Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nrs.AWB 00/724 en 00/725 25 oktober 2002
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaken van:
1. TenneT B.V., gevestigd te Arnhem, appellante sub 1,
gemachtigde: mr V.P. Aarts, advocaat te Den Haag, en
2. EnergieNed, Federatie van Energiebedrijven in Nederland, gevestigd te Arnhem, appellante sub 2,
gemachtigden: A en B, beiden werkzaam bij appellante sub 2,
tegen
de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (tot 1 augustus 2000: de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet), verweerder,
gemachtigden: mr A.Th. Meijer, advocaat te Den Haag, en mr R.A. van der Oord, werkzaam bij de dienst voornoemd.
1. De procedure
Op 1 september 2000 (appellante sub 1) en op 4 september 2000 (appellante sub 2) heeft het College beroepschriften ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 24 juli 2000.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op de door appellanten gemaakte bezwaren tegen zijn besluit van 7 december 1999, waarbij hij ingevolge artikel IV, derde lid, van de Wijzigingswet Elektriciteitswet 1998 de tarieven heeft vastgesteld die appellante sub 1 in het jaar 2000 ten hoogste mag berekenen voor aansluiting op een net of voor het transport van elektriciteit alsmede voor het verrichten van systeemdiensten. Hij heeft het bezwaar van appellante sub 1, voor zover gericht tegen het gedeeltelijk weigeren van de verwerking van de post loonkostenstijging over de jaren 1996 - 2000 in haar tarieven voor het kalenderjaar 2000, gegrond verklaard. Voor het overige heeft hij het bezwaar van appellante sub 1, alsmede het bezwaar van appellante sub 2 in het geheel, ongegrond verklaard.
Op 20 november 2000 (appellante sub 1) en op 21 november 2000 (appellante sub 2) zijn de gronden van de beroepen ingediend.
Op 9 april 2001 heeft het College een verweerschrift van verweerder ontvangen.
Op 6 september 2002 heeft in beide zaken het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij hun standpunten toegelicht bij monde van hun gemachtigden.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De regelgeving
Artikel IV van de Wijzigingswet Elektriciteitswet 1998 ten behoeve van het stellen van nadere regels ten aanzien van het netbeheer en de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers (hierna: de Wijzigingswet) luidt als volgt:
" Artikel IV
1. De tarieven, vastgesteld op grond van artikel 27 van Pro de Elektriciteitswet 1989, gelden voor een netbeheerder als bedoeld in artikel 1 van Pro de Elektriciteitswet 1998 tot en met 31 december 1999.
2. Iedere netbeheerder zendt voor 1 oktober 1999 aan de directeur van de dienst, bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998, met inachtneming van de artikelen 25a tot en met 25c van die wet een voorstel met betrekking tot de tarieven die deze netbeheerder in 2000 ten hoogste mag berekenen voor de aansluiting op een net of voor het transport van elektriciteit alsmede, indien het de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet betreft, voor het verrichten van de systeemdiensten en de handhaving van de energiebalans. In afwijking van artikel 27 van Pro de Elektriciteitswet 1998 baseert iedere netbeheerder het voorstel op de vergelijkbare tarieven die bij afnemers in rekening werden gebracht in 1996.
3. Bij de vaststelling van de tarieven, bedoeld in het tweede lid, houdt de directeur van de dienst rekening met:
a. de artikelen 25a tot en met 25c van de Elektriciteitswet 1998,
b. investeringen als bedoeld in artikel 27, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 die zijn gedaan na 1 januari 1996,
c. belangrijke kostenstijgingen na 1 januari 1996 die hun oorzaak vinden buiten de invloedssfeer van de desbetreffende netbeheerder, en
d. andere objectieve factoren die voor netbeheerders aantoonbaar leiden tot verschillen in tariefniveaus.
Aan de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1998-1999, 26303, nr. 3, p. 5 en 6) met betrekking tot dit artikel wordt het volgende ontleend:
" (…)
De tarieven voor 2000 zijn de tarieven waarbij dit wetsvoorstel voor het eerst wordt toegepast. De artikelen IV en V geven daarvoor de bepalingen, die afwijken van de tariefsystematiek zoals die in de daarop volgende jaren zal worden toegepast. De tarieven voor 2000 kunnen worden aangemerkt als een starttarief, waarop de tariefmutaties, voorzien in de artikelen 27a en 41 van dit wetsvoorstel, zullen aangrijpen.
(…)
De starttarieven, die gelden voor 2000, worden gesplitst in tarieven voor netwerkdiensten en levering, waarbij een vergelijking met het tariefniveau van de integrale tarieven van 1996 zal plaatsvinden. Wat de tarieven voor 2000 betreft zijn correcties denkbaar ten opzichte van het tariefniveau van 1996, indien kan worden aangetoond dat er sinds 1996 sprake is geweest van belangrijke kostenstijgingen die hun oorzaak vinden buiten de invloedssfeer van de betrokken bedrijven dan wel van investeringen die voldoen aan het criterium van artikel 27, tweede lid, in dit wetsvoorstel. Kosten die tot het normale ondernemingsrisico behoren, vallen hier in ieder geval niet onder.
(…)."
Artikel 16 van Pro de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:
" Artikel 16
(…)
2. In aanvulling op de taken, bedoeld in het eerste lid, heeft de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet tevens tot taak:
a. technische voorzieningen te treffen en systeemdiensten uit te voeren die nodig zijn om het transport van elektriciteit over alle netten op een veilige en doelmatige wijze te waarborgen;
b. mede ten behoeve van de andere netbeheerders de technische voorzieningen en systeemdiensten, bedoeld onder a, te benutten;
(…)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante sub 1 is op de voet van artikel 10, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: Ewet 1998) aangewezen als netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet.
