Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 01/705 20 februari 2002
12500
Uitspraak in de zaak van:
A en B, te C, appellanten,
gemachtigde: mr J. Nijenhuis, advocaat te Heerenveen,
tegen
burgemeester en wethouders van Skarsterlân, te Joure, verweerders,
gemachtigde: D, werkzaam bij de gemeente Skarsterlân.
1. De procedure
Op 30 augustus 2001 heeft het College een beroepschrift ontvangen, waarbij appellanten een beroep hebben ingesteld tegen een besluit van verweerders van 17 juli 2001.
Bij dit besluit hebben verweerders opnieuw beslist op het bezwaar van appellanten tegen de weigering ontheffing te verlenen van het verbod een winkel op zondag voor het publiek geopend te hebben wat betreft twee door hen geëxploiteerde winkels.
Op 28 november 2001 heeft het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden. Aldaar zijn appellanten in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerders hebben hun standpunt toegelicht bij monde van hun gemachtigde.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Bij de Winkeltijdenwet is onder meer het volgende bepaald luidt:
" 1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.
2. Het is voorts verboden op de in het eerste lid bedoelde dagen en tijden in de uitoefening van een bedrijf, anders dan in een winkel, goederen te koop aan te bieden of te verkopen aan en in rechtstreekse aanraking met particulieren."
Artikel 3 van Pro de Winkeltijdenwet luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
" 1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte Pro verboden ,
voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.
2. (…)
3. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden of aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in die verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van die verboden te verlenen ten behoeve van:
a. op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling of ontheffing mogelijk worden gemaakt;
(…)
5. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden."
Artikel 9 van Pro de Verordening winkeltijden Skarsterlân (hierna: de Verordening), zoals geldend per 27 januari 1999, luidt:
" 1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag een ontheffing verlenen van de verboden, vervat in artikel 3, eerste lid, van de wet, voor de verkoop in winkels, gelegen op één van de in de gemeente aanwezige kampeerterreinen of recreatiecentra, in verband met de toeristische aantrekkingskracht van de betreffende terreinen of centra, gedurende de periode 1 april tot 1 november van ieder jaar op de volgende tijden;
a. op zondag, tweede paasdag, Hemelvaartsdag en tweede Pinksterdag van 16.00 tot 18.30 uur;
b. op Goede Vrijdag van 19.00 tot 20.00 uur.
2. In verband met de toeristische aantrekkingskracht van C kan de in het eerste lid bedoelde ontheffing voor winkels die specifiek bijdragen aan de toeristische aantrekkingskracht van C en watersportverwante bedrijven, zoals opgenomen in de bij dit lid behorende bijlage, gelden voor de volgende tijden:
a. op zondag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag en tweede Pinksterdag van 13.00 tot 18.30 uur;
b. op Goede Vrijdag van 19.00 tot 20.00 uur.
3. Het college van burgemeester en wethouders is bevoegd tussentijds wijzigingen aan te brengen in de op de in lid 2 bedoelde bijlage opgenomen winkels en bedrijven.
4. Het college van burgemeester en wethouders kan voorschriften verbinden aan de ontheffing.
5. De ontheffing wordt geweigerd indien er geen sprake is van toeristische doeleinden als bedoeld in artikel 3, derde lid, onder a van de wet."
Een bijlage bij de Verordening vermeldt onder meer het volgende:
" Bijlage, behorende bij artikel 9, lid 2 van de Verordening winkeltijden Skarsterlân
A:
Winkels die specifiek bijdragen aan de toeristische aantrekkingskracht van C. Het gaat hier om winkels die in hoofdzaak gericht zijn op recreatie/ toerisme.
o Tweedehands boekenzaak van de heer J. Sibbel, (…).
o Geertjes gift-shop, (…).
o Rijwiel- en kadowinkel Abma, (…).
o Pottenbakkerij/Postagentschap, (…).
o Installatiebedrijf Potijk, (…) voor de verhuur van de fietsen."
In de toelichting op het voorstel van verweerders aan de raad om de Verordening vast te stellen, staat met betrekking tot artikel 9 het Pro volgende vermeld:
" De grondslag van genoemd artikel 9 is Pro de toerismebepaling van artikel 3, derde lid, aanhef en onder a van de Winkeltijdenwet.
Deze wet namelijk biedt op basis van artikel 3, derde lid, onder a de mogelijkheid als plaatselijke omstandigheden daartoe aanleiding geven, langere openstelling van winkels toe te staan in verband met het toerisme. Dit kan een vrijstelling betreffen voor openstelling op zon- en feestdagen (artikel 3, derde lid, onder a).
