Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 01/666 8 januari 2003
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak op het hoger beroep van:
KPN Telecom B.V., te Den Haag, appellante,
gemachtigden: mr. B.L.P. van Reeken en mr. M.D. Schraven, advocaten te Amsterdam,
tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 21 juni 2001 in de gedingen tussen appellante alsmede Denda Multimedia B.V. en Denda Directory Services B.V. en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), te Den Haag.
1. De procedure
Op 14 augustus 2001 heeft het College een hoger beroepschrift van appellante ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 21 juni 2001, kenmerk TELEC 01/666-SIMO, TELEC 01/11-SIMO en TELEC 01/191-SIMO.
Op 30 oktober 2001 heeft appellante - onder overlegging van stukken - de gronden van het hoger beroep ingediend en, met een beroep op artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht en artikel 10 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur, medegedeeld dat alleen het College en de OPTA zullen mogen kennis nemen van bepaalde gegevens in het aanvullend hoger beroepschrift en van bepaalde (tekstgedeelten van) aan het College toegestuurde stukken.
Desgevraagd heeft het College op 12 november 2001 een openbare versie van het aanvullend hoger beroepschrift ontvangen.
Bij beschikking van 21 maart 2002 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is en dat het bij zijn onderzoek in deze zaak geen kennis zal nemen van de vertrouwelijke versie van het aanvullend hoger beroepschrift, die appellante op 30 oktober 2001 heeft ingediend.
Bij brief van 8 februari 2002 hebben Denda Multimedia B.V. en Denda Directory Services B.V., beiden te Oldenzaal, verzocht als partij deel te mogen nemen aan het geding.
Op 11 februari 2002 heeft de OPTA in een verweerschrift gereageerd op het hoger beroep.
Bij griffiersbrief van 15 april 2002 is aan Denda Multimedia B.V. en Denda Directory Services B.V. bericht dat hun respectieve verzoeken van 8 februari 2002 zijn ingewilligd. Blijkens brief van hun gemachtigde van 10 juni 2002 hebben beide vennootschappen ervan afgezien een schriftelijke uiteenzetting te geven.
Op 12 juni 2002 heeft appellante alsnog de aanvankelijk door haar als vertrouwelijk aangemerkte versie van het hoger beroepschrift als gedingstuk ingediend.
Op 18 oktober 2002 heeft de OPTA nadere stukken ingediend.
Op 25 oktober 2002 heeft de OPTA de vertaling van een gedeelte van één van de nader ingediende stukken ingediend.
Op 30 oktober 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Appellante werd hierbij vertegenwoordigd door haar gemachtigden; de OPTA door mr. A.B. van Rijn, advocaat te Den Haag. Denda Multimedia B.V. en Denda Directory Services B.V. hebben zich, met bericht, niet laten vertegenwoordigen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Richtlijn 98/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat (Pb 1998, L 101/24; hierna: Spraakrichtlijn) luidt, voorzover hier van belang:
" Artikel 6
Gidsdiensten
1. (.. .)
2. De lidstaten zorgen ervoor dat:
a) de abonnees het recht hebben te worden vermeld in algemeen beschikbare telefoongidsen en de vermelde gegevens te controleren en zo nodig te corrigeren, of deze vermelding te laten schrappen
b) telefoongidsen waarin alle abonnees worden vermeld die zich niet hiertegen hebben uitgesproken, met inbegrip van de nummers van hun vaste, mobiele en persoonlijke toestellen, in een door de nationale regelgevende instantie goedgekeurde vorm, gedrukt of elektronisch of beide, voor alle gebruikers beschikbaar zijn, en regelmatig worden bijgewerkt
c) ten minste één telefoongidsinformatiedienst voor alle gebruikers, inclusief de gebruikers van openbare betaaltelefoons, beschikbaar is waarmee alle in de telefoongidsen opgenomen abonneenummers worden bestreken.
3. Om ervoor te zorgen dat de in lid 2, onder b) en c), bedoelde diensten beschikbaar zijn, zorgen de lidstaten ervoor dat alle organisaties die telefoonnummers toewijzen aan abonnees alle redelijke verzoeken honoreren om de relevante informatie in een overeengekomen formaat beschikbaar te stellen op billijke, kostengeoriënteerde en niet-discriminerende voorwaarden.
4. De lidstaten zorgen ervoor dat organisaties die de in lid 2, onder b) en c), bedoelde dienst verstrekken, bij de behandeling en presentatie van de aan hen verstrekte informatie het principe van niet-discriminatie volgen.