- Bij brief van 24 augustus 1999 heeft verweerder (hierna ook: de directeur DTe) kenbaar gemaakt op welke wijze onder meer artikel IV van de Wijzigingswet zou worden toegepast. Aan deze brief wordt het volgende ontleend:
" (…)
Het 1996=2000 principe.
De geïntegreerde elektriciteitstarieven uit het jaar 1996 leggen, zoals reeds in 1996 in de notitie "Stroomlijnen" is aangekondigd en later in de overgangsartikelen IV en V van de wet is vastgelegd, het uitgangsniveau vast voor de starttarieven 2000; dat wil zeggen de hoogte van de nettarieven én van de leveringstarieven voor de beschermde afnemers in het jaar 2000. Hiermee heeft de wetgever op voorhand de beslissingssleutel aangereikt voor mogelijke belangenafweging bij de verdeling van de financiële effecten van de liberalisering. De gereguleerde starttarieven dienen gebaseerd te zijn op de tarieven in 1996. Dit betekent dat de splitsing van de geïntegreerde tarieven in nettarieven en in leveringstarieven voor het jaar 2000 zó dient te gebeuren dat per saldo de inkomsten in 2000 van de individuele bedrijven uit netdiensten en uit de levering aan beschermde afnemers niet hoger zijn dan de vergelijkbare inkomsten in 1996. Volumemutaties en bijzondere kostenmutaties voorbehouden.
(…)
De splitsing van de tarieven.
Bij het splitsen van het geïntegreerde elektriciteitsdistributiebedrijf in een netbedrijf en een leveringsbedrijf gaat het in eerste instantie om beoordeling van de splitsing zonder dat er rekening wordt gehouden met eventuele externe factoren of tariefconsequenties als gevolg van de nieuwe structuur voor de nettarieven.
(…)
Het eventueel verwerken van externe factoren.
Overgangsbepaling IV houdt in dat DTe bij de vaststelling van de nettarieven voor 2000 rekening houdt met:
· de artikelen 25a tot en met 25c van de wet,
· investeringen als bedoeld in artikel 27, tweede lid van de wet die zijn gedaan na 1 januari 1996,
· belangrijke kostenstijgingen na 1 januari 1996 die hun oorzaak vinden buiten de invloedssfeer van de desbetreffende netbeheerders (exogene factoren), en
· andere objectieve factoren die voor netbeheerders aantoonbaar leiden tot verschillende tariefniveaus.
(…)
Het verwerken van de nieuwe structuur voor de nettarieven.
Invoering van de nieuwe structuur voor nettarieven kan niet plaatsvinden zonder dat er tariefconsequenties voor individuele afnemers (groepen) optreden. Tariefconsequenties zijn op voorhand niet uit te sluiten. DTe zal daarom als toets hanteren dat het invoeren van de nieuwe structuur bij elk tariefvoorstel budgettair neutraal geschiedt. Als beoordelingsmaatstaf zal het saldo van plussen en minnen van tariefconsequenties niet mogen resulteren in meeropbrengsten, niet voor de netbeheerder en niet voor de vergunninghouder.
(…)".
- Bij besluit van 30 september 1999, nr. 002 (Stcrt. 1999, 190), laatstelijk gewijzigd bij besluit van 10 januari 2002, heeft verweerder de tariefstructuren als bedoeld in artikel 36 van Pro de Elektriciteitswet 1998, de zogenoemde TarievenCode, vastgesteld. Voor zover in dit geding van belang, is daarin onder meer het volgende bepaald:
" 4.5.1 Uiterlijk op 1 september verstrekken de andere netbeheerders aan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet een raming van de verwachte hoeveelheid parallel aan het net verbruikte energie, uitgedrukt in kWh, op basis waarvan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet het systeemdienstentarief berekent.
4.5.2 Het systeemdienstentarief wordt door alle netbeheerders geïnd bij aangeslotenen, niet zijnde de overige netbeheerders. De netbeheerder maakt hiervan expliciet melding in de aansluitovereenkomst met de aangeslotene en verklaart zijn algemene voorwaarden mede van toepassing.
4.5.3 De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet brengt maandelijks op de eerste werkdag van de maand, in rekening 1/12 deel van het voorcalculatorische bedrag voor de inning van het systeemdienstentarief.
De regionale netbeheerders leveren jaarlijks binnen twee maanden na afloop van het kalenderjaar de gegevens betreffende de feitelijk afgenomen energie conform de eisen neergelegd in de MeetCode. Op basis hiervan vindt nacalculatie plaats voor wat betreft het volumeverschil voor de tariefdrager, overeenkomstig de systematiek zoals weergegeven in 3.5.9."
- Op 6 oktober 1999 heeft verweerder een voorstel ontvangen van appellante sub 1 met betrekking tot de tarieven die zij in het jaar 2000 ten hoogste mag berekenen voor aansluiting op een net of voor het transport van elektriciteit alsmede voor het verrichten van systeemdiensten.
- Bij brief van 16 november 1999 heeft verweerder een voorlopige zienswijze gegeven over dit tariefvoorstel.
- Appellante sub 1 heeft daarop - onder voorbehoud van alle rechten - een wijziging van het voorstel ingediend.
- Bij besluit van 7 december 1999 heeft verweerder de tarieven vastgesteld.
- Tegen de vaststelling van de tarieven hebben appellanten sub 1 en 2 bezwaarschriften ingediend.