Bovengenoemde vrijstellingsbevoegdheid kan gebruikt worden indien voldaan wordt aan de volgende voorwaarden:
- er moet sprake zijn van een gemeente met een toeristische aantrekkingskracht (…);
- er moet als gevolg daarvan sprake zijn van een behoefte aan winkel en andere koopfaciliteiten.
Met andere woorden: de aantrekkingskracht voor het publiek moet dus liggen in de reeds aanwezige toeristische functie en niet in de detailhandel als zodanig.
Is bedoelde functie aanwezig dan is er sprake van een recreatiecentrum.
Voor wat betreft onze gemeente kan ons inziens alleen C, als watersportdorp, als zodanig worden aangemerkt. Er is sprake van een toeristische aantrekkingskracht waar met name in het zomerseizoen veel publiek van buiten het verzorgingsgebied op afkomt. Als gevolg daarvan zou er behoefte aan ruimere openstelling van winkels en andere verkoopfaciliteiten op zondagen kunnen zijn..
Naar aanleiding van concrete aanvragen om een ontheffing als bedoeld in het eerste lid van het hierboven genoemd artikel 9 bestaat Pro er onzes inziens behoefte aan verruiming van de openstelling van bepaalde winkels/bedrijven, gelegen in het recreatiecentrum C.
In concreto gaat het hier om winkels die specifiek bijdragen aan de toeristische aantrekkingskracht van C, bijvoorbeeld een tweedehands boekenzaak, een souvenirwinkel of iets dergelijks (voor alle duidelijkheid geen detailhandel en ook geen winkels in de food-sector) en voor watersportverwante bedrijven.
Het gaat dan om de winkels en bedrijven, zoals opgenomen in de bij artikel 9, lid 2, van de Verordening winkeltijden Skarsterlân behorende bijlage."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 26 april 2000 hebben appellanten verweerders verzocht om voor hun supermarkt, gevestigd op het adres E te C, en hun winkel "F", gevestigd op het adres G te C, ontheffing te verlenen van het verbod om op zondag een winkel voor het publiek geopend te hebben.
- De afwijzing van dit verzoek is na bezwaar door verweerders gehandhaafd.
- Het beroep hiertegen heeft het College bij uitspraak van 4 juli 2001 (no. AWB 01/346) gegrond verklaard op grond van onder meer de volgende overwegingen:
" (…) een toereikende onderbouwing van de weigering van een ontheffing voor de supermarkt ontbreekt. Appellanten hebben gemotiveerd, onder vermelding van voorbeelden, aangegeven dat de supermarkt producten verkoopt die specifiek bestemd zijn voor toeristen en in de zomermaanden de grootste omzet behaalt. Verweerder heeft hierop toegespitste overwegingen in het bestreden besluit achterwege gelaten. Verweerders hebben - door terzake de overwegingen van de Commissie voor de bezwaar- en beroepschriften over te nemen - op dit punt volstaan met te overwegen dat de food-branche expliciet is uitgesloten in de bijlage bij artikel 9, lid 2. Het College treft een dergelijke uitsluiting in bedoelde bijlage echter niet aan. De bijlage bevat slechts een opsomming van bepaalde met naam en toenaam genoemde winkels en vormt - zo veronderstelt het College mede op grond van het ter zitting namens verweerders verklaarde en het bepaalde in artikel 9, derde lid, van de Verordening - een opsomming die zich (na een besluit om ontheffing te verlenen) leent voor uitbreiding. Overigens laat het College de toelaatbaarheid van een bijlage met een dergelijke concrete inhoud als onderdeel van een algemeen verbindend voorschrift thans buiten bespreking.
(…) te verwijzen naar de toelichting die zij op hun voorstel aan de raad tot vaststelling van de Verordening hebben gegeven, (…) vormt als zodanig geen voldoende onderbouwing voor het oordeel dat geen sprake is van een winkel die in hoofdzaak is gericht op recreatie en toerisme. In het bijzonder is niet gemotiveerd waarom de verkoop van supermarktproducten, welke verkoop naar door appellanten onderbouwd is gesteld haar hoogtepunt vindt in de vakantiemaanden, wanneer deze aan toeristen plaatsvindt niet valt aan te merken als "op toeristen gericht". Bovendien overweegt het College in dit verband dat de opsomming van winkels in de bijlage bij artikel 9 van Pro de Verordening niet duidt op het strikt volgen van de in vorenbedoelde toelichting voorgenomen lijn. Niet valt immers in te zien waarom de hier vermelde winkels niet de detailhandel zouden bedrijven."
