Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
No. AWB 02/1405 25 juli 2002
14917
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Connexxion Openbaar Vervoer N.V., te Haarlem, verzoekster,
gemachtigde: mr J.F. van Nouhuys, advocaat te 's-Gravenhage,
tegen
Het college van gedeputeerde staten van de provincie Zuid-Holland, zetelend te
's-Gravenhage, verweerder,
gemachtigde: mr M. Dijkstra, advocaat te 's-Gravenhage,
waarvan voorts als partij deelneemt:
Stadsvervoer Nederland B.V., te 's-Gravenhage,
gemachtigde: mr M.H.J. van den Horst, advocaat te 's-Gravenhage.
1. De procedure
Bij schrijven van 26 juni 2002 heeft verweerder het verzoek van verzoekster van 7 juni 2002 om Stadsvervoer Nederland B.V. (hierna: SVN) uit te sluiten van deelname aan de aanbesteding van de concessie tot het verrichten van regionaal collectief openbaar personenvervoer in het gebied Drechtsteden/Alblasserwaard/Vijfheerenlanden (hierna: concessie) afgewezen.
Tegen voornoemde beslissing van 26 juni 2002 heeft verzoekster bij schrijven van 16 juli 2002 bezwaar gemaakt.
Bij brief van 16 juli 2002 heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek, bij wege van voorlopige voorziening, het voormelde besluit van 26 juni 2002 te schorsen en SVN uit te sluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure van de concessie.
Op 17 juli 2002 heeft verweerder een schriftelijke reactie op het verzoek om een voorlopige voorziening ingezonden. Op 22 juli 2002 heeft SVN een schriftelijke reactie op het verzoek om een voorlopige voorziening ingezonden.
De voorzieningenrechter van het College heeft de zaak behandeld ter zitting van 23 juli 2002, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Aan de zijde van verzoekster is tevens verschenen mr G.E. Doelman, werkzaam bij verzoekster. Aan de zijde van verweerder zijn tevens verschenen mr N.C. Boutellier en drs. ing. L. Jansen, werkzaam bij verweerder. Aan de zijde van SVN is tevens verschenen mr M.H.J. Teuben, werkzaam bij SVN.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet personenvervoer 2000 ( Stb. 2000, nr. 314) houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
" Artikel 64
1. Paragraaf 4 van dit hoofdstuk is niet van toepassing op concessies die zijn verleend aan gemeentelijke vervoerbedrijven.
2. Onder een gemeentelijk vervoerbedrijf wordt verstaan de vervoerder:
a. die een dienst of een bedrijf is van een gemeente,
b. waarvan een gemeente op 1 januari 1996 meer dan de helft van de aandelen in het maatschappelijk kapitaal van het bedrijf bezat,
c. waarvan een gemeente op 1 januari 1996 beschikte over meer dan de helft van het aantal stemmen verbonden aan de aandelen in het maatschappelijk kapitaal van het bedrijf,
d. waarvan een gemeente op 1 januari 1996 meer dan de helft van de leden van de raad van commissarissen of van de raad van bestuur van het bedrijf kon aanstellen of
e. ten aanzien waarvan een vervoerder als bedoeld in de onderdelen 8, b, c of d, beschikt over de rechten, bedoeld in de onderdelen b, c of d.
(…)
Artikel 109
1. Tot het moment van inwerkingtreding van de artikelen 15 tot en met 18 en 51 tot en met 60 wordt van deelname aan aanbesteding van een concessie uitgesloten:
a. een gemeentelijk vervoerbedrijf als bedoeld in artikel 64, voor zolang, het openbaar vervoer dat op de dag voor de inwerkingtreding van deze wet door het vervoerbedrijf werd verricht, niet of niet in voldoende mate is aanbesteed;
(…)"
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verweerder heeft bij advertentie van 20 april 2002 te kennen gegeven een niet-openbare aanbestedingsprocedure terzake van de concessie uit te schrijven. Gegadigden werden uitgenodigd uiterlijk 18 mei 2002 een verzoek tot uitnodiging tot deelname aan deze procedure in te dienen.
- Bij brief van 28 mei 2002 heeft verweerder verzoekster, na haar verzoek daartoe, uitgenodigd tot het doen van een aanbieding voor de concessie.
- Drie andere ondernemingen, waaronder SVN, werden eveneens door verweerder uitgenodigd tot het doen van een dergelijke aanbieding.