- Op 6 juni 2000 heeft een hoorzitting plaatsgehad.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Het bestreden besluit heeft verweerder, voor zover thans van belang, doen steunen op de volgende overwegingen:
" C. EnergieNed:
(…)
32 Alvorens in te gaan op de bezwaren van EnergieNed wijst de directeur DTe erop, dat in zijn brief van 24 augustus 1999 aan de regionale netbeheerders en TenneT is aangegeven op welke wijze door hem de in art. IV leden 2 en 3 Wijzigingswet neergelegde regeling voor de vaststelling van de tarieven voor het kalenderjaar 2000 (en met name de herrekening van de tarieven 1996 naar tarieven voor 2000) zou worden toegepast.
In de bijlage bij die brief is door de directeur DTe verder aan de hand van een door EnergieNed opgestelde lijst uitvoerig aangegeven welke omstandigheden door hem in ieder geval niet geacht worden "hun oorzaak te vinden buiten de invloedssfeer van de desbetreffende netbeheerder" en derhalve niet als "exogene" factor bij de bepaling van de tarieven in aanmerking zouden worden genomen.
33 In het algemeen dient opgemerkt te worden, dat volgens art. 16 lid 2 onder Pro b E-wet 98 TenneT tot taak heeft "mede ten behoeve van de andere netbeheerders" de systeemdiensten uit te voeren die nodig zijn om het transport van elektriciteit over alle netten op een veilige en doelmatige wijze te waarborgen (zie ook art. 16 lid 2 onder Pro a). De E-wet 98 regelt in art. 30 lid Pro 2, dat het systeemdienstentarief berekend wordt aan iedere afnemer, die elektriciteit verbruikt en een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder.
34 Vanuit technisch oogpunt gezien, zijn de systeemdiensten en de transportdienst onlosmakelijk aan elkaar verbonden. Zonder de door TenneT geleverde systeemdiensten kunnen de regionale netbeheerders immers de kwaliteit van het transport van elektriciteit via hun netten naar hun individuele afnemers niet waarborgen, is een mogelijke onbalans of een storing in hun netten niet snel te verhelpen etc. Alle netbeheerders profiteren derhalve bij het verlenen van hun diensten aan hun afnemers van de diensten van TenneT, die door de wetgever met deze speciale beheerstaken werd belast om zodoende de integriteit van het volledige transportnet te bewaken.
35 In principe zou TenneT alle in Nederland aangesloten bedrijven en particuliere afnemers een nota voor de systeemdiensten moeten zenden. Omdat dit niet praktisch en in feite ook ondoenlijk is en de regionale netbeheerders hun afnemers toch al rekeningen zenden voor de door hen geleverde transportdienst, is in het - op voorstel van de regionale netbeheerders tot stand gekomen - art. 4.5.2 TC opgenomen, dat het systeemdienstentarief voor TenneT door de regionale netbeheerders van de aangeslotenen wordt geïnd.
36 De directeur DTe is van oordeel, dat - zou TenneT zelf de werkzaamheden verrichten, verbonden aan het factureren en innen van het systeemdienstentarief, en zelf het debiteurenrisico lopen voor daaruit voortvloeiende oninbare posten - daarvoor dan geen vergoeding in haar tarieven zou kunnen worden opgenomen. Die kosten zijn - net als in het overige bedrijfsleven - een normaal ondernemersrisico. Daardoor vallen zij niet in de categorie kosten als bedoeld in artikel IV, derde lid Wijzigingswet. Dit is af te leiden uit de MvT, waar de Minister aangeeft, dat voor wat de tarieven 2000 betreft correcties denkbaar zijn ten opzichte van het tariefniveau van 1996, indien aangetoond kan worden dat sinds 1996 sprake is geweest van belangrijke kostenstijgingen die hun oorzaak vinden buiten de invloedsfeer van de betrokken bedrijven. "Kosten die tot het normale ondernemingsrisico behoren, vallen hier in ieder geval niet onder".
37 Nu het innen van het systeemdienstentarief, op voorstel van de netbeheerders, uit praktische overwegingen in de TC is "doorgeschoven" naar de netbeheerders, waarbij ook mogelijke risico's op oninbaarheid naar die netbeheerders werd verlegd, ligt het in de rede dat een post voor de vergoeding door TenneT aan die netbeheerders van de kosten die daarmee gemoeid zijn, evenmin deel uit kan maken van de tarieven van TenneT; dit blijven kosten die een normaal ondernemersrisico vormen, en daarmee niet vallen in de categorie kosten als bedoeld in artikel IV, derde lid, Wijzigingswet.
38 Gezien het vorenstaande bestaat geen reden voor opname van de door EnergieNed gevraagde vergoeding voor incassowerkzaamheden in de tarieven van TenneT. Het bezwaar van EnergieNed wordt dan ook ongegrond verklaard.
39 Ten overvloede merkt de directeur DTe op dat TenneT uit het voordeel dat zij mogelijkerwijs behaalt uit het feit dat zij zelf nu geen incassowerkzaamheden behoeft te verrichten, wellicht aan de regionale netbeheerders een vergoeding zou kunnen betalen, vergelijkbaar met hetgeen een ander commercieel bedrijf zou betalen aan een voor die activiteiten ingeschakeld incasso-, deurwaarders- of administratiekantoor.
D. TenneT:
Alvorens in te gaan op de bezwaren van TenneT wijst de directeur DTe op het gestelde in randnummer 33 hierboven.
40 TenneT geeft in haar aanvullend bezwaarschrift van 15 maart 2000 als bezwaar tegen het bestreden besluit aan, dat de directeur DTe een tweetal door haar opgevoerde posten niet (volledig) heeft willen aanmerken als "exogene" kosten en haar niet heeft toegestaan die posten in haar tarieven voor het kalenderjaar 2000 te verwerken, te weten de kosten van incasso van het systeemdienstentarief en een niet volledige geaccepteerde post voor loonkostenstijgingen over de periode 1996 - 2000.