(…)
Artikel 32
1. De lidstaten doen de nodige bepalingen in werking treden om uiterlijk op 30 juni 1998 aan deze richtlijn te voldoen. (…)"
De considerans boven de Spraakrichtlijn vermeldt onder meer:
" (7) Overwegende dat de levering van gidsdiensten een aan concurrentie onderworpen activiteit is (…); dat gebruikers en consumenten behoefte hebbben aan gidsen en gidsinformatiediensten die alle geregistreerde telefoonabonnees en hun nummers (inclusief het nummer van de vaste, mobiele en persoonlijke aansluiting) bestrijken (…)"
De Telecommunicatiewet (hierna: de Wet) luidde tot en met 31 december 2001, voorzover hier van belang:
" Artikel 7.1
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld ter uitvoering van richtlijn nr. 90/387/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) (Pb EG L 192) en de daarmee samenhangende richtlijnen. Deze regels kunnen verschillen voor bij die regels te bepalen openbare telecommunicatienetwerken, openbare telecommunicatiediensten en huurlijnen.
2. Bij de regels, bedoeld in het eerste lid, kunnen taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend aan het college.
(…)
Artikel 7.5
De in artikel 7.1, eerste lid, bedoelde regels hebben voorts betrekking op het, met inachtneming van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk 11, aan derden ter beschikking stellen van bij die regels aan te wijzen categorieën van nummers met bijbehorende gegevens ten behoeve van de beschikbaarheid van telefoongidsen en van een abonnee-informatiedienst.
(…)
Artikel 7.7
Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de procedure volgens welke de natuurlijke persoon of rechtspersoon die rechtstreeks in zijn belang is getroffen een oordeel van het college kan vragen over een maatregel, (…) door een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk of van een vaste openbare telefoondienst, genomen in het kader van de geharmoniseerde voorwaarden die betrekking hebben op open en efficiënte toegang tot en gebruik van openbare telecommunicatie-netwerken en openbare telecommunicatiediensten overeenkomstig richtlijn nr. 90/387/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatie-diensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) (PbEG L 192).
Artikel 7.8
Indien een oordeel van het college, gegeven krachtens artikel 7.7, inhoudt dat een door de in dat artikel bedoelde aanbieder genomen maatregel onredelijk is, kan het college de regels vaststellen die terzake tussen die aanbieder en de vrager van het oordeel zullen gelden.
(…)
Artikel 9.1
1. In het algemeen maatschappelijk belang worden bij algemene maatregel van bestuur openbare telecommunicatiediensten of daarmee samenhangende voorzieningen aangewezen die voor een ieder tegen een betaalbare prijs en een bepaalde kwaliteit beschikbaar moeten zijn.
(…)
Artikel 20.1
1. (…)
2. In afwijking van de artikelen 9.2 tot en met 9.4, biedt PTT Telecom B.V. tot een jaar nadat zij Onze Minister schriftelijk heeft medegedeeld dit niet langer te doen, aan eenieder aan de krachtens artikel 9.1, eerste lid, aangewezen diensten en daarmee samenhangende voorzieningen die met betrekking tot kwaliteit en prijs voldoen aan de krachtens artikel 9.1, tweede lid, gestelde regels."
Per 1 januari 2002 is in artikel 20.1, tweede lid, van de Wet "PTT Telecom B.V." vervangen door: KPN Telecom B.V.
Het ter uitvoering van onder meer de artikelen 7.1 en 7.5 van de Wet vastgestelde Besluit ONP huurlijnen en telefonie (Stb. 1998, 639; hierna: BOHT) bepaalt, voorzover hier van belang:
" Artikel 42
Als categorieën van nummers als bedoeld in artikel 7.5 van de wet worden aangewezen:
a. nummers van de vaste openbare telefoondienst;
b. nummers van de mobiele openbare telefoondienst, en
c. nummers van de persoonlijke nummerdienst.
Artikel 43
Degene, die een nummer als bedoeld in artikel 42, onderdeel a, b en c, in gebruik geeft, stelt op verzoek in een overeengekomen formaat, op billijke, kostengeoriënteerde en niet- discriminerende voorwaarden die nummers met bijbehorende informatie beschikbaar ten behoeve van de beschikbaarstelling van telefoongidsen en de abonnee-informatiedienst, bedoeld in artikel 2, onderdelen c en d, van het Besluit universele dienstverlening."
