Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
(zesde enkelvoudige kamer)
No. AWB 02/84 21 augustus 2002
29010 Wet op de kansspelen
Aanwezigheidsvergunning
Uitspraak in de zaak van:
V.o.f. Eetcafé Het Verschil, te Hellevoetsluis, appellante,
gemachtigde: mr M.C.V. Dornstedt, advocaat te Hellevoetsluis,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van Hellevoetsluis, verweerder,
gemachtigde: mr R.M. van den Brand, werkzaam bij de gemeente Hellevoetsluis.
1. De procedure
Op 9 januari 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 4 december 2001.
Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen de afwijzing van haar verzoek om vergunning voor het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten ongegrond verklaard.
Bij brief van 5 april 2002 heeft verweerder een verweerschrift toegezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 mei 2002. Partijen hebben hierbij, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunt toegelicht. Voor appellante is voorts verschenen haar vennoot A.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) luidt sinds 1 november 2000, voorzover hier van belang:
" Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
(…)
Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
(…)
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
(…).
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
c. (…)
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten (…)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante exploiteert sedert 1 juli 1997 te Hellevoetsluis een horecagelegenheid genaamd Eetcafé Het Verschil, gelegen in het winkelcentum De Struytse Hoeck.
- Sedert de start van de exploitatie van de inrichting heeft appellante jaarlijks een aanwezigheidsvergunning gevraagd voor de twee in die inrichting aanwezige kansspelautomaten, waarop echter niet werd beslist.
- Ondanks het door verweerder bij brieven van 8 januari 1996 en 19 september 1996 aan betrokkenen bekend gemaakte beleid om met ingang van 1 januari 1997 geen kansspelautomaten in laagdrempelige inrichtingen meer toe te staan, is tot 2001 nooit opgetreden tegen de aanwezigheid van kansspelautomaten in laagdrempelige inrichtingen.
- Op 2 januari 2001 heeft de burgemeester een mede namens appellante ondertekend formulier ontvangen, waarmee appellante een vergunning aanvraagt voor de exploitatie van 2 kansspelautomaten in haar inrichting gedurende het jaar 2001.
- Bij besluit van 14 maart 2001 heeft de burgemeester de gevraagde aanwezigheids-vergunning geweigerd.
- Bij brief van 23 april 2001 is namens appellante bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
- Na een op 30 augustus 2001 gehouden hoorzitting heeft de Vaste commissie van advies voor de bezwaar- en beroepschriften (hierna: de commissie) de burgemeester geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren. Vervolgens heeft verweerder bij het bestreden besluit appellante meegedeeld het advies van de commissie over te nemen en zich daaraan te conformeren.
- Bij brief van 14 januari 2002, waarboven als onderwerp vermeld staat "rectificatie brief beschikking op bezwaar" heeft de burgemeester appellante onder meer het volgende meegedeeld:
" In de vergadering van 9 oktober 2001 is besloten het advies van de Vaste commissie van advies voor bezwaar- en beroepschriften over te nemen en het college heeft zich daaraan geconformeerd. Voor de motivering wordt u kortheidshalve verwezen naar de bijgevoegde advies van de Vaste commissie van advies voor de bezwaar- en beroepschriften."
3. Het bestreden besluit
Het bij het bestreden besluit overgenomen advies van de commissie houdt - samengevat weergegeven - het volgende in.
De inrichting van appellante moet worden aangemerkt als een laagdrempelige inrichting.
De inrichting is aan te duiden als een lunchroom, waar het winkelend publiek tijdens de openingstijden van de eveneens in het winkelcentrum gevestigde winkels etenswaren kan nuttigen. De door appellante overgelegde menukaart, met daarop onder meer belegde broodjes, tosti's en uitsmijters, duidt onmiskenbaar op het winkelend publiek als doelgroep. Redelijkerwijs moet worden aangenomen dat voor de bezoeker van de inrichting het nuttigen van alcoholhoudende drank niet voorop staat. Hieraan kan dan ook geen zelfstandige betekenis worden toegekend.
In het kader van het beleid dat in de gemeente Hellevoetsluis, blijkens onder meer de brief van 19 september 1996, wordt gevoerd om tot vermindering van gokverslaving te komen, is expliciet te kennen gegeven dat lunchrooms als laagdrempelig moeten worden aangemerkt.