41 Ter onderbouwing van haar bezwaar over het niet opnemen in haar tarieven van een vergoeding voor de kosten voor incasso van het systeemdienstentarief en voor de overname van het daaraan verbonden incassorisico door de netbeheerders, stelt TenneT, dat de invoering van de E-wet 98 tot gevolg gehad heeft, dat een tot dan toe onbekend systeemdienstentarief afgesplitst moest worden van de andere tarieven, maar ook dat dat tarief vervolgens door anderen dan de partij aan wie het verschuldigd is moet worden geïncasseerd. Bovendien legt de TC het incassorisico van het tarief bij de netbeheerders, doordat art. 4.5.3 bepaalt, dat zij maandelijks 1/12 deel van de op voorcalculatorische basis berekende opbrengst van dat tarief aan TenneT moeten afdragen, terwijl in de TC niet is voorzien in een verrekening van oninbare bedragen aan systeemdiensten.
42 De in de "voorlopige zienswijze" van 16 november 1999 door de directeur DTe gegeven argumentatie voor het afwijzen van de opname van een vergoeding voor de incassokosten in haar tarieven kan naar mening van TenneT geen stand houden. De E-wet 98 geeft immers duidelijk aan, dat de systeemdiensten door TenneT verricht worden en de transportdienst door de regionale netbeheerders. Alleen ten behoeve van afdracht aan de landelijk netbeheerder wordt het systeemdienstentarief door die netbeheerders geïnd. Noch de E-wet 98 noch de daarbij behorende uitvoeringsregeling TC zegt, dat incasseren kosteloos door die netbeheerders zou moeten plaatsvinden. De TC verzet zich dan ook niet tegen een marktconform systeem, waarin de overige netbeheerders een vergoeding ontvangen voor hun incassodienst met als noodzakelijk gevolg, dat TenneT het kostenverhogende effect van die vergoeding als exogene factor in haar tarieven kan verwerken. Dat hier van een exogene factor als bedoeld in artikel IV Wijzigingswet sprake is, is volgens TenneT duidelijk, nu het bij deze incassokosten gaat om een wezenlijk nieuwe kostencomponent, die door de E-wet 98 zelf in het leven is geroepen.
43 Bij de bespreking van het door EnergieNed gemaakte bezwaar tegen het weigeren van de opname in de tarieven van TenneT van een vergoeding voor de kosten, verbonden aan het incasso van het systeemdienstentarief, is al gesteld, dat uit door de Minister gemaakte opmerkingen bij de behandeling van de Wijzigingswet in de Tweede Kamer is af te leiden, dat kosten, die tot het normale ondernemingsrisico behoren - zoals bedoelde incassokosten -, niet vallen onder de kosten, als bedoeld in art. IV lid 3 van die wet. Deze kosten behoren derhalve, of zij nu dienen ter vergoeding van door TenneT zelf gemaakte incassokosten dan wel als vergoeding voor door TenneT aan de regionale netbeheerders te vergoeden kosten, geen onderdeel uit te maken van de tarieven van TenneT.
44 Nu TenneT verder in feite geen andere argumenten heeft aangevoerd dan die, welke ook door EnergieNed op dit punt zijn genoemd, verklaart de directeur DTe dit onderdeel van het bezwaar van TenneT ongegrond.
45 De directeur DTe merkt hierbij op dat terecht door TenneT wordt opmerkt, dat noch de E-wet 98 noch de TC vermelden, dat de door de netbeheerders voor TenneT te verrichten werkzaamheden voor het incasso van het systeemdiensten tarief kosteloos zou moeten plaatsvinden. Ook de stelling van TenneT, dat de TC zich niet verzet tegen een marktconform systeem, waarbij de overige netbeheerders van TenneT een vergoeding ontvangen voor hun incassodienst, is correct. Nu de gezamenlijke netbeheerders het voorstel hebben gedaan de incasso van de systeemdiensten uit praktische overwegingen neer te leggen bij de regionale netbeheerders, weerhoudt niets partijen ervan om een marktconforme vergoeding voor de regionale netbeheerders voor hun incassodienst overeen te komen. Deze vergoeding dient echter geen deel uit te maken van de gereguleerde tarieven.
(…)".
4. Het standpunt van appellanten
4.1 Appellante sub 1 heeft ter ondersteuning van haar beroep allereerst betoogd dat de TarievenCode weliswaar is vastgesteld door verweerder met inachtneming van een daaraan voorafgaand voorstel van de gezamenlijke regionale netbeheerders zelf, doch deze netbeheerders hebben door noodzaak gedwongen gekozen voor een door hen te innen systeemdienstentarief, omdat appellante sub 1 zelf geen rechtstreekse relatie heeft met de bedrijven en de zes miljoen huishoudens die elektriciteit van het net afnemen. Hierdoor is inning van het systeemdienstentarief door appellante sub 1 praktisch onmogelijk.
Omdat de regionale netbeheerders aldus kosten maken ten behoeve van appellante sub 1, is zij er bij het voorstel aan verweerder van uitgegaan dat zij in haar tarieven een opslag zou mogen verwerken, waaruit zij een marktconforme vergoeding van de kosten van de regionale netbeheerders voor het innen van het systeemdienstentarief zou kunnen betalen.