Artikel 2 van Pro het ter uitvoering van artikel 9.1 van de Wet vastgestelde Besluit universele dienstverlening (Stb. 1998, 637; hierna: BUD) luidt:
" Als openbare telecommunicatiediensten of daarmee samenhangende voorzieningen als bedoeld in artikel 9.1, eerste lid, van de wet worden aangewezen:
a. (…)
b. (…)
c. het beschikbaar stellen van telefoongidsen;
d. het beschikbaar stellen van een abonnee-informatiedienst."
Het krachtens artikel 7 van Pro de Wet vastgestelde Besluit ONP-geschillenbeslechting (Stb. 1998, 634) bepaalt, voorzover hier van belang:
" Artikel 2
(…)
3. Een belanghebbende die zegt schade te hebben geleden dan wel schade te kunnen lijden ten gevolge van een schending door een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk dan wel van een vaste openbare telefoondienst van het bij of krachtens de wet bepaalde ter uitvoering van richtlijn 98/10/EG, kan over het betreffende handelen dan wel nalaten door die aanbieder aan het college een oordeel vragen.
Artikel 3
1. De termijn voor het indienen van een aanvraag om een oordeel bedraagt zes weken.
2. De termijn vangt aan met ingang van de dag na die waarop
a. de beslissing waarover een oordeel wordt gevraagd bij aanvrager bekend is, dan wel
b. de schade is ontstaan dan wel redelijkerwijs bij aanvrager bekend kon zijn.
3. (…)
Artikel 4
De aanvraag om een oordeel bevat de in artikel 4:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht bedoelde gegevens en vermeldt tevens
a. over welke beslissing van de betreffende aanbieder een oordeel wordt gevraagd, dan wel
b. over welk handelen dan wel nalaten van de betreffende aanbieder ten gevolge waarvan de aanvrager schade heeft geleden dan wel schade kan lijden een oordeel wordt gevraagd."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 11 december 1997 hebben Denda International v.o.f. (per 1 februari 1999 Denda Multimedia B.V.; beide hierna te noemen: Denda) en Topware CD-Service AG, te Mannheim (hierna: Topware), een klacht ingediend bij de OPTA tegen Koninklijke PTT Nederland N.V. (thans: Koninklijke KPN N.V.; hierna beide aan te duiden als: KPN) en PTT Telecom B.V. (de rechtsvoorgangster van appellante) in verband met de door KPN en PTT Telecom B.V. gestelde voorwaarden voor de verstrekking van gegevens van alle telefoonabonnees ten behoeve van een door klagers uit te geven telefoongids op CD-ROM. Hierbij is verzocht om op grond van artikel 43 van Pro de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: WTV) aan KPN en PTT Telecom B.V. een aanwijzing te geven wegens handelen in strijd met de WTV.
- Bij brief van 7 januari 1998 is eveneens een klacht ingediend bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).
- De klachten hadden ten eerste betrekking op de weigering van KPN en PTT Telecom B.V. om aan Denda en Topware andere abonneegegevens te verstrekken dan de
- door hen als zodanig aangeduide - basisgegevens, te weten: naam, adres, woonplaats en telefoonnummer en eventueel de postcode en de identificatie of het nummer (uitsluitend) als faxnummer wordt gebruikt. Denda en Topware verlangden namelijk daarnaast ook verstrekking van de extra door KPN en PTT Telecom B.V. verkregen gegevens, waarmee werd gedoeld op alle gegevens - uitgezonderd advertenties - uit het zogenoemde witte gedeelte van de door - toen - PTT Telecom B.V. uitgegeven universele (papieren) telefoongids.
Ten tweede betroffen de klachten de weigering om bedoelde basisvermeldings-gegevens te verstrekken tegen een lagere prijs dan fl. 0,85 per gegeven.
- Op 14 december 1998 hebben de OPTA en de NMa gezamenlijke een voorlopige beoordeling van de klachten gegeven.
- Na de (gedeeltelijke) inwerkingtreding van de Telecommunicatiewet op 15 december 1998 hebben de OPTA en de NMa besloten dat verdere behandeling van de klachten zou geschieden door de OPTA.
- Denda en KPN hebben vervolgens schriftelijk en mondeling gereageerd op de voorlopige beoordeling.
