart 1995 en voor het jaar 1994 voor 1 juli 1995."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op grond van het bepaalde bij de Subsidieregelingen is aan de Gemeenschappelijke Medische Dienst (GMD) subsidie toegekend van ƒ 14.800.000,- voor het jaar 1991 en ƒ 19.000.000,- voor de jaren 1992, 1993 en 1994. Het Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening (hierna: CBA) heeft telkens 80% van de toegekende subsidies als voorschot betaald, derhalve in totaal ƒ 57.440.000,-.
- De GMD is met ingang van 1 januari 1995 opgeheven. De rechten en verplichtingen van de GMD zijn toen overgegaan op het Tijdelijk instituut voor coördinatie en afstemming (Tica) en de betrokken bedrijfsverenigingen. Met ingang van 1 maart 1997 is appellant de rechtsopvolger van Tica en de bedrijfsverenigingen geworden.
- Bij brief van 10 april 1995 heeft het CBA het Gemeenschappelijk Administratiekantoor een zogenaamd Controleprotocol Gemeenschappelijke Medische Dienst (hierna: Protocol) toegestuurd. In het protocol zijn richtlijnen opgenomen ten aanzien van verplicht uit te voeren controlepunten. In punt 1.2 van het Protocol met als opschrift 'Status controleprotocol' staat vermeld dat het Protocol als een aanvullende overeenkomst moet worden gezien. In punt 1.4 (met als opschrift 'Materialiteit') staat dat de binnen de Arbeidsvoorziening te hanteren materialiteitsgrens 1% bedraagt van het totaal gedeclareerde bedrag. Afwijkingen die in totaal deze grens overschrijden, dienen gemotiveerd en gekwantificeerd in de verklaring tot uitdrukking te worden gebracht.
- Bij brief van 11 januari 1996 heeft het Tica de einddeclaraties over de jaren 1991 tot en met 1994 bij verweerster ingediend tot een totaalbedrag van ƒ 64.439.242,-.
- Op verzoek van verweerster heeft het accountantskantoor Deloitte & Touche de einddeclaraties onderzocht. Op 27 maart 1996 heeft zij een concept-rapport uitgebracht, waarvan de conclusies als volgt luiden:
" Op grond van de vorenstaande bevindingen, zijn wij van mening dat vaststelling van de thans door Tica ingediende einddeclaraties over 1991 tot en met 1994 niet kan plaatsvinden, zonder dat de Arbeidsvoorzieningsorganisatie belangrijke risico's loopt ten aanzien van de rechtmatigheid daarvan. Gezien de omvang van de totale declaratie, achten wij een reëel risico aanwezig dat deze post van wezenlijke invloed is voor het rechtmatigheidsoordeel omtrent de uitgaven van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie zelf."
- Bij brief van 8 mei 1996 heeft Deloitte & Touche een definitief rapport uitgebracht. De conclusies van dit rapport luiden als volgt:
" Op grond van de vorenstaande bevindingen, zijn wij van mening dat bij de vaststelling van de thans door Tica ingediende einddeclaraties over 1991 tot en met 1994 tenminste rekening moet worden gehouden met de bevindingen van de accountant van de voormalige GMD (zie bevindingen).
De bij de controle gehanteerde methode geeft geen inzicht in de maximale risico's en onzekerheden. Indien u van mening bent dat voornoemd inzicht alsnog verkregen moet worden dan is aanvullend onderzoek noodzakelijk. De uitvoering van aanvullend onderzoek zal naar verwachting zeer arbeidsintensief zijn. Bovendien is de daaruit te verwachten aanvullende zekerheid waarschijnljk gering.
Voorts is in de uitkomsten van de accountantscontrole geen melding gemaakt van de gegevens zoals bedoeld in artikel 5, lid 1, sub a van de GMD-regeling (aard, duur, doelgroep, etc.).