- De inschrijvingstermijn op de aanbesteding van de concessie verloopt op 26 juli 2002, waarna door verweerder een gunningsbesluit zal worden genomen.
- Op 17 juni 2002 heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht gewend met de vordering dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, verweerder gebiedt SVN uit te sluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure van de concessie.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
- Bij uitspraak van 10 juli 2002, geregistreerd onder nummer KG 02/734, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage verzoekster niet-ontvankelijk in haar vordering verklaard en hierbij overwogen dat de mededeling in voornoemde brief van 26 juni 2002 als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) beschouwd moet worden, waartegen beroep openstaat bij het College, en verzoekster bevoegd is de onderhavige afwijzing van haar verzoek tot uitsluiting via een spoedprocedure aan de voorzieningenrechter van het College voor te leggen.
3. Het aan de orde zijnde besluit en het standpunt van verweerder
Het aan de orde zijnde besluit houdt onder meer het volgende in:
" Op 7 juni jl. verzocht u ons om Stadsvervoer Nederland BV (SVN) uit te sluiten
van inschrijving op de OV-concessie Drechtsteden, Alblasserwaard en Vijfheerenlanden.
Wij zijn daartoe om de volgende redenen niet bereid.
1. Artikel 64, lid 2 van de Wet personenvervoer 2000 omschrijft het bereik van het in artikel 109 van Pro de wet neergelegde reciprociteitsbeginsel. De in artikel 64 daar Pro beschreven situaties doen zich hier niet voor:
Er zijn geen aandelen in SVN in handen van een gemeente en evenmin zijn er gemeentelijk stem- of benoemingsrechten in deze op 31 oktober 2001 opgerichte vennootschap. De onderdelen a. tot en met d. van artikel 64, lid 2 missen dus toepassing.
HTM beschikt over 1680 aandelen in het (geplaatste) kapitaal in SVN, HTM's dochtervennootschap Stadsvervoer Dordrecht BV beschikt over 720 aandelen daarin en Novio NV beschikt tenslotte over 2400 aandelen.
De statuten van SVN verlenen geen bijzondere stemrechten en/of benoemingsrechten. Geen van de aandeelhouders beschikt over "meer dan de helft" van de kapitaalpositie of stemrechten.
Aandeelhouders hebben een aandeelhoudersovereenkomst gesloten, op grond waarvan HTM en haar dochtervennootschap Stadsvervoer Dordrecht ieder één bestuurder mogen benoemen, en Novio NV twee bestuurders. Ook de benoemingsrechten zijn aldus gelijkelijk verdeeld en geen van de aandeelhouders heeft het recht meer dan de helft van de bestuurders te benoemen. Ook artikel 64, lid onder e. mist toepassing. (…)"
In aanvulling op het bovenstaande heeft verweerder in zijn reactie op het verzoek om een voorlopige voorziening alsmede ter zitting het volgende aangevoerd.
SVN kan niet worden aangemerkt als GVB in de zin van artikel 64 van Pro de Wet. SVN valt noch onder de tekst noch onder de strekking van voornoemd artikel 64. Geen wettelijke grondslag bestaat voor vereenzelviging van SVN met haar aandeelhouders. De wetgever heeft er niet voor gekozen om artikel 64 van Pro de Wet een ruime strekking te geven teneinde een samenwerkingsverband als SVN onder de reikwijdte van dit artikel te doen vallen, doch de voorkeur gegeven aan een nauwkeurig gedefinieerde 'scope', een 'scope' die SVN niet omvat.
4. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster heeft, voor zover hier van belang, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Ten onrechte heeft verweerder SVN toegelaten tot deelname aan aanbesteding van de concessie.
SVN heeft naar tekst en strekking van artikel 64 van Pro de Wet te gelden als GVB en is dientengevolge op grond van artikel 109 van Pro de Wet uitgesloten van deelname aan aanbesteding van de concessie. Immers, SVN is een samenwerkingsverband tussen drie bedrijven die ieder op zich zelve als GVB in de zin van artikel 64 van Pro de Wet worden gekwalificeerd. Van de aandelen van SVN wordt 50% gehouden door Novio N.V. (van welke vennootschap alle aandelen worden gehouden door de Gemeente Nijmegen), 332/3% door Gemeentelijk vervoerbedrijf 'Haagsche Tramweg-Maatschappij N.V. (HTM), van welk bedrijf alle aandelen worden gehouden door de gemeente 's-Gravenhage) en 161/3% door Stadsvervoer Dordrecht B.V. (waarvan alle aandelen worden gehouden door HTM). Bovendien heeft HTM feitelijk de besluitvorming in het bestuur van SVN in handen. Op de voet van artikel 109 van Pro de Wet zijn GVB's echter van deelname aan aanbesteding van de concessie uitgesloten.