- Bij besluit van 29 september 1999 heeft de OPTA, voorzover in hoger beroep van belang, besloten dat:
" a) Denda Multimedia B.V., voorzover zij de beschikbaar gestelde nummers met bijbehorende informatie gebruikt voor het op de markt brengen van een telefoongids als bedoeld in artikel 2, onder c, van het Besluit universele dienstverlening, aanspraak kan maken op het bepaalde in artikel 43 Besluit Pro ONP huurlijnen en telefonie;
b) KPN Telecom B.V. de NAWT-gegevens (inclusief postcode) en het gebruik van het nummer (fax) van haar abonnees aan Denda Multimedia B.V. ter beschikking moet stellen;
(…)
e) De prijs die KPN Telecom B.V. in rekening brengt voor de basisvermeldingsgegevens niet hoger mag zijn dan de marginale kosten van de daadwerkelijke terbeschikkingstelling van de basisvermeldingsgegevens eventueel verhoogd met een redelijke winstopslag. Het college verwijst hierbij naar de berekeningen in de voorlopige beoordeling. Deze berekeningen wezen uit dat de prijs lager dient te zijn dan f 0,005 per gegeven;
(…)"
- Bij brief van 5 november 1999 hebben KPN en appellante bezwaar gemaakt tegen het besluit van 29 september 1999.
- Bij brief van 10 november 1999 hebben Denda en Topware bezwaar gemaakt tegen het besluit van 29 september 1999.
- Op 24 maart 2000 hebben bezwaarden hun bezwaren toegelicht op een hoorzitting.
- Bij afzonderlijke besluiten van 4 december 2000 heeft de OPTA op beide bezwaarschriften beslist op de wijze als aangegeven in rubriek 3 van deze uitspraak.
- Appellante heeft bij brief van 10 januari 2001 tegen beide besluiten van 4 december 2000 beroep ingesteld bij de rechtbank. Het beroepschrift vermeldt onder meer:
" 37. In het kader van de liberalisering is de KPN groep een jaar of vier geleden begonnen met het opsplitsen van haar verschillende activiteiten. Het gaat hier met name om de activiteiten als operator, als uitgever en als abonnee-informatiedienst. Het gevolg van deze opsplitsing is dat de operator thans niet meer dezelfde is als de uitgever en de aanbieder van de abonneeinformatie-dienst. KPN Telecom was tot voor kort verdeeld in twee business units, te weten de Business Unit Vaste Telefonie ("BUVT") en de Business Unit Telecommerce ("BUTC"). De activiteiten van KPN Telecom als operator vielen onder de BUVT en de activiteiten van KPN Telecom als uitgever en als abonnee-informatiedienst werden verzorgd door de BUTC.
38. Op 28 november jl. heeft een juridische splitsing plaatsgevonden, waarbij de BUTC is opgegaan in KPN Consumer Internet and Media Services B.V. ("KPN Media"), een dochtervennootschap van KPN Telecommerce B.V. (,net als KPN Telecom een dochtervennootschap van Koninklijke KPN N.V.). Thans verzorgt KPN Telecom de activiteiten als operator, terwijl de activiteiten als uitgever en als aanbieder van de abonnee-informatiedienst door KPN Media worden verricht."
- Denda heeft bij brief van 15 januari 2001 eveneens tegen beide besluiten van 4 december 2000 beroep ingesteld bij de rechtbank.
- Bij de thans in hoger beroep aangevallen uitspraak van 21 juni 2001 heeft de rechtbank beide beroepen ongegrond verklaard.
3. Het besluit van 4 december 2000 en het nadere standpunt van de OPTA
Beide besluiten van 4 december 2000 zijn op de thans van belang zijnde punten identiek
- om welke reden in het navolgende zal worden gesproken van één besluit - en herzien op deze punten het besluit van 29 september 1999 als volgt:
"2. Het college verstaat onder basisvermeldingsgegevens die gegevens die een
telecomoperator die nummers uitgeeft, zoals bedoeld in artikel 42 van Pro het BOht, uit hoofde van het uitvoeren van de telefoondienst vraagt en waarover zij derhalve kan beschikken. Dat zijn dus de gegevens die "kant en klaar" door de klant worden verstrekt.
3. Onder basisvermeldingsgegevens dienen in ieder geval te worden verstaan:
- alarmnummers;
- telefoonnummer van de aansluiting;
- naam en voorletters, eventueel bedrijfsnaam;
- volledig adres waaronder de postcode;
- een eventuele extra vermelding van het telefoonnummer onder een andere naam;
- de vermelding of de aansluiting (uitsluitend) als faxlijn wordt gebruikt;
- extra vermelding van mobiel(e) telefoonnummer(s);
- extra vermelding van beroep;
- extra vermelding(en) in andere gemeenten."