Voorts heeft appellante sub 1 betoogd dat verweerder DTe in zijn primaire besluit een geheel andere argumentatie heeft gebezigd om de incassokosten niet in de tarieven van appellante sub 1 toe te laten, dan de argumentatie die in de beslissing op bezwaar is gevolgd. Weliswaar luidt de conclusie hetzelfde, namelijk dat de incassokosten zouden behoren tot het normale ondernemingsrisico van appellante sub 1, doch verweerder heeft in het besluit op bezwaar een geheel nieuw betoog ontwikkeld. Het is echter niet duidelijk wat verweerder bedoelt met zijn verwijzing naar "het normale ondernemingsrisico". Hiermee neemt verweerder voor zijn rekening dat het redelijk en marktconform is dat appellante sub 1 kosten maakt, waarvan vaststaat dat zij die niet vergoed kan krijgen. Een dergelijke opvatting is economisch onhoudbaar. Verweerder onderbouwt zijn opvatting met de onder randnummers 36 en 43 van het bestreden besluit aangedragen stelling, dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om kosten die tot het normale ondernemingsrisico behoren, te houden uit de exogeen bepaalde kosten die tot een opwaartse bijstelling, als bedoeld in artikel IV, derde lid, aanhef en onder c, van de Wijzigingswet zouden kunnen leiden. Zelfs indien dit de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest, is daarmee nog niet de vraag beantwoord wat verweerder in dit verband als het relevante ondernemingsrisico ziet dat voor rekening van appellante sub 1 zou moeten blijven.
De kosten van een praktisch gesproken noodzakelijke uitbesteding door appellante sub 1 van de incasso van het systeemdienstentarief, hetgeen ook verweerder erkent, is verworden tot ondernemingsrisico, doordat hij het appellante sub 1 niet toestaat deze kosten in haar tarieven te verdisconteren. Het gezichtspunt van het "ondernemingsrisico" biedt dan ook geen houvast. De toepassing die verweerder aan dit gezichtspunt geeft, zou betekenen dat in het geheel geen bedrijfsvoeringskosten in de tarieven mogen worden verdisconteerd.
Ter zitting heeft appellante sub 1, samengevat weergegeven, aan het vorenstaande toegevoegd dat verweerder in zijn verweerschrift, ten opzichte van de beslissing op bezwaar, een geheel andere argumentatie heeft gebezigd. Pas in zijn verweerschrift heeft verweerder aangevoerd dat in de transporttarieven 2000 een component is opgenomen ter dekking van het incassorisico, die mede strekt ter dekking van het aan het systeemtarief toe te rekenen incassorisico. Deze motivering is echter onverenigbaar met de in het bestreden besluit gebezigde motivering.
Immers, indien verweerder thans van mening is dat de netbeheerders de kosten voor incasso van het systeemdienstentarief al in de transporttarieven vergoed krijgen, is er aldus voor de overige netbeheerders geen grond om van appellante sub 1 te verlangen dat zij hun een incassokostenvergoeding betaalt. Ook kan niet meer staande worden gehouden, zoals verweerder nog in het bestreden besluit onder randnummers 39 en 42 heeft overwogen, dat het marktconform zou zijn dat appellante de regionale netbeheerders een incassokostenvergoeding zou betalen. Mocht de door verweerder in zijn verweerschrift gebezigde motivering juist zijn, dan lijkt het geschil voor appellante sub 1, naar zij stelt, te zijn afgedaan.
4.2 Appellante sub 2 heeft ter ondersteuning van haar beroep allereerst betoogd dat, op grond van haar doelstellingen en blijkens haar feitelijke werkzaamheden, t.w. de behartiging van de gezamenlijke belangen van de bij haar aangesloten leden en de daaraan gerelateerde dienstverlening, haar belang rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken is. Haar belang is met name gelegen in het verkrijgen van een vergoeding in het systeemdienstentarief van appellante sub 1 voor het incasseren van het systeemdienstentarief door de regionale elektriciteitsnetbeheerders ten behoeve van appellante sub 1, alsmede voor het overnemen van het debiteurenrisico.
Hierdoor is appellante sub 1 in staat aan haar leden een vergoeding te verstrekken voor de, overeenkomstig artikel 4.5.2 van de TarievenCode, door de regionale elektriciteitsnetbeheerders in deze ten behoeve van appellante sub 1 uit te voeren werkzaamheden. Het belang is des te meer aanwezig, omdat appellante sub 1 de regionale elektriciteitsnetbeheerders heeft laten weten dat, indien haar niet wordt toegestaan bedoelde vergoeding in het systeemdienstentarief mee te nemen het voor haar onmogelijk is om deze vergoeding te betalen en appellante sub 1 dit derhalve zal weigeren.
Appellante sub 2 kan zich niet verenigen met het door verweerder vastgestelde systeemdienstentarief, omdat daarin niet is begrepen een vergoeding voor het incasseren van dat tarief. Ten onrechte staat verweerder op het standpunt dat de systeemdiensten en de transportdienst onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn.
Voorts is verweerder ten onrechte van oordeel dat - zou appellante sub 1 zelf de werkzaamheden verrichten, verbonden aan het factureren en innen van het systeemdienstentarief, en zelf het debiteurenrisico lopen voor daaruit voortvloeiende oninbare posten - daarvoor dan geen vergoeding in haar tarieven zou kunnen worden opgenomen. Die kosten worden ten onrechte door verweerder aangemerkt als een normaal ondernemersrisico, waardoor zij niet vallen in de categorie kosten als bedoeld in artikel IV, derde lid, van de Wijzigingswet. Verweerder miskent hiermee dat het verzorgen van systeemdiensten de exclusieve wettelijke taak en bevoegdheid van appellante sub 1 is en dat de afnemers, niet zijnde de netbeheerders, deze diensten van appellante sub 1 afnemen en terzake een vergoeding aan appellante sub 1 verschuldigd zijn. Indien de regionale netbeheerders bedoelde vergoeding voor appellante sub 1 bij hun aangeslotenen incasseren, moeten zij het systeemdienstentarief apart factureren. Zij kunnen het systeemdienstentarief niet in hun transporttarieven verwerken. Het incasseren van het systeemdienstentarief voor appellante sub 1 door de regionale netbeheerders brengt derhalve extra kosten voor de regionale netbeheerders met zich mee. Normaal gesproken, zal een partij het debiteurenrisico dat een andere partij loopt alleen overnemen, indien zij daarvoor een adequate vergoeding ontvangt.
