Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 01/814 6 juni 2002
21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995
Uitspraak op het hoger beroep van:
MAKA Trustee & Management Ltd., te Cardiff (Wales),
h.o.d.n. Maka Vermogensbeheer te Veldhoven (hierna: Maka), appellante,
tegen de uitspraak van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 4 september 2001 in het geding tussen
Maka
en
de Stichting Toezicht Effectenverkeer, thans Stichting Autoriteit Financiële Markten.
Gemachtigde van Maka: mr T.I.P. Jeltema, advocaat te Veldhoven.
Gemachtigde van de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: de stichting):
mr drs M.J. Bloot, advocaat in dienst van de stichting.
1. De procedure
Op 16 oktober 2001 heeft het College een beroepschrift ontvangen, waarbij Maka beroep instelt tegen de uitspraak van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 4 september 2001, kenmerk BESLU 00/1975 KRD.
Bij brief van 16 november 2001 heeft de stichting het College medegedeeld dat hetgeen door Maka in hoger beroep wordt aangevoerd, inhoudelijk niet afwijkt van hetgeen door haar in beroep bij de rechtbank is aangevoerd. Om die reden heeft de stichting verwezen naar hetgeen zij in de rechtbankprocedure naar voren heeft gebracht.
Op 25 april 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Maka en de stichting hebben hierbij hun standpunten nader toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 21 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: de Wet) bepaalt het volgende:
" 1. Onze Minister houdt een register waarin zijn opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vergunning of ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, i of j, als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede de aan de desbetreffende vergunning of vrijstelling gestelde beperkingen of verbonden voorschriften. In het register zijn tevens opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vrijstelling als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede de aan de desbetreffende vrijstelling gestelde beperkingen of verbonden voorschriften, indien zij ingevolge een voorschrift dat aan die vrijstelling is verbonden Onze Minister in kennis hebben gesteld van hun voornemen om de desbetreffende effectendiensten aan te bieden of te verrichten (2e nota van wijziging).
(...)
5. De registerinschrijving van een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, wordt geweigerd dan wel doorgehaald indien de voornemens, de handelingen of de antecedenten van de personen die het beleid van de effecteninstelling bepalen of mede bepalen, dan wel van de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn deze personen te benoemen of te ontslaan, Onze Minister aanleiding geven tot het oordeel dat, met het oog op de belangen van de beleggers, de betrouwbaarheid van deze personen niet buiten twijfel staat.
6. Het is een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, die niet in het register is ingeschreven, verboden om als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten aan te bieden of te verrichten."
Bij het Overdrachtsbesluit Wet toezicht effectenverkeer 1995 van 8 december 1995, Stb 624, zijn onder meer de in artikel 21 van Pro de Wet genoemde taken en bevoegdheden van de Minister van Financiën overgedragen aan de stichting.
2.2 Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Maka is tot 1 mei 1994 ingeschreven geweest in het Register voor Orderremisiers van de European Option Exchange.
- Op 6 oktober 1998 heeft de stichting Maka in het daartoe bestemde register ingeschreven als cliëntenremisier voor Direct Invest B.V.
- Bij besluit van 15 december 1998 heeft de stichting de vergunning van Direct Invest B.V. ingetrokken.
- Op 16 december 1998 heeft de stichting de inschrijving van Maka als cliënten-remisier doorgehaald.
- Bij brief van 3 juni 1999 heeft Maka de stichting verzocht haar te wederom te notificeren als cliëntenremisier, ditmaal voor Van Ernst Jakobs Securities.
- Cliëntenremisiers zijn op grond van artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht ingevolge artikel 7 van Pro de Wet. Voor hen geldt wel een inschrijvingsplicht op grond van artikel 21, eerste lid, tweede volzin, van de Wet. Het vijfde lid van dat artikel bepaalt in welke gevallen de registerinschrijving wordt geweigerd.
- Bij besluit van 15 februari 2000 heeft de stichting de gevraagde inschrijving geweigerd. Reden hiervoor was dat Maka, zonder te beschikken over een daartoe vereiste vergunning, in de periode 11 september 1997 tot 17 juni 1998 effectenorders aan Direct Invest heeft doorgegeven. Hiervan heeft de stichting aangifte gedaan. Uit deze feiten heeft de stichting geconcludeerd dat de betrouwbaarheid van A, de enig bestuurder van Maka, niet buiten twijfel staat. Daarnaast was de stichting van mening dat het belang van de beleggers niet gediend was, indien tot inschrijving van Maka in het register zou worden overgegaan, mede in het licht van de aangifte die de stichting had gedaan.
- Het tegen dit besluit gerichte bezwaar heeft de stichting bij het bestreden besluit van 9 juni 2000 ongegrond verklaard.
- Tegen het besluit van 9 juni 2000 heeft Maka beroep ingesteld bij de rechtbank.
- Bij uitspraak van 4 september 2001 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
- Op 3 december 2001 is Van Ernst Jakobs Securities N.V. failliet verklaard. Haar vergunning is per 14 december 2001 ingetrokken.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft, samengevat en voor zover thans nog van belang, het volgende overwogen.