Voor het overige zijn - behoudens een thans niet aan de orde zijnd aspect - de ingediende bezwaren ongegrond verklaard. De overwegingen die aan het besluit van 4 december 2000 ten grondslag luiden, voorzover hier van belang, als volgt:
" De Tw verplicht de wetgever regels te stellen ten behoeve van het beschikbaar stellen van abonnee-gegevens door de uitgevers van de nummers. Dit is geregeld in artikel 7.5 van de Tw. (…) Aan dit artikel is gevolg gegeven in de artikelen 42 en 43 van het Boht. (…)
Uit de hierboven genoemde artikelen blijkt dat nummers met bijbehorende gegevens verstrekt dienen te worden ten behoeve van de universele dienstverlening en niet zoals KPN betoogt ten behoeve van de universele dienstverlener. (…) In de nota van toelichting bij het BOht is aangegeven dat de artikelen 42 en 43 tot doel hebben uitvoering te geven aan artikel 6, derde lid, van richtlijn 98/10/EG. In overweging 7 van richtlijn 98/10/EG wordt bepaald dat de levering van gidsdiensten een aan concurrentie onderworpen activiteit is, waarbij rekening dient te worden gehouden met het in richtlijn 95/46/EG en richtlijn 97/66/EG bepaalde.
(…) KPN Telecom B.V. is tot op heden aangewezen als de universele dienstverlener. Indien de zienswijze van KPN juist zou zijn, zou dit betekenen dat KPN op grond van artikel 43 van Pro het BOht alleen verplicht zou zijn om aan zichzelf te leveren. Er zou dan geen concurrentie op gidsdiensten tot stand komen. (…) Alleen die derde die voornemens is een telefoongids conform artikel 2, onder c, jo. artikel 5 Bud Pro uit te geven, kan rechten ontlenen aan artikel 43 van Pro het BOht. Dit houdt in dat indien een derde aannemelijk kan maken dat hij voornemens is een universele gids conform de genoemde artikelen van het Bud uit te gaan geven hij een beroep kan doen op artikel 43. Een derde hoeft niet eerst conform hoofdstuk 9 van de Tw aangewezen te worden als universele dienstverlener.(…)
Artikel 5 van Pro het Bud eist dat telefoongidsen zoals bedoeld in artikel 2, onderdeel c, van het Bud alle abonnees van Nederland moeten vermelden. Denda heeft het college kenbaar gemaakt voornemens te zijn een telefoongids op de markt te brengen waarin alle abonnees van Nederland staan vermeld. Gelet op het feit dat Denda in haar bezwaarschrift heeft aangegeven dat zij van KPN ook graag de gegevens van haar abonnees op de mobiele spraakdienst zou willen ontvangen en Denda inmiddels op grond van artikel 43 van Pro het BOht van andere telecomoperators dan KPN, nummers met bijbehorende informatie ontvangen heeft c.q. de onderhandelingen daarover in een vergevorderd stadium zijn acht het college dit voornemen voldoende aannemelijk gemaakt.
Op grond van de bovengenoemde overwegingen is het college van oordeel dat Denda aanspraak kan maken op verstrekking van nummers met bijbehorende informatie conform artikel 43 van Pro het BOht, voorzover Denda een telefoongids op de markt brengt die voldoet aan de eisen van artikel 2, onderdeel c, jo. artikel 5 van Pro het Bud. (…)
Artikel 43 van Pro het BOht (…). Ratio van deze bepaling is dat een aanbieder van openbare telecommunicatiediensten, zoals KPN, over een groot aantal gegevens beschikt die zij in het kader van haar rol als aanbieder heeft verworven. Derden, zoals Denda, verkeren derhalve in een economisch afhankelijke positie ten opzichte van de telefoonaanbieders zoals KPN als het gaat om het verkrijgen van gegevens van abonnees van telefoonaansluitingen in Nederland.
De situatie bij een nieuwe abonnee is als volgt: de klant meldt zich in de Primafoon winkel of op het postkantoor en vult één of meerdere formulieren in. De gegevens die KPN in ieder geval standaard blijkt te vragen ten behoeve van de gidsvermelding zijn de volgende: naam van de (hoofd)gebruiker van het nummer, adres van de gebruiker (al dan niet voorzien van postcode), telefoonnummer. Indien een klant meer gegevens wil laten vermelden dan de bovengenoemde gegevens, dient deze daarvoor een vergoeding te betalen en dient de klant een ander formulier in te vullen dan het standaardformulier.