Het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel faalt. Het enkele feit dat op haar eerdere aanvragen niet is beslist, brengt niet mee dat zij daarom mocht menen in het bezit te zijn van de gevraagde vergunning. Het moet ervoor worden gehouden dat appellante het uitblijven van een beslissing op haar aanvragen als een impliciete weigering had moeten opvatten, waartegen zij rechtsmiddelen had kunnen aanwenden.
Nu zij dit heeft nagelaten, moeten de aanvragen voor de voorafgaande jaren geacht worden te zijn geweigerd, welke weigeringen thans onherroepelijk zijn geworden. Voorts had appellante naar de opvatting van de commissie redelijkerwijs moeten weten dat het zonder vergunning aanwezig hebben van kansspelautomaten in strijd is met de Wet.
4. Het standpunt van appellante
Appellant heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
De inrichting van appellante is aan te merken als een eetcafé/restaurant, waarvan de kernactiviteit is het verstrekken van volledige, dat wil zeggen uit drie componenten bestaande, warme maaltijden. Aan zogenoemde kleine gerechten, die eveneens in de inrichting kunnen worden besteld, komt geen zelfstandige betekenis toe, nu de daarmee gegenereerde omzet van ondergeschikt belang is. Bijgevolg is het eetcafé door verweerder ten onrechte niet als hoogdrempelig aangemerkt.
Op grond van het in de gemeente Hellevoetsluis bekend gemaakte beleid hadden per 1 januari 1997 alle kansspelautomaten uit laagdrempelige inrichtingen verdwenen moeten zijn. Appellante heeft vervolgens jaarlijks - op uitdrukkelijk verzoek - een vergunning aangevraagd voor het aanwezig hebben van kansspelautomaten. Hierop is vervolgens systematisch niet beslist. Appellante leidt uit deze omstandigheid primair af dat haar inrichting tot het jaar 2001 kennelijk als hoogdrempelig is aangemerkt en subsidiair dat de aanwezigheid van kansspelautomaten in laagdrempelige inrichtingen sedert 1997 is gedoogd. Tegen deze achtergrond kan en mag de gevraagde aanwezigheidsvergunning niet plotseling worden geweigerd. Dit is in strijd met het vertrouwensbeginsel.
Tenslotte is het bestreden besluit in strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu tegen de aanwezigheid van kansspelautomaten in andere horeca-inrichtingen in Hellevoetsluis, die zeker als laagdrempelig kunnen worden beschouwd, niet wordt opgetreden. Bovendien is ten behoeve van de, met de inrichting van appellante vergelijkbare, inrichting B in Hellevoetsluis wel een aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten verleend.
5. Het nadere standpunt van verweerder
Ter zitting is namens verweerder meegedeeld dat nooit sprake is geweest van een bewust gedogen van kansspelautomaten in laagdrempelige inrichtingen, doch slechts van het geven van lage prioriteit aan het handhaven van het met ingang van 1 januari 1997 toepasselijke beleid.
Abusievelijk is in het bestreden besluit vermeld dat dit door verweerder in plaats van de burgemeester is genomen; dit is blijkens de herstelbrief van 14 januari 2002 ook onderkend. Verweerder verzoekt het College met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dit besluit in stand te laten.
Met betrekking tot het beroep op het gelijkheidsbeginsel van appellante heeft de gemachtigde van verweerder er op gewezen dat de menukaart van de inrichting Kimbell, anders dan die van appellante, er op duidt dat in die inrichting het restaurantbezoek op zichzelf staat.
6. De beoordeling van het geschil
Het College stelt allereerst vast dat het bestreden besluit is genomen door het college van burgemeester en wethouders, terwijl ingevolge artikel 30b van de Wet de burgemeester het tot verlening van een aanwezigheidsvergunning bevoegde orgaan is. Bijgevolg was ook de burgemeester bevoegd om op het ingediende bezwaar te beslissen.
Aan het verzoek om het bestreden besluit met toepassing van artikel 6:22 van de Awb in stand te laten, dient voorbij te worden gegaan. Het onbevoegd nemen van een besluit kan immers niet worden aangemerkt als een schending van een vormvoorschrift, als in die bepaling bedoeld.