- Naar aanleiding van deze uitspraak hebben verweerders bij het bestreden besluit opnieuw op het bezwaar van appellanten beslist.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit hebben verweerders het bezwaar van appellanten gegrond verklaard met betrekking tot de winkel "F" en ongegrond met betrekking tot de supermarkt, en hiertoe onder meer het volgende overwogen:
" dat hun college van oordeel is dat de zinsnede in artikel 9, lid 2, van de Verordening winkeltijden Skarsterlân "winkels die specifiek bijdragen aan de toeristische aantrekkingskracht van C" aldus geïnterpreteerd dient te worden dat het moet gaan om winkels die in hoofdzaak zijn gericht op recreatie en toerisme, wat inhoudt dat de aantrekkingskracht van deze winkels moet liggen in de toeristische functie van die winkels;
(…)
dat voor wat betreft de supermarkt hun college vaststelt dat deze winkel behoort tot de food-sector;
dat het assortiment in deze winkel weliswaar deels gericht is op toeristen en passanten, maar dat hieraan niet de conclusie kan worden verbonden dat om die reden de supermarkt een specifieke bijdrage levert aan de toeristische aantrekkingskracht van C;
dat uit de overgelegde omzetcijfers blijkt dat met name in de zomermaanden de omzet van de supermarkt sterk stijgt ten opzichte van de andere maanden;
dat deze omzetstijging zich over alle dagen van de week voordoet en zijn verklaring vindt in het feit dat C in de zomer door veel toeristen en passanten wordt bezocht;
dat weliswaar het openstellen van een supermarkt op zondag zowel voor de toeristen als voor de omzet van de supermarkt een prettige bijkomstigheid is, maar dat dit echter niet wil zeggen dat deze winkel daarom specifiek bijdraagt aan de toeristische aantrekkingskracht van C;"
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben ter ondersteuning van het beroep onder meer het volgende aangevoerd:
" In hoofdzaak wordt nu uitgelegd als dat de aantrekkingskracht van de winkels moet liggen in de toeristische functie van die winkels. De supermarkt voldoet ook aan deze uitleg van het criterium. De supermarkt is voor een belangrijk deel gericht op en grotendeels afhankelijk van toerisme. De 'normale' verkoop van artikelen voorziet ook in een belangrijke behoefte bij toeristen. Voor veel artikelen is het overigens onmogelijk om te bepalen in hoeverre ze zijn gericht op de gewone inwoner van C of op de toerist. Duidelijk is dat A ze niet in het assortiment zou hebben als C niet een toeristische functie zou hebben. De supermarkt zou hoe dan ook in die situatie geen bestaansrecht meer hebben omdat C slechts 900 inwoners heeft.
Naast de 'gewone' artikelen is een belangrijk deel van het winkelassortiment in het bijzonder gericht op toeristen en hun specifieke behoeften. Als voorbeelden worden genoemd de ochtendverkoop van verse broodjes, de verkoop van vele kant-klaar en snelklaar foodartikelen en de miniverpakkingen wasmiddelen en levensmiddelen.
Dat de omzet voor het grootste deel wordt bepaald door aankopen van toeristen, blijkt ook uit de omzet die in het hoogseizoen tot aan het zevenvoudige is van de omzet in de winter. Een grafiek van de omzet is als productie 2 bijgevoegd. In aanvulling op het hiervoor al gestelde en als reactie op het nieuwe argument van burgemeester en wethouders: openstelling op zondag is met name voor toeristen en passanten aantrekkelijk omdat ze veelal zeer beperkt beschikken over bewaarruimte en koelmogelijkheden.
(…)
Burgemeester en wethouders hebben de foodsector in de toelichting slechts genoemd in een tussen haakjes opgenomen zin ('voor alle duidelijkheid, geen detailhandel en ook geen winkels in de food-sector') terwijl vervolgens aan diverse detailhandels ontheffing is verleend. De uitsluiting van de food-sector is echter in de verordening nergens expliciet geregeld (…)
(…) Opmerkelijk is dat een rapport van bevindingen voor de supermarkt ontbreekt, terwijl wel de conclusie wordt getrokken dat de supermarkt geen specifieke bijdrage zou leveren aan de toeristisch aantrekkingskracht van C. Een toereikende onderbouwing voor die conclusie ontbreekt derhalve.