Verweerder stelt dan wel dat de kosten van het incasso net als in het overige bedrijfsleven een normaal ondernemersrisico zijn, maar hij heeft geen argumenten aangedragen waaruit blijkt, waarom het incassorisico niet, en andere normale ondernemingsrisico's wel tot de kostprijs mogen worden gerekend.
5. Het verweerschrift
5.1 Aan het verweerschrift wordt, voor zover van belang, het navolgende ontleend:
" (…)
4.3 De directeur DTe handhaaft zijn eerder ingenomen standpunt dat een incassovergoeding niet tot de kosten van TenneT behoort. De systeemdienst is onlosmakelijk verbonden met de transportdienst. Het feit dat de systeemdienst maar door één partij kan worden aangeboden, namelijk door TenneT als de landelijk system operator, betekent dat deze dienst door de andere netbeheerders aan de afnemers van transportdiensten niet als een separate dienst kan worden aangeboden.
Het incassorisico, verbonden aan het systeemdienstentarief is naar het oordeel van DTe onlosmakelijk verbonden met het incassorisico, verbonden aan het transporttarief en kan derhalve niet daarvan worden gesepareerd. Dit verband tussen transportdiensten en systeemdiensten blijkt duidelijk uit art. 16, tweede lid, onder a en b E-wet, waarin wordt bepaald dat TenneT onder andere tot taak heeft technische voorzieningen te treffen en systeemdiensten uit te voeren die nodig zijn om het transport van elektriciteit over alle netten op een veilige en doelmatige wijze te waarborgen.
(…)
4.4 Bovendien werd vóór de inwerkingtreding van de nieuwe tariefstructuur (per 1 januari 2000) uitsluitend een incassorisico geleden door de geïntegreerde elektriciteitsbedrijven en niet door SEP. Onder de huidige tariefstructuur is daarin geen verandering gebracht. De regionale leveringsbedrijven en de regionale netbeheerders lijden hetzelfde incassorisico als destijds de geïntegreerde elektriciteitsbedrijven. Onder de oude tariefstructuur leed SEP geen incassorisico ter zake van de betaling van het LBT. De TarievenCode voorziet erin dat de TenneT onder de huidige tariefstructuur evenmin een incassorisico lijdt ter zake van het systeemdienstentarief (dat onderdeel uitmaakte van het RBT). Het incassorisico ter zake van het systeemdienstentarief ligt bij de regionale netbeheerders.
Naar het oordeel van de directeur DTe bevatten hun tarieven reeds een component die strekt ter dekking van dat incassorisico. Hiertoe dient het volgende:
4.5 Het behoort tot het normale bedrijfsrisico van iedere onderneming dat niet iedere klant zijn rekeningen betaalt, dat daartoe inspanningen ter incasso moeten plaatsvinden en dat sommige rekeningen nooit betaald zullen worden. Ondernemingen nemen daartoe op hun balans een voorziening op. Het feit dat sommige klanten van een onderneming niet (tijdig) betalen werkt kostprijs verhogend. Deze kosten worden in de prijzen doorberekend en doorbelast aan de klanten die wel (tijdig) betalen. TenneT en EnergieNed ontkennen niet dat de (toen nog) geïntegreerde elektriciteitsbedrijven onder de tariefstructuur op grond van de Elektriciteitswet 1989 reeds een debiteurenrisico leden. Het staat vast dat de maximumtarieven zoals die destijds op grond van de Elektriciteitswet 1989 waren vastgesteld, mede strekten ter dekking van het debiteurenrisico van de toenmalige geïntegreerde elektriciteitsbedrijven. Door in de maximumtarieven op grond van de E-wet 1989 ruimte te bieden voor de dekking van alle incassorisico's van de geïntegreerde elektriciteitsbedrijven, is uitdrukkelijk daarvoor ruimte geboden in de berekende leveringstarieven.
(…)
4.7 Artikel IV bepaalt dat voor de vaststelling van de nettarieven de vergelijkbare tarieven tot uitgangspunt genomen moeten worden die in 1996 bij afnemers in rekening werden gebracht. Deze tarieven (de leveringstarieven 1996) bevatten een component ter dekking van het incassorisico dat de elektriciteitsbedrijven ook onder de E-wet 1989 al leden. Op grond van de artikelen IV en V is het leveringstarief (1996) gesplitst in een systeemdienstentarief (2000), een transporttarief (2000) en een leveringstarief (2000). Uitvloeisel van het 1996 = 2000 beginsel, is dat de kosten ter dekking waarvan het geïntegreerde tarief (1996) strekt, dezelfde kosten zijn ter dekking waarvan de gesplitste tarieven (2000) strekken.
(…)
4.8 Onder de E-wet 1989 was SEP nog de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet. In die hoedanigheid verrichtte SEP destijds ook de systeemdiensten. De vergoeding voor die systeemdiensten maakte in 1996 nog onderdeel uit van het LBT (zie hierboven sub 3.2). Omdat SEP het LBT boekhoudkundig verrekende met de elektriciteits-productiebedrijven kan gezegd worden dat SEP destijds terzake van het LBT geen incassorisico leed.