Voorts kan de brief van 14 januari 2001, waarmee naar verweerder stelt de burgemeester het onbevoegd genomen besluit alsnog voor zijn rekening heeft genomen, reeds gelet op de hiervoor in rubriek 2.1 weergegeven inhoud niet worden aangemerkt als een alsnog door het juiste orgaan genomen besluit. Het College merkt in dit verband voorts op dat bij deze brief het onbevoegd genomen besluit niet is ingetrokken.
De conclusie moet derhalve zijn dat het bestreden besluit onbevoegd is genomen en dat het beroep reeds op deze grond gegrond moet worden verklaard. Het bestreden besluit wordt dan ook vernietigd. Nu het in het onderhavige geval gaat om een aanwezigheidsvergunning voor het jaar 2001, is mede gelet op na te melden overwegingen een opdracht tot het alsnog bevoegdelijk beslissen op het bezwaar van appellante thans zinledig.
Wel ziet het College, gelet op de schriftelijk en mondeling door partijen naar voren gebrachte standpunten, die zijn toegespitst op de vraag of de inrichting van appellante al dan niet als hoogdrempelig moet worden aangemerkt, en het daartoe strekkende verzoek van partijen aanleiding tot de volgende overwegingen ten overvloede.
Blijkens de door appellante ter gelegenheid van de hoorzitting in bezwaar overgelegde menukaart worden in haar inrichting in het kader van plate service weliswaar driecomponentenmaaltijden geserveerd, doch tevens belegde broodjes, tosti's, uitsmijters, omeletten, shoarma, salades en pannenkoeken. Met een dergelijk aanbod van zogenoemde kleine etenswaren, in combinatie met de ligging van de onderhavige inrichting, wordt naar het oordeel van het College een zelfstandige stroom van bezoekers bereikt.
De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat in de inrichting van appellante het restaurantbezoek niet op zich zelf staat, zodat de inrichting gelet op artikel 30, aanhef en onder d, ten 1e , niet als hoogdrempelig kan worden gekwalificeerd.
Anders dan appellante kennelijk meent, doet hieraan niet af dat met de "kleine kaart" - naar zij stelt - slechts een gering gedeelte (17 à 18 %) van haar omzet wordt gegenereerd. Ten onrechte leidt appellante uit de ter zitting namens haar genoemde jurisprudentie van (de Voorzitter van) het College af dat een specifiek omzetpercentage, dat wordt behaald met andere dan "hoogdrempelige" activiteiten, op zich zelf bepalend zou zijn.
Met betrekking tot het beroep op het vertrouwensbeginsel merkt het College allereerst op dat voor het bij het bestreden besluit overgenomen standpunt van de commissie, dat sprake zou zijn van formele rechtskracht van - fictieve - weigeringen om aan appellante over de voorafgaande jaren een aanwezigheidsvergunning te verlenen, in de Algemene wet bestuursrecht geen aanknopingspunten te vinden zijn.
Voorts wijst het College er op dat het tot de wijziging van de Wet per 1 juni 2000 aan gemeentelijk beleid was overgelaten om in laagdrempelige inrichtingen al dan niet kansspelautomaten toe te staan. Ingevolge artikel 30c, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet, zoals dit thans luidt, is het niet mogelijk vergunning te verlenen voor kansspel-automaten in laagdrempelige inrichtingen en is de burgemeester derhalve gehouden een daartoe strekkende aanvraag te weigeren.
Bij een eventuele nieuwe aanvraag zal appellante het door haar ter zitting geadstrueerde beroep op het gelijkheidsbeginsel nader kunnen onderbouwen, opdat de burgemeester kan beoordelen of inderdaad sprake is van rechtens vergelijkbare gevallen die ongelijk zijn beoordeeld.
Het College ziet nu het beroep gegrond is aanleiding voor nevenbeslissingen als hierna te melden.
7. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep van appellante gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderd en vierenveertig
euro), onder aanwijzing van de gemeente Hellevoetsluis als rechtspersoon, die deze kosten aan appellante dient te
vergoeden;
- bepaalt dat de gemeente Hellevoetsluis aan appellante het door haar betaalde griffierecht van € 218,-- (zegge: tweehonderd
en achttien euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr M.A. van der Ham, in tegenwoordigheid van mr F.W. du Marchie Sarvaas, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 augustus 2002.
w.g. M.A. van der Ham w.g. F.W. du Marchie Sarvaas