Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 01/963, 01/964 en 01/965 9 oktober 2002
29010 Wet op de kansspelen
Aanwezigheidsvergunning
Uitspraak in de zaak van:
A,
B,
C,
D,
E,
alle te X, appellanten,
gemachtigde: mr E.H.M. Harbers, advocaat te Arnhem,
tegen
de burgemeester van Enschede, verweerder,
gemachtigde: M.J. Gerritsjans, werkzaam bij de gemeente Enschede.
1. De procedure
Op 11 december 2001 heeft het College van appellanten een drietal beroepschriften ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen evenzovele besluiten van verweerder van 29 oktober 2001.
Bij genoemde besluiten heeft verweerder beslist op de bezwaarschriften van appellanten tegen een vijftal besluiten op aanvragen om vergunning tot het aanwezig hebben van speelautomaten in het jaar 2001 in enkele inrichtingen te Enschede.
Verweerder heeft op 20 februari 2002 in de drie zaken een verweerschrift ingediend.
Op 21 augustus 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 30, 30 b en 30 c van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) luiden voorzover hier van belang als volgt:
" Art. 30 - In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
1e . waar het café- en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
2e. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
(…)
Art. 30b. - 1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
a. op of aan de openbare weg;
b. op voor het publiek toegangkelijke plaatsen;
c. in niet voor het publiek toegankelijke inrichtingen, waarvoor een vergunning ingevolge artikel 3, eerste lid, onder a of c, vande Drank- en Horecawet is vereist of waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is bij het bedrijfschap Horeca.
(…)
Art. 30c. - 1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
c. in een inrichting, anders dan onder a of b, bestemd om het publiek de gelegenheid te geven een spel door middel van speelautomaten te beoefenen, indien het houden van een zodanige inrichting krachtens een vergunning van de burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan.
- 2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
b. (…)."
Ingevolge artikel 30e, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet wordt de vergunning geweigerd, indien door het verlenen der vergunning zou worden afgeweken van het bij of krachtens artikel 30c bepaalde.
De hierboven aangehaalde bepalingen luiden aldus sedert 1 november 2000. Met ingang van 1 juni 2000 waren reeds bepalingen in werking getreden, die - voor wat de in dit geding aan de orde zijnde vragen betreft - met de nu geldende bepalingen overeenkomen.
De raad van de gemeente Enschede (hierna: de Raad) heeft op 10 juli 2000 onder intrekking van de Verordening speelautomaten 1992 een artikel 2.3A.7 in de Algemene plaatselijke verordening Enschede (hierna: de APV) opgenomen, voorzover hier van belang luidend als volgt:
" Artikel 2.3A.7 Speelautomaten
(…)
2. In hoogdrempelige inrichtingen zijn twee speelautomaten toegestaan, waarvan maximaal twee kansspelautomaten.
3. In laagdrempelige inrichtingen zijn twee speelautomaten toegestaan, met dien verstande dat kansspelautomaten daar in het geheel niet zijn toegestaan.
(…)
6. Een vergunning kan uitsluitend worden verleend aan de persoon of personen aan wie voor de betreffende inrichting een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a of c van de Drank- en Horecawet en deze nog van kracht is, of aan de persoon die voor de betreffende inrichting inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca en Catering.
7. Een vergunning is persoonsgebonden en niet overdraagbaar."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Door de Raad is op 18 mei 1992 op grond van de Wet zoals deze destijds luidde de Verordening speelautomaten 1992 vastgesteld.
- Op grond daarvan kon een exploitant voor maximaal twee speelautomaten vergunning krijgen.
- In verband met het feit dat voordien in onder andere de percelen F-straat 246, G-singel 64 en H-traat 28 te X cafetaria's werden geëxploiteerd, waaraan een soort automatenhal was verbonden, met vergunning voor zeventien speelautomaten, waarvan vijftien kansspelautomaten, is in genoemde verordening een overgangsregeling getroffen.