Gezien de omvang van de totale declaratie, achten wij een reëel risico aanwezig dat deze post van wezenlijke invloed is voor het rechtmatigheidsoordeel omtrent de uitgaven van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie zelf. Indien echter bij de vaststelling van de einddeclaraties de in de bijlage bij dit rapport gehanteerde berekeningsmethode wordt gehanteerd, dan is de daarmede door de Arbeidsvoorzieningsorganisatie in voldoende mate voldaan aan de vereisten van rechtmatigheid."
- Uit de in het voorgaande citaat bedoelde bijlage bij het rapport van Deloitte & Touche blijkt dat de door haar voorgestelde berekeningsmethode leidt tot een totaal aan declarabele kosten van ƒ 62.705.523. De herrekende subsidie komt op
ƒ 61.201.046,- zodat nog te betalen is een bedrag van in totaal per saldo ƒ 3.761.046,-. De accountants merken daarbij op dat nog geen rekening is gehouden met de bevindingen inzake de kwaliteit van de kwantitatieve gegevens en dat, als verweerster besluit om een korting op de einddeclaratie toe te passen wegens ontoereikende kwantitatieve gegevens, dit leidt tot een verlaging van de subsidiabele kosten.
- Bij besluiten van 13 juni 1996 heeft de Algemeen Directeur namens het CBA de subsidies voor de jaren 1991 tot en met 1994 vastgesteld. Daarbij zijn allereerst de correcties op de einddeclaraties toegepast overeenkomstig de door Deloitte & Touche voorgestelde berekeningsmethode, en is vervolgens op de resterende declarabele kosten een korting van 10% wegens het niet voldoen aan subsidieverplichtingen toegepast. Een en ander resulteert in subsidievaststellingen van in totaal ƒ 56.434.970,70. Dit betekent naar verweersters mening dat een bedrag van ƒ 1.005.029,30 teveel is betaald en dat genoemd bedrag door appellant moet worden terugbetaald.
De korting van 10% is als volgt gemotiveerd:
" Op het totaal van de declarabele kosten is een korting van 10% toegepast vanwege het feit dat de einddeclaratie (…) niet voorzien is van het op grond van artikel 5 van Pro de subsidieregeling verplichte overzicht van het aantal, de duur en de aard van de aangevangen opleidingen, met een verdeling naar doelgroepen en regionale vestigingen van de GMD, met de daarbij behorende kosten en met vermelding van het resultaat van de scholing. Hierdoor ontbreekt het de Arbeidsvoorzieningsorganisatie aan noodzakelijke informatie om te toetsen of de subsidie is aangewend ten behoeve van het doel waarvoor die subsidie verstrekt is, i.c. het bevorderen van reïntegratie van gehandicapten door middel van arbeidsrelevante (zie art. 3 van Pro de regeling) scholing.
Op de beperkte gegevens die wel door u verstrekt zijn, i.c. gegevens omtrent de aantallen aangevangen opleidingen, zoals opgenomen in de bijlagen bij de einddeclaraties, heeft bovendien geen accountantscontrole plaatsgevonden.
Zoals u ongetwijfeld bekend is, kan het niet voldoen aan subsidieverplichtingen leiden tot intrekking en terugvordering van die subsidie. Gezien het feit dat uit de door u ingediende eindafrekening is gebleken dat de subsidiegelden tot bovenvermeld bedrag zijn besteed aan scholing van de doelgroep en gezien de gevolgen die intrekking en terugvordering wellicht, gezien de taken van het Tica en de bedrijfsverenigingen, zou hebben, acht ik dit een te zwaar middel. Anderzijds ben ik van mening dat, nu aan subsidies verbonden verplichtingen niet voor niets zijn opgelegd, aan het feit dat daaraan niet voldaan is, niet zonder meer voorbij gegaan kan worden. Een korting van 10% op de declarabele kosten acht ik in casu meer dan redelijk, nu het mij door het ontbreken van de vereiste gegevens niet mogelijk is te toetsen of de subsidie is aangewend conform de doelstelling en de voorwaarden van de regeling. Voorts heeft het leveren van de gegevens tot gevolg dat mij een bron van informatie ten behoeve van het toekomstig beleid van Arbeidsvoorziening - al dan niet in samenwerking met anderen - met betrekking tot gedeeltelijk arbeids-ongeschikten ontbreekt."