De bij artikel 9, tweede lid, van de verordening behorende bijlage geeft een opsomming van winkels die specifiek bijdragen aan de toeristische aantrekkingskracht van C. Zonder aan de rechten van de betreffende rechten van de winkeliers met ontheffing afbreuk te willen doen, levert een vergelijking tussen deze winkels en de supermarkt geen doorslaggevende argumenten waarom de genoemde winkels wel en de supermarkt niet voor zondagopenstelling in aanmerking komen (het gelijkheidsbeginsel)."
5. De beoordeling van het geschil
Tussen partijen is in geschil of verweerders bij het bestreden besluit een toereikende onderbouwing hebben gegeven voor hun weigering van een ontheffing voor de supermarkt. Zodanige onderbouwing heeft eerder ontbroken, naar is vastgesteld bij de uitspraak van het College van 4 juli 2001. Dienaangaande overweegt het College als volgt.
Bij toepassing van artikel 9 van Pro de Verordening, dat verweerders de bevoegdheid geeft ontheffing te verlenen van het verbod een winkel op zondag voor het publiek geopend te hebben, hanteren verweerders als maatstaf dat de voorgeschreven specifieke bijdrage aan de toeristische aantrekkingskracht van C moet liggen in de toeristische functie van de betrokken winkel. Naar het oordeel van het College is deze maatstaf niet in strijd met artikel 9, tweede lid, van de Verordening.
Uit hetgeen verweerders aan het bestreden besluit ten grondslag hebben gelegd, volgt echter nog steeds niet dat de supermarkt van appellanten niet aan deze maatstaf zou voldoen.
Immers, de omstandigheid dat deze supermarkt behoort tot de sector levensmiddelen, sluit op zich zelf zodanige toeristische functie niet uit. Dat, naar verweerders bij hun verordeningsvoorstel aan de raad hebben toegelicht, "winkels in de food-sector" niet specifiek zouden bijdragen aan de toeristische aantrekkingskracht, laat zich niet zonder meer verenigen met tekst en strekking van artikel 9 van Pro de Verordening.
Naar appellanten hebben aangevoerd en door verweerders niet is weersproken, bestaat bij de watersporters, voor wie C een eigen toeristische aantrekkingskracht heeft, een behoefte aan een specifiek assortiment levensmiddelen. Zonder nadere hierop gerichte motivering valt niet in te zien dat het voldoen aan deze specifieke behoefte niet is aan te merken als een specifieke bijdrage aan de toeristische aantrekkingskracht van C en als de vervulling van een toeristische functie in vorenbedoelde zin. Evenmin valt zonder nadere hierop gerichte motivering te beoordelen of zodanige toeristische functie voor de toepassing van artikel 9 van Pro de Verordening (geheel) buiten beschouwing behoort te blijven, indien het totale assortiment van de betrokken winkel slecht ten dele is gericht op bedoelde watersporters.
Verweerders hebben hun vaststelling dat de betrokken supermarkt niet aan de maatstaf van toeristische functie zou voldoen, niet onderbouwd met resultaten van een onderzoek naar het assortiment van de supermarkt van appellanten. Evenmin is onderzoek gedaan naar de omvang van de omzet van relevante producten waaraan watersporters een specifieke behoefte hebben, hetgeen te meer klemt nu appellanten hebben betoogd dat een substantieel deel van de omzet de verkoop aan watersporters betreft van met name producten die juist voor deze groep aantrekkelijk zijn.
De slotsom is dat een toereikende onderbouwing, bestaande uit een feitelijk onderzoek en op grond hiervan getrokken conclusies rechtens, aan de weigering van een ontheffing voor de supermarkt ontbreekt.
Derhalve dient het beroep gegrond te worden verklaard, en het bestreden besluit te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb.
Het College ziet voorts termen voor nadere beslissingen als in het dictum van deze uitspraak wordt vermeld.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerders opnieuw op het bezwaar van appellanten beslissen met inachtneming van het in deze uitspraak
overwogene;
- veroordeelt verweerders in de kosten van deze procedure aan de zijde van appellanten, vastgesteld op € 644,-- (zegge:
zeshonderd-en-vier-en-veertig euro) en te vergoeden aan appellanten door de gemeente Skarsterlân als rechtspersoon;
- bepaalt dat de gemeente Skarsterlân aan appellanten het door hen betaalde griffierecht van € 102,10 (zegge:
honderd-en-twee euro en tien eurocent) hetgeen overeenkomt met fl. 225,--, vergoedt.
Aldus gewezen door mr D. Roemers, mr M.J. Kuiper en mr W.A. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr L. van Duuren, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 februari 2002.
w.g. D. Roemers w.g. Van Duuren