Wanneer degene die een universele telefoongids wil maken zelf de basisvermeldingsgegevens zou moeten verzamelen, kan deze KPN niet beconcurreren op de markt voor universele gidsen. Immers deze zal de gegevens dan bij iedere abonnee van iedere aanbieder moeten opvragen, terwijl KPN de gegevens, althans haar eigen gegevens, al ten gevolge van haar normale bedrijfsvoering beschikbaar heeft. Een dergelijke inspanning zal buitengewoon hoge kosten met zich meebrengen en daarmee niet rendabel worden.
(…)
Naar het oordeel van het college is een universele telefoongids, een telefoongids waar alle abonnees van Nederland in vermeld staan, met uitzondering van die abonnees die niet vermeld willen worden, tegen een betaalbare prijs en een bepaalde kwaliteit. Dit laatste betekent echter niet dat een universele gids per definitie maar een zeer beperkt aantal gegevens (basisgegevens) hoeft te bevatten. (…)
Onder de zinsnede "bijbehorende informatie" (tevens aangeduid als: basisvermeldingsgegevens) dient te worden verstaan die gegevens die een telecomoperator, zoals bedoeld in artikel 42 van Pro het BOht, uit hoofde van het uitvoeren van de telefoondienst vraagt en waarover zij derhalve kan beschikken en die "kant en klaar" door de klant worden verstrekt. Bij het laatste is het overigens niet relevant of de klant voor het laten opnemen van (extra) toevoegingen moet betalen. Onder basisvermeldingsgegevens dienen derhalve niet te worden verstaan bewerkingen (…), waaronder de toevoeging van gegevens die niet door de klant zelf zijn verstrekt, kwaliteitscontroles, onderhoud, verrijkingen e.d. van de basisvermeldingsgevens.
(…) Tegen deze achtergrond is de wijze waarop KPN deze gegevens verzamelt, of dit nu door middel van één of meerdere formulieren gebeurt of dat dit door de BUVT of de BUTC gebeurt, niet van belang. De wijze waarop KPN haar bedrijfsonderdelen wil (re)organiseren of heeft georganiseerd, laat onverlet hetgeen op grond van artikel 43 van Pro het BOht geleverd dient te worden. (…)
Naar het oordeel van het college is het tarief voor de verkrijging van de basisvermeldingsgegevens naam, adres, postcode, woonplaats en telefoonnummer met de instandhouding van de telefoondienst verbonden. Zo moet KPN onder andere weten waar een aansluiting geplaatst dient te worden, wie de telefoonrekening betaalt en wie de houder van het nummer is. Deze gegevensverzameling is naar het oordeel van het college onlosmakelijk verbonden met de telefoondienst derhalve zijn de hiermee gepaard gaande kosten eveneens onlosmakelijk verbonden met de telefoondienst. Kosten voor het verkrijgen van deze gegevens dienen dan ook ten laste gebracht te worden aan de telefoondienst.
Zoals beschreven (…) dient KPN deze gegevens tegen marginale kosten ter beschikking te stellen aan diegenen die een universele gids willen uitgeven. Het college heeft van KPN geen informatie mogen ontvangen waaruit blijkt dat de berekening van het college aangaande het tarief per set van abonneegegevens onjuist is.
Naast de naam, adres, postcode, woonplaats en telefoonnummer dient KPN ook alle overige gegevens te verstrekken die KPN als telecomoperator, zoals bedoeld in artikel 42 van Pro het BOht, uit hoofde van het uitvoeren van de telefoondienst vraagt en waarover zij derhalve kan beschikken en die "kant en klaar" door de klant worden verstrekt. Indien KPN extra kosten maakt ter verkrijging van deze gegevens dan mag KPN, aldus overweging 77 van het bestreden besluit, deze marginale kosten doorberekenen in de prijs van de set van abonneegegevens, op voorwaarde dat KPN op transparante wijze kan aantonen dat zij deze kosten ook daadwerkelijk maakt. Met andere woorden indien KPN kan aantonen dat er investeringen gedaan zijn om deze basisvermeldingsgegevens daadwerkelijk ter beschikking te stellen mag de prijs voor de basisvermeldingsgegevens worden vermeerderd met een redelijke rendement op dit geïnvesteerd vermogen. KPN moest bij het bepalen van het redelijk rendement het bepaalde in het oordeel van het college inzake price caps (…) volgen.