- De exploitanten van een viertal inrichtingen, waaronder de drie bovengenoemde, hebben tegen verweerders besluiten ter uitvoering van genoemde regeling bezwaar gemaakt en vervolgens beroep bij het College ingesteld.
- Bij uitspraak van 23 november 1994 heeft het College het beroep daartegen gegrond verklaard en de bestreden besluiten vernietigd. Daartoe heeft het College overwogen, dat de overgangsregeling onverbindend moest worden verklaard, omdat de Raad zich onvoldoende rekenschap had gegeven van de belangen van de betrokken exploitanten. Daarom was de betrokken overgangsbepaling vastgesteld in strijd met het beginsel van behoorlijk bestuur, dat eist dat een bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.
- De Raad heeft geen nieuwe overgangsregeling vastgesteld.
- Verweerder heeft bij besluiten van 3 november 1999 over de periode van 1 december 1992 tot en met 31 december 1999 vergunning verleend voor het aanwezig hebben van zeventien speelautomaten in de betrokken inrichtingen. Hij heeft daarbij medegedeeld voor het volgend jaar nog slechts voor twee automaten vergunning te zullen verlenen. Het hiertegen gerichte beroep is ingetrokken, toen bleek dat aan deze mededeling geen rechtsgevolg verbonden was.
- Voor het jaar 2000 heeft verweerder de aanvraag van appellante A afgewezen, omdat zij slechts commanditair vennoot was van de vennootschap, die de inrichting aan de F-straat 246 exploiteerde en dus geen beheersdaden mocht verrichten.
- Op de aanvraag van appellant B heeft verweerder, op grond van de constatering dat de inrichting aan de G-singel 64 werd geëxploiteerd door de C, waarvan appellant B en zijn echtgenote de vennoten zijn, aan genoemde vennootschap voor het jaar 2000 vergunning verleend voor de exploitatie van twee speelautomaten, niet zijnde kansspelautomaten.
- Op de aanvraag van appellant D heeft verweerder op grond van de constatering, dat de inrichting aan de H-straat 28 werd geëxploiteerd door E, waarvan D directeur/enig aandeelhouder is, aan genoemde vennootschap vergunning verleend voor de exploitatie van twee speelautomaten, niet zijnde kansspelautomaten.
- De tegen deze besluiten gerichte bezwaren zijn, in afwijking van het andersluidend advies van de Commissie voor bezwaar en beroep van de gemeente Enschede, ongegrond verklaard. Het beroep is ingetrokken omdat bij behandeling daarvan na het verstrijken van het jaar 2000 geen belang meer bestond nu de betrokken inrichtingen gedurende het hele jaar 2000 feitelijk hun oude exploitatie hadden kunnen voortzetten.
- Voor het jaar 2001 heeft verweerder op de op 4 december 2000 ingediende aanvraag om vergunning van appellante A bij besluit van 30 januari 2001 afwijzend beschikt, omdat zij niet in het bezit is van een geldige vergunning op grond van de Drank- en Horecawet en evenmin van een vergunning op grond van de Drank- en horecaverordening, terwijl zij ook niet is ingeschreven als ondernemer bij het Bedrijfschap Horeca en Catering.
- Appellant B en C hebben allebei een vergunning voor het jaar 2001 aangevraagd. Bij besluiten van 30 januari 2001 is de vergunning voor B geweigerd, omdat - kort gezegd - C de inrichting aan de G-singel exploiteert. Aan C is een vergunning verleend voor twee speelautomaten niet zijnde kansspelautomaten.
- Appellant D en E hebben allebei een vergunning voor het jaar 2001 aangevraagd. Ook in dit geval is bij besluiten van 30 januari 2001 de vergunning voor D geweigerd, omdat - kort gezegd - de vennootschap de inrichting aan de F-straat 28 exploiteert. Aan de B.V. is een vergunning verleend voor twee speelautomaten, niet zijnde kansspelautomaten.
- Namens appellanten is tegen deze besluiten bezwaar gemaakt.