Aangezien voornoemde drie bedrijven gelden als GVB in de zin van artikel 64 van Pro de Wet en uitgesloten zijn van deelname aan de aanbestedingsprocedure van de concessie, dient zulks ook te gelden voor de gemeenschappelijke onderneming, te weten SVN, waarin dezelfde drie ondernemingen een samenwerking zijn aangegaan en gezamenlijk de zeggenschap hebben.
Het onderhavige samenwerkingsverband is feitelijk niets meer dan een samenstel van GVB's om mee te dingen om de regionale openbaar vervoersmarkt, zonder dat deze GVB's zelf al aan het marktmechanisme zijn blootgesteld. Juist die concurrentievervalsing beoogt de Wet met het reciprociteitsbeginsel te verhinderen.
Dit geldt te meer nu SVN een onderneming is zonder personeel en materieel. Bevestiging van dit standpunt wordt gevonden in de wetsgeschiedenis, bepaaldelijk de Beleidsnota 'Marktwerking in het regionaal openbaar vervoer' (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25 088, nr. 2), waarin is neergelegd dat een samenwerkingsverband tussen meerdere vervoerbedrijven, waaronder een GVB dat openbaar vervoer verricht dat niet is aanbesteed, niet kan meedingen naar een concessie.
Verzoekster heeft een spoedeisend belang bij de verzochte voorlopige voorziening. Haar belang bij de gevraagde voorziening bestaat hieruit dat zij niet in concurrentie behoeft te treden met SVN, een onderneming die van rechtswege is uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. De ondernemingen die tot het doen van een aanbieding zijn uitgenodigd, zullen dit aanbod tot 26 juli 2002 moeten doen en SVN moet dus voor die datum van deelname zijn uitgesloten.
5. Het standpunt van SVN
SVN heeft, voor zover hier van belang, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Primair heeft SVN aangevoerd dat de mededeling in de brief van 26 juni 2002 van verweerder dat SVN niet wordt uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure van de concessie, geen besluit behelst in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb, doch moet worden aangemerkt als een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit, als bedoeld in artikel 6:3 Awb Pro. Voornoemde mededeling heeft betrekking op de voorbereiding van het te zijner tijd door verweerder te nemen besluit tot concessieverlening. Verzoekster wordt hierdoor niet in haar belangen getroffen.
Subsidiair heeft SVN aangevoerd dat zij noch naar de tekst noch naar de strekking van artikel 64 van Pro de Wet is te kwalificeren als GVB. De wetgever heeft er niet voor gekozen om een samenwerkingsverband als SVN onder de reikwijdte van artikel 64 van Pro de Wet te doen vallen. Geen ruimte bestaat voor een extensieve interpretatie van voornoemd artikel 64 als Pro verzoekster kennelijk wenst.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voorzover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
De voorzieningenrechter staat in dit geschil allereerst voor de beantwoording van de vraag of de brief van verweerder van 26 juni 2002 een besluit betreft in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.
Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb kan voornoemde brief slechts dan als een besluit in de zin van deze bepaling worden aangemerkt, indien zij de neerslag vormt van een beslissing die een publiekrechtelijke rechtshandeling inhoudt. Een rechtshandeling is een handeling die is gericht op enig rechtsgevolg.
Ter zitting heeft SVN het standpunt bepleit dat voornoemde kennisgeving van verweerder van 26 juni 2002 een voorbereidingshandeling betreft waardoor verzoekster niet in haar belangen is getroffen en aldus het karakter mist van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De voorzieningenrechter volgt SVN niet in dit standpunt en overweegt hieromtrent als volgt.
In artikel 6:3 van Pro de Awb is bepaald dat een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit niet vatbaar is voor bezwaar of beroep, tenzij deze beslissing
de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij deze bepaling gedacht moet worden aan bijvoorbeeld een beslissing inzake het al dan niet horen van een belanghebbende en andere puur procedurele beslissingen.