- Bij brief van 23 juli 1996 heeft het Tica tegen deze besluiten bezwaar gemaakt.
- Op 7 november 1996 is het Tica op zijn bezwaren gehoord.
- Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerster
Bij het bestreden besluit is, voor zover in dit geschil van belang, het volgende overwogen en beslist.
Overleg met het Tica over het rapport van Deloitte & Touche was wettelijk niet nodig op grond van artikel 4:12 in Pro verbinding met artikel 4:7 Awb Pro. Het was ook niet nodig, omdat Deloitte & Touche zelf al met de accountant van het Tica had overlegd over een conceptversie van het rapport en de reactie van die accountant bij de definitieve versie hadden gevoegd. Overleg met het Tica was ook niet opportuun, omdat voldoende duidelijkheid omtrent de voor de subsidievaststelling noodzakelijke gegevens bestond.
De materialiteitsnorm van 1% is een norm die de nauwkeurigheid van de accountantscontrole moet aangeven. Een accountant controleert niet alle posten, maar hij moet wel de mate van nauwkeurigheid en betrouwbaarheid kunnen aangeven. Uit het feit dat een accountant niet 100% van de mutaties controleert, vloeit voort dat er naast de bekende fout altijd een onbekende fout is.
De 1%-norm wordt als interne norm gehanteerd. Bij de vaststelling van subsidies kan deze norm niet worden gehanteerd als een soort "niet corrigeerbare franchise".
De door het Tica ingediende rapporten voldoen niet aan de daaraan in de Subsidie-regelingen gestelde eisen. Bij de rapporten over 1991 en 1992 wordt geen overzicht gegeven van de resultaten van de scholing op de datum van het opmaken van de einddeclaratie. Bij de rapporten over 1993 en 1994 ontbreken deze resultaten volledig.
Voorts ontbreekt bij de einddeclaraties een verklaring van een externe accountant inhoudende dat de opgave van het aantal gerealiseerde opleidingen en de daarbij behorende kosten, gezien de administratie, in overeenstemming met de werkelijkheid is.
Een korting van 10% wordt gezien de ernst van de overtredingen redelijk geacht. Uit alles blijkt dat de GMD niet zoals in artikel 4, eerste lid, van de Subsidieregelingen wordt geëist, een aparte administratie van gehandicapten heeft gevoerd waaruit op eenvoudige wijze de noodzakelijke gegevens hadden kunnen worden aangeleverd. Nu deze bepaling, evenals de bepalingen met betrekking tot de einddeclaratie, al sinds 1991 in de regelingen is opgenomen bestaat er geen excuus voor het feit dat de kwantitatieve gegevens thans bij de einddeclaratie niet in orde zijn.
Bij het bestreden besluit heeft verweerster het bezwaarschrift ongegrond verklaard met dien verstande dat de in de primaire besluiten voorkomende bedragen zijn aangepast naar aanleiding van na de hoorzitting toegezonden stukken met aangepaste accountantsverklaring. In totaal resulteert het bestreden besluit in een subsidie van in totaal ƒ 57.332.162,70, zodat een bedrag van ƒ 107.837,30 door appellant moet worden terugbetaald.
In het verweerschrift heeft verweerster opgemerkt dat het aan haar gerichte verwijt dat zij te lang heeft gewacht met het opvragen van de einddeclaraties onterecht is, aangezien het de verantwoordelijkheid van een gesubsidieerde is om binnen de daartoe in de subsidieregeling gestelde termijn een einddeclaratie in te dienen.
Bij dupliek is verweerster ingegaan op de bij repliek opgeworpen bevoegdheidsvraag. Daarbij heeft zij betoogd dat de bevoegdheid tot het nemen van de primaire besluiten van 13 juni 1996 berustte bij het Centraal Bestuur, terwijl de bevoegdheid om op het bezwaarschrift te beslissen bij de Algemene Directie berustte.