- Bij schrijven van 13 april 2001 heeft de Officier van Justitie, ter bevestiging van een eerdere mondelinge aanzegging, appellanten aangezegd de in de inrichtingen aanwezige kansspelautomaten te verwijderen en gewaarschuwd, dat anders tot het opmaken van proces-verbaal en inbeslagname van de automaten zou worden overgegaan.
- Appellanten hebben daarin aanleiding gevonden de president van het College te verzoeken een voorlopige voorziening te treffen, inhoudend dat zij behandeld dienden te worden als waren zij in het bezit van een geldige vergunning op grond van artikel 30c, eerste lid, onder c, van de Wet alsmede van een vergunning tot het aanwezig hebben van zeventien speelautomaten in de betrokken inrichtingen.
- De president heeft de verzoeken bij uitspraak van 26 juni 2001 afgewezen.
- De automaten zijn daarop uit de inrichtingen verwijderd.
- De Commissie voor bezwaar en beroep heeft op 19 oktober 2001 geadviseerd de bezwaren ongegrond te verklaren.
- Vervolgens heeft verweerder de bestreden besluiten genomen.
3. De bestreden besluiten
De bestreden besluiten houden - samengevat - onder meer het volgende in.
Ten aanzien van de appellanten A, B en D houdt verweerder vast aan zijn stelling, dat een vergunning uitsluitend verleend kan worden aan de persoon of personen aan wie voor de betreffende inrichting een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a of c van de Drank- en Horecawet, terwijl deze vergunning nog van kracht is, of aan de persoon die voor de betreffende inrichting inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het bedrijfschap Horeca en Catering.
Nu betrokkenen aan dit vereiste niet voldoen komen zij niet voor een vergunning in aanmerking.
Met betrekking tot de vennootschappen is verweerder van oordeel, dat deze wel in aanmerking komen om ten aanzien van de inrichtingen, waarvoor zij als ondernemer bij het Bedrijfschap Horeca en Catering zijn ingeschreven, een vergunning voor het aanwezig hebben van speelautomaten te verkrijgen. Waar het echter om laagdrempelige inrichtingen gaat worden deze slechts verleend tot een maximum van twee speelautomaten, niet zijnde kansspelautomaten, per inrichting.
Verweerder is voorts van oordeel, dat de Raad niet verplicht geacht kan worden om het bij verordening als bedoeld in artikel 30c, eerste lid, onder c van de Wet mogelijk te maken, dat in de gemeente automatenhallen worden geëxploiteerd.
Tenslotte stelt verweerder zich op het standpunt, dat er geen reden kan zijn om voor de in de gemeente Enschede bestaande automatenhalletjes een overgangsregeling te maken, op grond waarvan zij na 1 januari 2000 nog zouden kunnen voortbestaan. Het beleid van de gemeente was er immers al vanaf 1992 op gericht het aantal speelautomaten in alle inrichtingen terug te brengen tot twee. Ook de landelijke ontwikkelingen, die uiteindelijk geleid hebben tot de wijzigingen van de Wet zoals die per 1 juni 2000 van kracht geworden zijn, hebben ertoe geleid, dat men niet kon verwachten, daarna nog meer dan twee automaten aanwezig te mogen hebben.
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben ter ondersteuning van de beroepen - samengevat - onder meer het volgende tegen de bestreden besluiten aangevoerd.
Appellanten zijn van mening dat het enkele feit, dat het op basis van de huidige wetgeving niet mogelijk is om de gevraagde vergunning voor een laagdrempelige inrichting te verlenen, verweerder en/of de Raad niet van de verplichting ontslaat om nader onderzoek te doen naar de mogelijkheid om een (uitsterf)regeling voor de exploitanten vast te stellen. De Raad kan bovendien een verordening vaststellen, waardoor een speelautomatenhal wordt toegestaan.
Nu tot op heden geen uitvoering gegeven is aan de in de uitspraak van het College van 23 november 1994 vervatte opdracht zodanige regeling vast te stellen, is de gemeente daartoe nog steeds gehouden. In plaats van de noodzakelijke overgangsregeling te treffen heeft de gmeente appellanten in het ongewisse gelaten. Het feit, dat achteraf blijkbaar de periode 1992-1999 als overgangsperiode is aangemerkt is onvoldoende, nu appellanten bij hun bedrijfsvoering zich daarop niet hebben kunnen instellen, maar - wederom - door wijziging van het rechtsregime verrast zijn. Recentelijk gedane investeringen hebben nog geen rendement opgeleverd; langdurig aangegane verplichtingen kunnen niet op zo korte termijn ongedaan gemaakt worden.
De stelling, dat appellanten in elk geval op basis van de landelijke ontwikkelingen hadden moeten verwachten, dat hun het verder functioneren onmogelijk gemaakt zou worden, gaat niet op, nu zij nog steeds wachtten op een door de gemeente te treffen overgangsregeling en zo'n regeling door het vaststellen van een automatenhallenverordening steeds en ook nu nog tot de mogelijkheden heeft behoord en behoort.
Gelet op de in de uitspraak van 23 november 1994 neergelegde overwegingen menen appellanten, dat de Raad niet zonder een onderzoek te doen naar de daaruit voor hen voortvloeiende gevolgen artikel 2.3A.7 van de Algemene plaatselijke verordening Enschede had mogen vaststellen. Op basis van zo'n onderzoek had de Raad vervolgens uitdrukkelijk de afweging dienen te maken of een (tijdelijke) speelautomatenhalverordening gewenst zou zijn.
Daarnaast had verweerder moeten overwegen om contra-legem een vergunning voor meer dan twee speelautomaten per inrichting te verlenen. Nu hier in bezwaar om gevraagd is, had in de bestreden besluiten in elk geval op die mogelijkheid moeten worden ingegaan.
Appellanten hebben tenslotte aangegeven, dat hun bedrijven zonder vergunning voor het aanwezig hebben van kansspelautomaten niet in de huidige vorm kunnen blijven bestaan.
De bestreden besluiten hebben voor hun dan ook zeer zwaarwegende gevolgen, die onvoldoende onder ogen gezien zijn.
Desgevraagd hebben appellanten nog verklaard te menen dat verweerder, na appellante A over de jaren 1992 tot en met 1999 vergunning verleend te hebben voor het aanwezig hebben van speelautomaten in de inrichting aan de F-straat 246, niet opeens voor de jaren 2000 en 2001 zich op het standpunt kan stellen, dat zij als commanditair vennoot van de beherende vennootschap niet op eigen naam een speelautomatenvergunning kan verkrijgen. Overigens zien zij ook niet in dat een dergelijke vergunningverlening rechtens niet mogelijk zou zijn.
Met betrekking tot de vraag of de vergunningen in de beide andere zaken aan B dan wel C respectievelijk aan D dan wel F verstrekt moeten worden hebben zij verklaard, daarover geen standpunt te willen innemen. Mocht de overgangsregeling die de gemeente naar hun oordeel nog zou moeten treffen aanknopen bij de persoon van de vergunninghouder in 1992, dan zouden zij dat accepteren, hoewel zij zelf menen, dat hier sprake is van een zodanige continuïteit in de bedrijfsvoering, dat de vennootschappen ook heel wel zelf in de aan de overgangsregeling te ontlenen rechten zouden kunnen treden. Gelet op de onduidelijkheid is het beroep voor alle partijen gehandhaafd.
5. De beoordeling van het geschil
Allereerst stelt het College vast dat uit de bepalingen van Titel VA van de Wet, in onderlinge samenhang gelezen, moet worden afgeleid dat een vergunning tot het aanwezig hebben van speelautomaten slechts kan worden verleend aan de natuurlijke of rechtspersoon, die houder is van een vergunning ingevolge artikel 3, eerste lid, onder a of c van de Drank- en Horecawet, dan wel inschrijfplichtig en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca en Catering. Een andere opvatting zou leiden tot het onaanvaardbare resultaat dat degene die de speelautomaten houdt, geen verantwoordelijkheid kan dragen voor het gebruik van die automaten conform de wettelijke bepalingen.
Gelet daarop begrijpt het College het zesde lid van artikel 2.3A.7 van de APV, waarin onder andere bovenbedoeld vereiste is neergelegd, aldus dat hier sprake is van een bepaling van voorlichtende aard, die niet zelfstandig aanspraak maakt op enig rechtsgevolg.
De hierboven verwoorde interpretatie van Titel VA van de Wet brengt met zich, dat verweerders oordeel, dat een vergunning ingevolge artikel 30b van de Wet niet verleend kan worden aan de appellanten A, B en D, nu zij niet de ondernemers zijn die de betrokken inrichtingen exploiteren en die derhalve inschrijfplichtig en ingeschreven zijn bij het Bedrijfschap Horeca en Catering, voor juist gehouden moet worden.
De daartegen gerichte grieven treffen dan ook geen doel.
Voor wat betreft de vraag of verweerder aan de beide vennootschappen, die wel voor een vergunning in aanmerking komen, terecht een vergunning voor niet meer dan twee speelautomaten, niet zijnde kansspelautomaten, heeft verleend, overweegt het College, dat niet in geschil is, dat het hier om laagdrempelige inrichtingen gaat, waarvoor ingevolge de wettelijke bepalingen ten hoogste tot het genoemde aantal een vergunning verleend kan worden.
Vast staat voorts dat in de gemeente Enschede geen verordening geldt als bedoeld in artikel 30c, eerste lid onder c, van de Wet op grond waarvan verweerder een vergunning voor een automatenhal zou kunnen verlenen.
Gelet daarop moet worden vastgesteld dat verweerders beslissing om hetgeen de beide vennootschappen meer gevraagd hebben, af te wijzen, in overeenstemming is met de wettelijke bepalingen.
De stelling van appellanten dat verweerder niettemin in strijd met de wettelijke bepalingen een vergunning voor zeventien automaten had moeten verlenen, kan het College niet onderschrijven.
Er kan immers geen reden zijn om verweerder verplicht te achten ten opzichte van appellanten meer rekening te houden met in het verleden gewekte verwachtingen, dan zou gelden als zij op 1 juni 2000 in het bezit geweest waren van een vergunning om in de gemeente een automatenhal te exploiteren.
Ook in dat geval had verweerder, nu de Raad onder het nieuwe wettelijke regiem geen mogelijkheid heeft geschapen om voor een automatenhal vergunning te verlenen, op de aanvraag voor het jaar 2001 de nu aangevochten beslissing moeten nemen.
Met betrekking tot de door appellanten opgeworpen stelling, dat het gelet op alle omstandigheden van het geval de Raad niet vrijstond om vaststelling van een verordening als bedoeld in artikel 30c, eerste lid onder c, van de Wet achterwege te laten overweegt het College dat die vraag in de onderhavige procedure niet aan de orde is. Ter beoordeling staat slechts het door verweerder genomen besluit.
In reactie op hetgeen appellanten dienaangaande hebben aangevoerd merkt het College op dat het, als een aangevochten besluit gebaseerd is op een door de Raad vastgestelde verordening, in voorkomend geval tot de conclusie kan komen, dat deze verordening op enigerlei grond onverbindend geacht moet worden, zodat het besluit daarop niet kan steunen. Het College kan een besluit van verweerder echter in het algemeen niet vernietigen als het met appellanten van oordeel zou zijn, dat de Raad ten onrechte heeft nagelaten een algemeen verbindend voorschrift vast te stellen, dat een anders luidend besluit mogelijk zou maken.
Gelet op het vorengaande zijn ook de beroepen van de beide vennootschappen ongegrond.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. De beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Aldus gewezen door mr W.E. Doolaard, mr J.A. Hagen en mr F.W. du Marchie Sarvaas in tegenwoordigheid van mr R.H.L. Dallinga, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 oktober 2002.
w.g. W.E. Doolaard w.g. R.H.L. Dallinga