De beslissing van verweerder dat SVN op grond van artikel 64 van Pro de Wet niet als GVB is te kwalificeren heeft in het geheel van de besluitvorming een zodanig zelfstandige betekenis, dat hij niet als van voorbereidende aard betiteld kan worden. Voornoemde beslissing brengt een zelfstandig rechtsgevolg teweeg, waardoor verzoekster, los van het te nemen concessiebesluit, in haar belang wordt getroffen. Die beslissing brengt immers met zich dat SVN wordt toegelaten tot deelname aan de aanbestedingsprocedure voor de concessie. Hierdoor wordt de positie van verzoekster in die procedure gewijzigd, nu zij met SVN in concurrentie dient te treden teneinde in aanmerking te kunnen komen voor de concessie, met mogelijke consequenties voor de te nemen beslissing tot concessieverlening. De voorzieningenrechter verwijst voorts naar rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.6 in de aan partijen bekende uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage van 10 juli 2002, en maakt die overwegingen tot de zijne. Een en ander leidt de voorzieningenrechter tot het voorlopige oordeel, dat hier sprake is van een besluit, dat niet is aan te merken als een beslissing ter voorbereiding van de uiteindelijke concessieverlening.
6.2 De vraag waarvoor de voorzieningenrechter zich vervolgens geplaatst ziet, is of SVN moet worden aangemerkt als GVB in de zin van artikel 64 van Pro de Wet. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter valt SVN op grond van de wettekst van artikel 64 niet Pro aan te merken als GVB. Uit de tekst van voornoemd artikel volgt dat sprake is van een GVB indien, onder meer, is voldaan aan de in het tweede lid van dat artikel genoemde criteria. Verzoekster is er evenwel niet in geslaagd om concreet aan te geven aan welk criterium haars inziens hier is voldaan. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat aan bedoelde criteria in dit geval niet is voldaan, nu niet is gebleken dat SVN een dienst of een bedrijf is van een gemeente (sub a), waarvan een gemeente op
1 januari 1996 meer dan de helft van de aandelen in het maatschappelijk kapitaal van het bedrijf bezat (sub b), waarvan een gemeente op 1 januari 1996 beschikte over meer dan de helft van het aantal stemmen verbonden aan de aandelen in het maatschappelijk kapitaal van het bedrijf (sub c), waarvan een gemeente op 1 januari 1996 meer dan de helft van de leden van de raad van commissarissen of van de raad van bestuur van het bedrijf kon aanstellen of (sub d) ten aanzien waarvan een vervoerder als bedoeld in de onderdelen 8, b, c of d, beschikt over de rechten, bedoeld in de onderdelen b, c of d (sub e).
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn voorts in de wetsgeschiedenis onvoldoende aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat SVN op grond van de strekking van artikel 64 van Pro de Wet als GVB dient te gelden en voornoemd artikel in dit geval van overeenkomstige toepassing is. Hetgeen verzoekster hieromtrent naar voren heeft gebracht is ontoereikend.
De voorzieningenrechter neemt bij het vorenoverwogene in aanmerking dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet niet volgt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om aan voornoemd artikel een uitleg te geven op een wijze als door verzoekster is gesteld. Weliswaar is in de Beleidsnota 'Marktwerking in het regionaal openbaar vervoer' (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25 088, nr 2) de zinsnede opgenomen dat een samenwerkingsverband tussen meerdere vervoerbedrijven, waaronder een GVB dat openbaar vervoer verricht dat niet is aanbesteed, niet kan meedingen naar een concessie, maar aan die zinsnede kan, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, niet de betekenis worden toegekend die verzoekster hieraan wil hechten. Hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat de mogelijkheid tot het aangaan van samenwerkingsverbanden tussen meerdere vervoerbedrijven, die openbaar vervoer verrichten dat niet is aanbesteed, in voornoemde Beleidsnota onder ogen is gezien, doch dat aan voornoemde passage in de - nadien tot stand gekomen - wetsgeschiedenis geen vervolg is gegeven, maar dat in de Wet is gekozen voor een structuur waarin uitdrukkelijk is omschreven wat onder een GVB moet worden verstaan, dat van deelname aan aanbesteding van een concessie wordt uitgesloten voor zolang, het openbaar vervoer dat op de dag voor de inwerkingtreding van de Wet door het vervoerbedrijf werd verricht, niet of niet in voldoende mate is aanbesteed, en dat hierbij een samenwerkingsverband als het onderhavige niet is inbegrepen.
6.3 Al het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat geen aanleiding bestaat tot het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening.
De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Awb.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr D. Roemers, in tegenwoordigheid van mr I.K. Rapmund,
als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 juli 2002.
w.g. D. Roemers w.g. I.K. Rapmund
Verzonden op: