2.2 Achtergronden en feiten.
Tot de in werking treding van de Elektriciteitswet 1998 had SEP, ingevolge artikel 2 van de Elektriciteitswet 1989, als de door de Minister aangewezen vennootschap, tezamen met de vergunninghouders - de vier destijds in Nederland opererende elektriciteitsproducenten - tot taak zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de openbare elektriciteitsvoorziening tegen zo laag mogelijke kosten en op maatschappelijk verantwoorde wijze. De Elektriciteitswet 1989 verplichtte tot instandhouding en uitvoering van de door SEP en de vergunninghouders in 1986 gesloten overeenkomst van samenwerking.
Het invoeren van elektriciteit ten behoeve van de openbare voorziening was indertijd ingevolge artikel 34, eerste lid van de Elektriciteitswet 1989 alleen toegestaan aan SEP. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) achtte deze toekenning van exclusieve rechten in strijd met de regels van het Verdrag gerechtvaardigd omdat, kort gezegd, SEP belast was met een taak van algemeen economisch belang als bedoeld in - thans - artikel 86, tweede lid, EG en het exclusieve invoerrecht voor de vervulling van de bijzondere taak noodzakelijk was (arrest van 23 oktober 1997 Commissie/Nederland, C-157/94, Jur. I-5699 ).
In het kader van de uitvoering van de in voormeld artikel 2 neergelegde taak zijn door SEP, ter dekking van de Nederlandse elektriciteitsbehoefte in tenminste de eerstvolgende tien jaar, in 1989 en 1990 meerjarige afnamecontracten afgesloten met Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen A.G., Electricité de France, en Preussen Elektra A.G. (hierna onderscheidenlijk: VEW, EdF en PE). Het langstlopende van deze contracten eindigt in 2009. Voor de nakoming van deze contracten was in het jaar 2000 een landgrensoverschrijdende transportcapaciteit nodig van 1500 MW. Het gaat om de volgende contracten:
1. de in 1989 tussen SEP en EdF gesloten overeenkomst betreffende de afname van 600 MW voor de periode tot en met 31 maart 2002 en 750 MW voor de periode van 1 april 2002 tot en met 31 maart 2009;
2. de in 1989 tussen SEP en PE gesloten overeenkomst, betreffende de afname van 300 MW voor de periode tot en met 31 december 2005;
3. de in 1990 tussen SEP en VEW gesloten overeenkomst, betreffende de afname van 600 MW voor de periode tot en met 31 maart 2003.
In het belang van de uitvoering van de contracten hebben de samenwerkende elektriciteits-producenten zich ingespannen de capaciteit op de interconnectoren - de verbindingen tussen het Nederlandse elektriciteitsnet en de elektriciteitsnetten in de buurlanden - te vergroten.
De Elektriciteitswet 1998 strekt tot implementatie van de Elektriciteitsrichtlijn. In deze wet is geen taak als hogervermeld aan SEP opgedragen. De wet beoogt individuele vragers en aanbieders op de elektriciteitsmarkt meer keuzevrijheid te geven binnen een raamwerk van regels die gericht zijn op het betrouwbaar, duurzaam en doelmatig functioneren van de elektriciteitsvoorziening. Uitgangspunt van de Elektriciteitswet 1998 is dat het netwerk van elektriciteitsleidingen op niet discriminerende voorwaarden toegankelijk dient te zijn voor producenten, handelaren, leveranciers en afnemers van elektriciteit. Het beheer van het netwerk is opgedragen aan netbeheerders. Deze dienen ingevolge de wet aan bijzondere verplichtingen te voldoen, zoals het niet discrimineren bij de toelating tot de netten en het berekenen van gereguleerde tarieven.