4. Het standpunt van appellant
Appellant heeft ter ondersteuning van haar beroep, samengevat weergegeven, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
Verweerster was niet bevoegd om op het bezwaarschrift te beslissen, aangezien deze bevoegdheid bij het Centraal Bestuur berust. Verweerster heeft dus als gemandateerde op het bezwaar beslist, hetgeen in strijd is met artikel 10:3, derde lid, Awb, aangezien de algemeen directeur ook als gemandateerde de primaire besluiten had genomen.
Verweerster heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel door na ontvangst van het rapport van Deloitte & Touche geen overleg te voeren met het Tica alvorens de subsidie vast te stellen.
De bewijspositie van appellant is aanzienlijk verzwaard doordat verweerster pas begin 1995 de jaarlijkse einddeclaraties opvroeg. Door zeer strikte controlemaatstaven aan te leggen heeft verweerster het rechtszekerheidsbeginsel geschonden.
Het is onredelijk en in strijd met het Protocol dat verweerster alle aangetroffen onzekerheden op de subsidie in mindering heeft gebracht.
De korting van 10% is ten onrechte opgelegd. Appellant heeft aan alle voorwaarden voor subsidie voldaan. Indien geoordeeld wordt dat dit niet zo is, dan kan met een korting aan appellant niet worden bereikt dat de reeds opgeheven GMD zich aan de voorschriften houdt. Voorts is de hoogte van de korting volstrekt willekeurig vastgesteld, zodat verweerster in strijd heeft gehandeld met het evenredigheidsbeginsel als vastgelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het beroep van appellant op een bevoegdheidsgebrek kan niet slagen. Naar het oordeel van het College heeft verweerster terecht aangevoerd dat zij vanaf de inwerktreding van de Arbeidsvoorzieningswet 1996 op 1 januari 1997 een eigen bevoegdheid had om op het ingediende bezwaar te beslissen. Deze bevoegdheid vloeit voort uit het bepaalde in artikel 26, tweede lid, onder b, van die wet. Verweerster heeft de beslissing op bezwaar derhalve niet in mandaat genomen.
Evenmin kan met vrucht worden betoogd dat de artikelen 6:4, eerste lid, en 7:10, eerste lid, Awb, in onderlinge samenhang bezien, nopen tot het oordeel dat het bestuursorgaan dat het besluit in primo neemt te allen tijde ook het besluit op bezwaar neemt. Op grond van artikel 6:4, eerste lid, Awb dient bezwaar te worden gemaakt bij het bestuursorgaan dat het primaire besluit heeft genomen. Dit doet er evenwel niet aan af dat het besluit op bezwaar dient te worden genomen door het bestuursorgaan dat daartoe ten tijde van het nemen van dat besluit bevoegd is. In de regel zal dat het bestuursorgaan zijn dat ook het primaire besluit heeft genomen. In het onderhavige geval is echter door de inwerkingtreding van de Arbeidsvoorzieningswet 1996, hangende het bezwaar, de bevoegdheid bij een ander orgaan komen te liggen.
5.2 Ook de grief met betrekking tot schending van het zorgvuldigheidsbeginsel faalt. Artikel 4:12 Awb Pro kent een uitzondering op de hoorplicht bij beschikkingen van financiële aard, onder meer indien tegen die beschikking bezwaar kan worden gemaakt en de nadelige gevolgen na bezwaar volledig ongedaan kunnen worden gemaakt. Aan beide voorwaarden is in dit geval voldaan. Het College merkt daarbij op dat het tweede lid van artikel 4:12 Awb Pro, dat een uitzondering op deze uitzondering maakt, eerst na de primaire besluiten van 13 juni 1996 in werking is getreden.
Appellant heeft zich nog beroepen op een brief van de Arbeidsvoorziening aan het Tica van 22 februari 1996 waarin wordt gesteld dat aan Deloitte & Touche is verzocht een rapportage te leveren op basis waarvan overleg met Tica/Gak kan plaatsvinden, maar hieruit kan niet worden afgeleid dat het achterwege laten van een dergelijk overleg onder alle omstandigheden in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel. In dit geval heeft verweerster terecht aangevoerd dat impliciet van het standpunt van de andere partij is kennisgenomen doordat Deloitte & Touche zijn concept-rapport aan de extern accountant van het Tica voor commentaar heeft toegestuurd en het definitieve rapport ook de reactie van die externe accountant bevat.