Ook (…) geldt dat KPN door middel van de door haar verstrekte informatie niet aannemelijk heeft kunnen maken dat deze kosten daadwerkelijk gemaakt worden, aangezien telkens slechts de integrale kosten worden onderbouwd.
Het college merkt daarnaast het volgende op. KPN kiest ervoor om de voor de telefoongids benodigde gegevens niet in één keer bij aanmelding of wijziging, door middel van één formulier op te vragen doch dit gefaseerd te doen. Het is het college onduidelijk waarom voor deze extra handeling, leidend tot extra kosten, is gekozen. Het staat KPN uiteraard vrij om de inrichting van het bewerkingsproces op een door haar gewenste manier in te richten, maar het lijkt het college niet redelijk de extra kosten die het gevolg zijn van deze aangepaste manier ten laste van derden te laten komen. Immers, de gegevens kunnen op vrij eenvoudige wijze ook bij aanmelding worden verkregen.
(…) Het door KPN aangehaalde rapport van PWC noemt een bedrag
(…) per gegeven. PWC heeft zich bij de berekening van dit bedrag echter niet gebaseerd op de marginale kosten methode."
Ter zitting van het College heeft de OPTA verslag gedaan van de resultaten van door haar gedane navraag in andere lidstaten omtrent de vraag welke gegevens verstrekt dienen te worden en omtrent de vraag welke vergoeding tegenover de verstrekking dient te staan. Beantwoording is geschied door de autoriteiten in Noorwegen, Zweden, Denemarken, Ierland en Spanje. Uit de antwoorden maakt de OPTA op dat, voor wat betreft de te verstrekken gegevens, de situatie in genoemde landen globaal aansluit op hetgeen de OPTA voorstaat. Voor wat betreft de vergoeding overheerst volgens de OPTA in vermelde landen de marginale kostenbenadering.
4. Het standpunt van appellante in hoger beroep
4.1 In hoger beroep heeft appellante onder meer het volgende aangegeven:
" Ten gevolge van een recente herstructurering, wordt een gedeelte van de activiteiten van KPN Media thans door Telemedia Nederland B.V. ("Telemedia") verricht. Thans verzorgt KPN Telecom de activiteiten als operator, terwijl de activiteiten als uitgever van telefoongidsen en als aanbieder van de abonnee-informatiedienst door Telemedia worden verricht."
Voorts heeft appellante, samenvattend weergegeven en voorzover van thans van belang, de volgende grieven aangevoerd tegen de uitspraak van de rechtbank.
4.2 Binnen de KPN-groep zijn twee diensten te onderscheiden: die van appellante als aanbieder van vaste telefoondiensten en die van Telemedia als uitgever van universele telefoongidsen. Bij de aanvraag van een telefoonaansluiting verzamelt appellante - naast gegevens betreffende de contractspartij, de contactpersoon, de facturering en de (technische) aard van de aansluiting - enkel de volgende reeks gegevens: naam, adres, woonplaats, postcode, telefoonnummer, faxindicatie, geheim, in gids en abonnee-informatiebestand, alleen in abonnee-informatiebestand en eventueel wel of niet te gebruiken voor direct marketingactiviteiten. Laatstbedoelde reeks gegevens, die appellante aanmerkt als de basisvermeldingsgegevens, is niet nodig voor de verlening van vaste telefoondiensten, maar wordt primair aangelegd om te kunnen voldoen aan de verplichting uit artikel 43 van Pro het BOHT. Enkel deze basisvermeldingsgegevens is appellante verplicht uit hoofde van deze bepaling aan derden, zoals Telemedia, te verstrekken.
Eventuele verlangens tot extra vermeldingen, zoals beroepsvermeldingen, vermeldingen onder een andere naam of in een andere gemeente en mobiele telefoonnummers (van een andere aanbieder) worden niet door appellante verzameld of verwerkt. Binnen de KPN-groep verzamelt Telemedia, via eigen brochures en formulieren, zelf de extra vermeldingen die abonnees zowel van appellante als van andere aanbieders opgenomen wensen te zien in de universele telefoongids.
Om concurrentie op de markt voor het uitgeven van telefoongidsen te bevorderen, zijn slechts de basisvermeldingsgegevens als grondstof nodig. Evenals Telemedia dienen andere derden extra vermeldingen zelf te verzamelen. Artikel 7.5 van de Wet en artikel 43 van Pro het BOHT strekken er niet toe derden te laten profiteren van de inspanningen en kosten van Telemedia en dienen restrictief te worden uitgelegd.