Het ligt aldus voor de hand dat, bij de vaststelling van het systeemdienstentarief volgens het bepaalde in artikel IV van de Wijzigingswet, aan dat tarief geen kosten zijn toegerekend ter dekking van een incassorisico.
4.9 Dit neemt echter niet weg dat in de optelsom van het systeemdienstentarief (2000) het transporttarief (2000) en het leveringstarief (2000) een component zit opgesloten ter dekking van het incassorisico (…).
Indien, zoals hierboven uiteengezet en zoals door TenneT en EnergieNed wordt aangevoerd, in het systeemdienstentarief niet een component is opgenomen ter dekking van het incassorisico betekent dit dat die component uit de tarieven (…) is "terechtgekomen" in de transport- en leveringstarieven.
(…)
4.13 EnergieNed voert verder aan dat de incassokosten en het incassorisico in 2000 substantieel hoger zijn dan de vergelijkbare kosten in 1996. Het feit dat het systeemdienstentarief apart op de elektriciteitsrekening vermeld moet worden zou extra kosten met zich mee brengen. Daarnaast voert EnergieNed aan dat er aangeslotenen zijn die bezwaar maken tegen het door hen te betalen systeemdienstentarief. Het betreft met name grootverbruikers. EnergieNed stelt dat sommige van die aangeslotenen weigeren het systeemdiensten tarief (volledig) te betalen, terwijl zij wel de overige nettarieven betalen.
EnergieNed voert aan dat de netbeheerder een aangeslotene niet (direct) kan/mag afsluiten indien deze weigert het systeemdienstentarief te betalen, maar wel de eigen vorderingen van de netbeheerder correct voldoet. In dat geval zullen (eerst) de in het normale handelsverkeer gebruikelijke incassomiddelen gehanteerd moeten worden.
4.14 Daarbij merkt de directeur DTe op dat het systeemdienstentarief door nagenoeg geen van de netbeheerders separaat gefactureerd wordt. Dit in tegenstelling tot hetgeen EnergieNed aanvoert. Voorzover bij de directeur DTe bekend, wordt bij grote groepen aangeslotenen (bij met name beschermde afnemers (kleinverbruikers) het systeemdienstentarief en alle overige nettarieven verdisconteerd in de overige tarieven die aan die aangeslotene in rekening worden gebracht en wordt er nog steeds een integraal leveringstarief in rekening gebracht. Van extra kosten is aldus geen sprake. Voor zover het systeemdienstentarief wèl afzonderlijk in rekening wordt gebracht, gaat het om niet meer dan één extra regel op de factuur. De directeur DTe is van oordeel dat op het totaal van de factureringskosten niet of nauwelijks sprake is van extra kosten.
Bovendien zijn dit de gebruikelijke factureringskosten en geen kosten die verband zouden houden met het niet kunnen incasseren van het systeemdienstentarief.
4.15 Voorzover EnergieNed aanvoert dat sprake is van hogere incassokosten en een hoger incasso risico als gevolg van het feit dat bij bepaalde groepen van aangeslotenen weerstand bestaat tegen de hoogte van het systeemdienstentarief, merkt de directeur DTe het navolgende op. Het is de directeur DTe bekend dat bij een aantal grootverbruikers enige weerstand bestaat tegen de hoogte van het systeemdienstentarief.
Hem hebben echter tot op heden geen concrete aanwijzingen bereikt dat grote groepen van aangeslotenen substantiële vorderingen terzake van het systeemdienstentarief onbetaald zouden laten. In dit verband zij gewezen op het feit dat EnergieNed in bezwaarfase en thans andermaal in haar beroepschrift volstaat met het maken van een algemene opmerking van deze strekking, zonder deze bewering met concrete cijfers te onderbouwen. Echter, zelfs al zou het incassorisico thans hoger zijn dan voorheen, dan nog is naar het oordeel van de directeur DTe geen sprake van een exogene factor in de zin van artikel IV van de Wijzigingswet, aangezien het een tariefcomponent betreft die ook reeds in de tarieven 1996 was opgenomen.
5.2 Ter zitting heeft verweerder aan het vorenstaande toegevoegd dat hij van oordeel is dat appellante sub 2 bij nader inzien geen belanghebbende is in deze procedure en haar bezwaar alsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Zij heeft volgens verweerder slechts een indirect belang bij het bestreden besluit, omdat louter sprake is van een contractuele relatie tussen haar en appellante sub 1 tot wie het bestreden besluit zich richt.
Voorts heeft hij ter zitting, in reactie op hetgeen appellante sub 1 in beroep heeft betoogd, aangevoerd dat de in het bestreden besluit gebezigde motivering weliswaar ongelukkig is gekozen, doch dat, ook al is in verweer een andere motivering gebezigd, het bestreden besluit niettemin inhoudelijk juist is, voor zover daarbij de bezwaren van appellante sub 1 ongegrond zijn verklaard. Verweerder heeft in zoverre een vernietiging van de beslissing op bezwaar bepleit met instandlating van de rechtsgevolgen.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Aan de orde is allereerst de vraag of appellante sub 2 in deze procedure terecht als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is aangemerkt. Het College overweegt in verband hiermee als volgt. Appellante sub 2 is een vereniging die tot kerntaak heeft de behartiging van de gezamenlijke belangen van de bij haar aangesloten leden. Voor genoemde leden geldt, dat zij ingevolge artikel 4.5.2 van de TarievenCode bij degenen die van hen elektriciteit afnemen ten behoeve van appellante sub 1 een extra bedrag in rekening moeten brengen, waarvan de hoogte bij het bestreden besluit bepaald is. Zulks is voldoende om te oordelen dat hun belangen bij dit besluit rechtstreeks betrokken zijn. Het doel dat appellante sub 2 met haar beroep beoogt te verwezenlijken, nl. dat appellante sub 1 financieel in de gelegenheid wordt gesteld om haar leden een vergoeding voor incassokosten te verstrekken, levert op zichzelf, zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, geen rechtstreeks belang op. Voor de vraag of appellante sub 2 als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van Pro de Awb beschouwd kan worden, is echter niet haar procesdoel, maar haar objectieve positie bepalend.