5.3 De grief met betrekking tot de verzwaarde bewijspositie faalt eveneens. Het is steeds de verantwoordelijkheid van de subsidieontvanger geweest om een deugdelijke en door de Subsidieregelingen voorgeschreven administratie te voeren. Niet is gebleken dat de eisen niet van meet af aan duidelijk zijn geweest noch dat deze achteraf zijn verzwaard. Evenmin is gebleken dat verweerster zwaardere controlemaatstaven heeft aangelegd dan op grond van de Subsidieregelingen te verwachten zouden zijn geweest. Voor zover appellant moeite heeft gehad om aan de controlemaatstaven te voldoen, moet de oorzaak daarvan in de eerste plaats worden gezocht in de omstandigheid - naar in het bestreden besluit onbestreden is verwoord - dat door de GMD niet geheel is voldaan aan de door de Subsidieregelingen gestelde voorschriften inzake de te voeren administratie.
5.4 Eveneens faalt de grief dat verweerster ten onrechte alle door de accountants aangetroffen onzekerheden op de subsidie in mindering heeft gebracht. Als bij bepaalde posten onzekerheid bestaat omtrent de rechtmatigheid van de besteding van toegekende subsidiegelden, behoort daarmee bij de definitieve vaststelling van de subsidie rekening te worden gehouden al naar gelang van de mate waarin de bestedingen kunnen worden verantwoord. Appellant heeft niet serieus bestreden dat de door de accountants aangetroffen onzekerheden inderdaad tot twijfel konden leiden, noch heeft appellant deze onzekerheden weg kunnen nemen.
Ook uit het door appellant genoemde Protocol kan niet worden afgeleid dat subsidie ook dan zou worden verstrekt indien uit de rapportage van de accountant zou blijken dat onzeker was of daar wel recht op bestond. Zoals verweerster terecht heeft aangevoerd is de materialiteitsnorm van 1% is een norm die de nauwkeurigheid van de accountantscontrole moet aangeven. Het betekent niet dat onzekerheden die beneden de 1% blijven, bij de vaststelling van subsidie buiten beschouwing dienen te blijven.
5.5 Met betrekking tot de tegen de korting van 10% gerichte grief wordt het volgende overwogen.
Vast is komen te staan dat de rapportage van het Tica niet op alle onderdelen aan de voorschriften van de Subsidieregelingen voldeed. Artikel 105 van Pro de Arbeidsvoorzieningswet geeft verweerster de bevoegdheid tot gehele of gedeeltelijke intrekking van subsidie over te gaan. Ter beoordeling staat of verweerster in dit geval terecht van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.
Voorop moet worden gesteld dat de accountants van Deloitte & Touche een berekeningssystematiek voor de subsidieafrekening hebben voorgesteld waarin geen korting van 10% voorkwam. Daaruit kan worden afgeleid dat een dergelijke korting niet op vakinhoudelijke gronden met betrekking tot de accountantsbeoordeling steunt, of - anders gezegd - dat een afrekening zonder korting van 10% niet op overwegende accountants-technische problemen stuit. Steun hiervoor is ook te vinden in een vergelijking tussen het conceptrapport en de eindrapportage van Deloitte & Touche: werd aanvankelijk volstaan met de opmerking dat de Arbeidsvoorzieningsorganisatie belangrijke risico's zou lopen ten aanzien van de rechtmatigheid van de einddeclaratie, in het definitieve rapport is naast de opmerking dat een dergelijk risico reëel aanwezig is, te kennen gegeven dat, indien bij de vaststelling van de einddeclaraties de voorgestelde berekeningsmethode zou worden gehanteerd, daarmee door de Arbeidsvoorzieningsorganisatie in voldoende mate werd voldaan aan de vereisten van rechtmatigheid.