Door Maka is niet weersproken dat zij ná 1 mei 1994 (uitschrijving uit het register voor orderremisiers) slechts in de periode van 6 oktober 1998 tot 16 december 1998, als cliëntenremisier was ingeschreven. Maka beschikte niet over een vergunning/inschrijving om orders door te geven. Desondanks heeft Maka meermalen orders doorgegeven. Maka heeft daarmee in strijd met de wet gehandeld. Of zulks op zichzelf voldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat de betrouwbaarheid van Maka niet buiten twijfel staat, kan mede afhankelijk gesteld worden van de aard van de overtreding, het aantal overtredingen, verwijtbaarheid, de duur van de periode die na de overtreding verstreken is, de belangen van derde(n), en dergelijke. In dit geval, waarin - relatief kort geleden - meermalen in strijd met een zeer wezenlijk onderdeel van de wet is gehandeld, heeft de stichting zich naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de betrouwbaarheid van Maka niet buiten twijfel staat. Mitsdien is de stichting gehouden de gevraagde registerinschrijving te weigeren. Dit zou slechts in zeer uitzonderlijke gevallen anders kunnen zijn. De stichting heeft, gelet op hetgeen door Maka is aangevoerd, geen uitzonderlijke situatie aanwezig geacht. De rechtbank ziet geen aanleiding daarover anders te oordelen, waarbij zij opgemerkt dat een beroep op goede trouw of onwetendheid Maka niet van haar eigen verantwoordelijkheden ontslaat. Maka dient er zelf voor te zorgen dat zij in overeenstemming met de wettelijke vereisten handelt.
4. De grieven in hoger beroep
Maka heeft in hoger beroep, samenvattend weergegeven, het volgende aangevoerd.
De stichting en de rechtbank hebben te weinig gewicht toegekend aan de omstandigheid dat destijds bepaalde afspraken zijn gemaakt tussen B Bankiers N.V., Direct Invest B.V. en Maka.
Maka voelt zich te zwaar gestraft. Zij heeft een door de Officier van Justitie aangeboden schikking van een bedrag van
fl. 3.000,-- geaccepteerd. Maka concludeert dat zij twee keer gestraft wordt. Immers, de schikking heeft er niet toe geleid dat haar betrouwbaarheid weer buiten twijfel is komen te staan.
5. De beoordeling van het geschil
Ter zitting heeft de stichting aan de orde gesteld of Maka nog procesbelang bij deze zaak heeft, nu Van Ernst Jakobs Securities N.V. failliet is verklaard, hetgeen betekent dat dit geding niet meer kan leiden tot het door Maka beoogde doel, te weten inschrijving als cliëntenremisier bij voornoemde N.V.
Het College ziet hierin geen reden Maka wegens het ontbreken van belang niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep, aangezien Maka in zoverre belang bij de zaak blijft houden dat zij, indien zou worden geoordeeld dat het bestreden besluit geen stand kan houden, de stichting aansprakelijk zou kunnen stellen voor schade als gevolg van dat besluit.
Inhoudelijk staat ter beoordeling van het College de vraag of de stichting in redelijkheid tot het standpunt is kunnen komen dat de betrouwbaarheid van A als persoon die het beleid van Maka bepaalt, niet buiten twijfel staat.
Evenals de rechtbank is het College tot het oordeel gekomen dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Hoewel in het bestreden besluit niet met zoveel woorden te kennen is gegeven dat de stichting de "Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen" (Staatscourant 19 april 2000, nr 78) aan dat besluit ten grondslag heeft gelegd, is niet gebleken dat zij in strijd met deze beleidsregel heeft gehandeld. Zij heeft immers in haar overwegingen feiten en omstandigheden aangaande A betrokken, die wijzen op betrokkenheid bij één of meer gedragingen op de financiële markten, voor zover die redelijkerwijs voor de toezichthouder van belang zijn. Terecht heeft de stichting daarbij grote waarde toegekend aan het feit dat Maka in 1997 en 1998 in feite activiteiten op de financiële markten heeft verricht, waarvoor zij geen vergunning had. Maka, en in het bijzonder haar bestuurder A, had moeten begrijpen dat dit haar niet was toegestaan. Zij kan zich niet verontschuldigen door te verwijzen naar niet nader omschreven afspraken met B Bankiers N.V. en Direct Invest B.V. Dergelijke afspraken kunnen immers de onrechtmatigheid van die gedragingen niet wegnemen.
De stichting heeft onder meer tot taak de belangen van de beleggers te beschermen. Beleggers zijn er niet bij gebaat dat de betrouwbaarheid van de beleidsbepaler van de effecteninstelling met wie zij handelen, niet buiten twijfel staat, hetgeen het geval is wanneer deze in een recent verleden meermalen de Wet heeft overtreden. Dat de cliënten van Maka, zoals de gemachtigde van Maka ter zitting heeft verklaard, in 1997 en 1998 geen enkel nadeel van de gedragingen van Maka hebben ondervonden, kan niet wegnemen dat Maka in die tijd onrechtmatig heeft gehandeld door activiteiten te verrichten buiten het wettelijk toezichtregime.
Ook de omstandigheid dat Maka inmiddels een door de Officier van Justitie aangeboden schikking van een bedrag van
fl. 3.000,-- heeft geaccepteerd, brengt niet mee dat geoordeeld zou moeten worden dat de stichting op 9 juni 2000 de betrouwbaarheid van A in redelijkheid niet buiten twijfel kon achten. De schikking dateert immers van na die datum. Los daarvan is het weigeren van een inschrijving in het register op een door de wet aangegeven grond geen sanctie waarmee wordt beoogd leed toe te voegen aan de betrokkene. Van een dubbele straf is daarom geen sprake.
De grieven treffen derhalve geen doel, zodat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
Gelet op het vorenstaande behoeft het College niet in te gaan op hetgeen de gemachtigde van de stichting ter zitting heeft opgemerkt over het juridisch karakter van artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr H.C. Cusell, mr J.A. Hagen en mr R.J.G.M. Widdershoven, in tegenwoordigheid van mr drs M.S. Hoppener, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 juni 2002.
w.g. H.C. Cusell w.g. M.S. Hoppener