SEP heeft na de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 in haar hoedanigheid van eigenares van het grootste deel van het landelijk hoogspanningsnet het beheer van dit net overgedragen aan TenneT B.V. , destijds een 100% dochtermaatschappij van haar. Voorts heeft SEP ten uitvoering van artikel 10, tweede lid van de Electriciteitswet 1998 TenneT B.V. aangewezen als beheerder van het in deze bepaling bedoelde landelijk hoogspanningsnet. De eigendom van het hoogspanningsnet heeft SEP overgedragen aan haar dochteronderneming Saranne B.V.
De Staat, SEP en haar aandeelhouders hebben op 10 oktober 2000 een overeenkomst gesloten, waarin onder meer is overeengekomen dat SEP de aandelen in TenneT zal verkopen aan de Staat. De aandelen in zowel TenneT als Saranne zijn thans in handen van de Staat.
Voor SEP resteerde de afwikkeling van de verplichtingen van de elektriciteitsproductie-sector. Op 21 januari 1997 was reeds in het kader van de geleidelijke overgang naar een geliberaliseerde markt tussen enerzijds SEP en de vier producenten van elektriciteit, anderzijds de distributiesector een overeenkomst van samenwerking gesloten - het Protocol - waarin voor de jaren 1997 tot en met 2000 afspraken waren opgenomen over de openbare elektriciteitsvoorziening. Ingevolge artikel 97, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 diende daaraan door de betrokken partijen uitvoering te worden gegeven.
Bij de afwikkeling van in het verleden door de electriciteitsproductiesector aangegane verplichtingen zagen de elektriciteitsproducenten zich geconfronteerd met verplichtingen die waren aangegaan tegen voorwaarden welke na liberalisering niet (meer) als markt-conform werden ervaren, zodat de afwikkeling daarvan niet zonder verliezen kon plaatsvinden. Met betrekking tot een deel van deze verplichtingen is besloten tot financiering door middel van een toeslag op de transporttarieven. Hierop heeft de in rubriek 2.1 van deze uitspraak vermelde beschikking van de Europese Commissie van 8 juli 1999 betrekking, waaraan hierna nog zal worden gerefereerd. Aanvankelijk is overwogen ook de kosten van afwikkeling van de contracten met EdF, VEW en PE op deze wijze ten laste van de tarieven te brengen, maar die keuze is uiteindelijk niet gemaakt.
Voor de uitvoering van eerdervermelde drie internationale contracten diende SEP te kunnen beschikken over voldoende landgrensoverschrijdende transportcapaciteit. Omdat er, tengevolge van het vervallen van het onder de Elektriciteitswet 1989 geldende importverbod van elektriciteit door anderen dan SEP, voor de jaren 2000 en volgende aanzienlijk meer vraag naar landgrensoverschrijdende transportcapaciteit was dan er beschikbaar was, heeft verweerder besloten tot capaciteitstoewijzing bij voorrang aan SEP.
Met betrekking tot de vormgeving hiervan is het volgende van belang.
Het toezicht op het beheer van de netten en de netbeheerders is ingevolge de Elektriciteitswet 1998 opgedragen aan de directeur van (thans) de Dienst uitvoering en toezicht energie. De directeur van de Dienst, verweerder, heeft onder meer tot taak om op voorstel van de netbeheerders de tariefstructuren, de tarieven en de overige voorwaarden met betrekking tot de toegang tot de netten vast te stellen. Hierbij dient hij zich er onder meer van te vergewissen dat de voorwaarden objectief en niet discriminerend zijn.
In de voorwaarden ten aanzien van het netbeheer (hierna: Netcode), zoals door verweerder op voorstel van de netbeheerders vastgesteld op 12 november 1999, is met betrekking tot de verdeling van landgrensoverschrijdende transportcapaciteit in Hoofdstuk 5.6 het volgende bepaald:
" 5.6.1
a. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet maakt jaarlijks voor
15 november de verwachte veilig beschikbare landgrensoverschrijdende transportcapaciteit voor elektriciteit voor het volgende kalenderjaar op uurbasis kenbaar aan marktpartijen.
(…)