Met vorenomschreven opstelling van de accountants is niet te verenigen het standpunt van verweerster dat appellant een van zijn hoofdverplichtingen niet is nagekomen. Een zodanig niet nakomen zou betekenen dat de besteding van toegekende subsidiegelden niet, althans voor een belangrijk deel niet, te verantwoorden zou zijn.
Indien genoemd standpunt van verweerder valide zou zijn, is daarmede redelijkerwijs niet verenigbaar dat de accountants zich hebben kunnen scharen achter een berekening die leidde tot door hen declarabel geachte kosten van meer dan 62 miljoen gulden.
Verweerster heeft de berekeningsmethode van Deloitte & Touche volledig gevolgd, zij het dat zij nog een korting van 10% op de declarabele kosten heeft toegepast. In de besluiten van 13 juli 1996, hiervoor in rubriek 2 aangehaald, is door de Algemeen Directeur ter toelichting daarover opgemerkt dat het hem door het ontbreken van de vereiste gegevens niet mogelijk is te toetsen of de subsidie is aangewend conform de doelstelling en de voorwaarden van de regeling. Daaraan voorafgaand heeft de Algemeneen Directeur in diezelfde besluiten in primo evenwel overwogen dat hij intrekking en terugvordering van de subsidie een te zwaar middel acht. Als motivering heeft hij daarvoor genoemd niet alleen de gevolgen die dat zou hebben voor het Tica, maar in de eerste plaats de omstandigheid dat uit de door appellante ingediende eindafrekening is gebleken dat de subsidiegelden tot het daarvoor in die brieven door hem vermelde bedrag - het College neemt aan dat daarbij is bedoeld het bedrag aan declarabele kosten vóór de aftrek van 10%, dus (in totaal) ƒ 61.201.046,00 - zijn besteed aan scholing van de doelgroep. In deze besluiten in primo is door de Algemeen Directeur voorts overwogen dat, nu aan die subsidies niet voor niets verplichtingen zijn verbonden, aan het feit dat daaraan niet voldaan is, niet zonder meer voorbij gegaan kan worden.
Ter zitting is op vragen van het College hoe een en ander moet worden begrepen, van de zijde van verweerster toegelicht dat, zoals ook in het bestreden besluit is overwogen, naar de mening van verweerster gehele intrekking niet onmogelijk geweest zou zijn. De korting - van welke omvang ook - heeft geen relatie met de extrapolatie van gegevens; de korting is puur opgelegd wegens het niet voldoen aan de voorwaarden waaraan de administratie en de accountantsverklaring moeten voldoen. In de opvatting van deze gemachtigden zou het hier gaan om een vrije politieke keuze om tussen de 0 en 100% korting op te leggen, waarbij gekozen is voor 10% korting.
Naar het oordeel van het College getuigt deze motivering van verweerster van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de in artikel 105 van Pro de Arbeidsvoorziening neergelegde bevoegdheid tot gehele of gedeeltelijke intrekking van het besluit, houdende toezegging of toekenning van subsidie.
Die bevoegdheid omvat, indien het bepaalde onder b van genoemd artikel aan de orde is - dus in het geval dat de aanvrager de aan de subsidie verbonden voorschriften niet of onvoldoende naleeft - niet de mogelijkheid om in het kader van de beoordeling van de einddeclaratie alsnog wegens het niet naleven van de hier aan de orde zijnde voorschriften tot een gedeeltelijke intrekking - al dan niet in de vorm van een korting op het uit te keren bedrag - van het subsidiebesluit over te gaan. Dit zou mogelijk anders zijn indien een cijfermatige relatie gelegd kan worden tussen de door appellante niet nageleefde bepalingen en de hoogte van de korting. Een dergelijke relatie zou aanwezig kunnen zijn indien vaststaat dat bijvoorbeeld door het niet naleven van bepaalde verplichtingen van administratieve aard voor bijvoorbeeld 10% van de opleidingskandidaten niet meer genoegzaam vastgesteld kan worden of appellante aan de hoofdverplichting zou hebben voldaan. Bij het voorafgaande moet worden gelet op de systematiek van de Subsidieregelingen, waarin een onderscheid is gemaakt tussen de toekenning van subsidie en de definitieve vaststelling op basis van een einddeclaratie die na afloop van het desbetreffende project moet worden ingediend.
Uit de motivering van het bestreden besluit volgt echter niet dat het - onmiskenbaar - niet naleven van bepaalde administratieve verplichtingen door appellante verweerster in dit geval heeft geleid tot het oordeel dat appellante haar hoofdverplichtingen niet is nagekomen. Weliswaar is door verweerster, onder meer in de hiervoor genoemde besluiten in primo van 13 juni 1996, één en andermaal overwogen dat het de Arbeidsvoorzienings-organisatie ontbreekt aan noodzakelijke informatie om te toetsen of de subsidie is aangewend ten behoeve van het doel waarvoor die subsidie is verstrekt, maar zulks heeft verweerster kennelijk niet belet om uiteindelijk toch te concluderen dat gebleken is dat de subsidiegelden zijn besteed aan scholing van de doelgroep, zodat derhalve niet is overgegaan tot het intrekken van de subsidiebeslissing.
Uit de regeling zelf noch uit de aard van de in geding zijnde voorschriften volgt, dat de niet correcte naleving van bedoelde administratieve verplichtingen zonder meer tot het intrekken of op nihil stellen van de met die verplichtingen in verband staande subsidie leiden. In dit geval heeft verweerster geen aanleiding gevonden om gedurende de perioden waarin de betrokken projecten werden uitgevoerd en de desbetreffende subsidiegelden werden besteed, op basis van toentertijd gehouden controles over te gaan tot gehele of gedeeltelijke intrekking van de toekenning van subsidie op de grond dat eerderbedoelde administratieve verplichtingen niet, dan wel in onvoldoende mate werden nageleefd. Aan de mate van naleving van deze verplichtingen komt in dit geval dan ook nog slechts de beperkte betekenis toe, dat zij in relatie tussen verweerster en appellante van belang zijn voor het leveren van bewijs dat aan de hoofdverplichting is voldaan.
Voor het opleggen van een korting omdat, zoals in de besluiten in primo is overwogen en in bezwaar gehandhaafd, deze voorwaarden niet voor niets zijn gesteld en aan niet naleving van die voorwaarden niet zonder meer voorbijgegaan kan worden, is onder deze omstandigheden geen plaats. De litigeuze korting draagt bij een zodanige benadering het karakter van een punitieve sanctie, wat er ook zij van de stelling van de kant van verweerster dat het opleggen van een dergelijke sanctie niet is beoogd. Voor een dergelijke sanctie bieden de ter zake geldende voorschriften geen grondslag.
Naar het oordeel van het College had verweerster in het kader van een beslissing, als door haar - anders overigens dan uit het bestreden besluit lijkt te volgen - zou zijn beoogd, te weten een beslissing tot het toepassen van een correctie in verband met het niet (voldoende) kunnen verantwoorden van de besteding van subsidiegelden, behoren te motiveren welke cijfermatige relatie er ligt tussen de toegepaste korting van 10% en het niet naleven van de hoofdverplichting. Reeds omdat zij dat heeft nagelaten komt het bestreden besluit in aanmerking voor vernietiging, te weten wegens strijd met het in artikel 7:12 van Pro de Awb neergelegde motiveringsbeginsel.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- gelast dat verweerster opnieuw op de bezwaren van appellant beslist met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is
overwogen;
- bepaalt dat verweerster aan appellant het door hem betaalde griffierecht ad ƒ 420,--(zegge vierhonderdtwintig gulden)
vergoedt;
- veroordeelt verweerster in de proceskosten aan de zijde van appellant, welke worden vastgesteld op ƒ 2.130,- (zegge:
tweeduizendhonderddertig gulden);
- wijst de Arbeidsvoorzieningsorganisatie aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Aldus gewezen door mr B. Verwayen, mr H.C. Cusell en mr J.A. Hagen, in tegenwoordigheid van mr W.F. Claessens, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 november 2001.
w.g. B. Verwayen w.g. W.F. Claessens