6.2 In dit geding gaat het om de vraag of de bestreden beslissing, waarbij verweerder zijn besluit heeft gehandhaafd om de kosten van incasso, verbonden aan de inning van dat tarief door de regionale netbeheerders, te houden uit de exogeen bepaalde kosten die tot een opwaartse bijstelling, als bedoeld in artikel IV, derde lid, aanhef en onder c, van de Wijzigingswet zouden kunnen leiden, in rechte stand kan houden.
6.3 Het College stelt allereerst vast dat verweerder, ten opzichte van zijn beslissing op bezwaar, in zijn verweerschrift een geheel andere argumentatie heeft gebezigd. Pas in zijn verweerschrift heeft verweerder aangevoerd dat in de transporttarieven 2000 een component is opgenomen ter dekking van het incassorisico, die mede strekt ter dekking van het aan het systeemtarief toe te rekenen incassorisico. Met appellante sub 1 moet worden geconstateerd dat deze motivering niet strookt met de in het bestreden besluit gebezigde motivering.
Voorts overweegt het College met betrekking tot het beroep van appellante sub 2 dat niet in geding is - en dat ook verweerder daarvan uitgaat - dat aan de inning van het systeemdienstentarief kosten zijn verbonden. Blijkens de eerst in het verweerschrift gegeven toelichting, krijgen de leden van appellante sub 2 deze kosten middels de transport- en leveringstarieven reeds vergoed aangezien de leveringstarieven 1996 een component ter dekking van het incassorisico bevatten, welke component nu zij niet in het systeemdienstentarief is opgenomen, in voormelde transport- en leveringstarieven terecht is gekomen. Het College acht dit betoog in beginsel juist.
Appellante sub 2 heeft echter ook betoogd dat de incassokosten en het incassorisico in 2000 substantieel hoger zijn dan de vergelijkbare kosten in 1996. Volgens haar is over 2000 niet alleen sprake van een verschil in de omvang van de systeemdiensten, maar ook in de omvang van de daaraan verbonden inningskosten. Thans wordt het systeemdienstentarief op geheel andere wijze geïnd dan in 1996, hetgeen extra administratiekosten oplevert, temeer daar tegenwoordig ook met appellante sub 1 een aparte administratie moet worden gevoerd.
Het College overweegt dat, hoewel dit thema eerder in de procedure door appellante sub 2 al naar voren gebracht, eerst ter zitting discussie heeft plaatsgehad over de door haar gestelde éxtra kosten verbonden aan de inning van het systeemdienstentarief. Geconstateerd moet worden dat in de beslissing op bezwaar geen overweging is gewijd aan deze door appellante sub 2 gestelde extra kosten. Pas in het verweerschrift alsook ter zitting heeft verweerder hierop een eerste reactie gegeven.
Het vorenstaande brengt het College tot de slotsom dat, nu verweerder twee maal, zowel in bezwaar als in beroep, de motivering van zijn besluiten heeft verlaten en bovendien in het bestreden besluit is voorbijgegaan aan de door appellante sub 2 gestelde extra incassokosten, het bestreden besluit niet voldoet aan het in artikel 7:12 van Pro de Awb neergelegde vereiste, dat een beslissing op bezwaar berust op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing vermeld wordt. Derhalve zijn de beroepen van appellanten gegrond en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking.
Nu in het verweerschrift niettemin is aangegeven op welke gronden verweerder thans van mening is dat de bezwaren terecht ongegrond zijn verklaard, zal het College nog ingaan op de vraag of deze gronden voldoende draagkrachtig zouden zijn. Bij bevestigende beantwoording zou immers overwogen kunnen worden om bij de uitspraak te bepalen, dat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand gelaten worden.
Geoordeeld moet echter worden, dat verweerder er niet in is geslaagd om op het punt van de extra incassokosten een draagkrachtige grond voor het bestreden besluit te geven, omdat de omvang van die kosten nog immer niet vaststaat. Verweerder heeft nog niet in het geheel gekeken naar wat nu eigenlijk precies extra incasso- en administratiekosten zijn, waar de leden van appellante sub 2 mee geconfronteerd zijn. De bezwaarprocedure is daarvoor bij uitstek geschikt. Extra kosten dienen, ook zal zullen ze naar verwachting betrekkelijk gering in omvang zijn, alsnog te worden vastgesteld. Pas daarna kan bezien worden of wijziging van het besluit van 7 december 1999 in het licht daarvan geboden zou zijn.
6.4 Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb.
7. De beslissing
Het College:
- verklaart de beroepen van appellanten sub 1 en 2 gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 24 juli 2000;
- bepaalt dat verweerder opnieuw op de bezwaren beslist;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten sub 1 en 2 tot een bedrag van € 644,-- per appellante, onder
aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten aan appellanten dient te vergoeden;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellanten sub 1 en 2 afzonderlijk het griffierecht ten bedrage van € 204,20
vergoedt.
Aldus gewezen door mr C.M. Wolters, mr D. Roemers en mr W.E. Doolaard in tegenwoordigheid van mr L. van Duuren, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 oktober 2002.
w.g. C.M. Wolters w.g. L. van Duuren