Indien artikel 43 van Pro het BOHT ertoe zou verplichten ook extra vermeldingen te leveren, dan zou dit het onwenselijke gevolg hebben, dat aanbieders dergelijke gegevens moeten gaan verzamelen, terwijl ze er zelf geen behoefte aan hebben. Ook zou dit leiden tot discriminatie tussen appellante en andere aanbieders c.q. tussen Telemedia en andere uitgevers.
De OPTA heeft in het besluit van 4 december 2000 dus een te ruime uitleg gegeven aan het begrip "nummers met bijbehorende informatie" en miskend dat de activiteiten van appellante enerzijds en van Telemedia anderzijds van elkaar gescheiden zijn. Dat KPN in het verleden haar aanbieders- en uitgeversfunctie niet zuiver scheidde, lag voor de hand, omdat KPN toen de enige aanbieder en de enige gidsuitgever was en kan nu dus niet bepalend zijn voor de interpretatie van artikel 6, derde lid, van de Spraakrichtlijn.
Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank het tegen het besluit van 4 december 2000 gerichte beroep ten onrechte ongegrond verklaard.
4.3 Ingevolge artikel 43 van Pro het BOHT dient de prijs waartegen de nummers met bijbehorende informatie ter beschikking worden gesteld kostengeoriënteerd te zijn. Dit betekent dat de prijs, anders dan de rechtbank met de OPTA meent, een afspiegeling moet zijn van de onderliggende, voor het verzamelen, behandelen en ter beschikking stellen gemaakte kosten, vermeerderd met een zekere winstopslag als rendement voor geïnvesteerd vermogen.
Wat kostengeoriënteerd in artikel 43 van Pro het BOHT betekent, wordt bepaald door de betekenis die dit begrip toekomt in artikel 6, derde lid, van de Spraakrichtlijn. Voor de door appellante verdedigde opvatting hierover pleit het standpunt van de Commissie, zoals verwoord in haar persbericht van 11 april 1997 ter gelegenheid van de schikking in de zaak ITT Promedia vs. Belgacom (kenmerk IP/97/292). Ook de uitwerking die in de artikelen 17 en 18 van de Spraakrichtlijn aan het begrip "kostengeoriënteerd" wordt gegeven, wijst op de door appellante bepleite ruime betekenis van dit begrip. De goedkeuring door de OPTA van het toerekeningssysteem zoals appellante dit heeft ontwikkeld ter uitvoering van artikel 35 van Pro het BOHT (en daarmee van de artikelen 17 en 18 van de Spraakrichtlijn) is hiermee bovendien in overeenstemming. Dit geldt ook voor het toerekeningssysteem zoals dit door TNT Postgroep in eigen richtsnoeren wordt gehanteerd ter uitvoering van de Postrichtlijn (Richtlijn 97/67/EG van 15 december 1997, Pb 1998, L 15/14)). Hieruit blijkt namelijk dat alle kosten (directe en algemene) proportioneel dienen te worden toegerekend aan de verschillende diensten waarvoor deze kosten zijn gemaakt.
Appellante beroept zich op de praktijk in Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en België, waar de algemene kosten proportioneel mogen worden toegerekend aan het beschikbaar stellen van gegevens ten behoeve van het uitgeven van telefoongidsen. Ook in Oostenrijk en Ierland zijn de tarieven mede georiënteerd op de kosten van het verzamelen en bewerken van de basisvermeldingsgegevens.
In punt 128 van het hoger beroepschrift vermeldt appellante:
" (…) KPN Telecom is van oordeel dat (conform de hierboven weergegeven uitleg van artikel 17 en Pro 18 lid 3 Spraakrichtlijn):
a. alle directe kosten gemoeid met het creëren van basisvermeldingsgegevens (en eventuele andere bijbehorende gegevens) en het ter beschikking stellen daarvan volledig in aanmerking moeten worden genomen;
b. algemene kosten die mede strekken tot het doel onder a.:
(i) waar mogelijk mogelijk moeten worden toegerekend op basis van een
rechtstreekse analyse van de oorsprong van die kosten;
(ii) (waar (i) niet mogelijk is) zo mogelijk moeten worden toegerekend op
basis van een indirecte koppeling met andere kostencategorieën;
(iii) (waar (ii) niet mogelijk is) moeten worden toegerekend op basis van een
algemene verdeelsleutel, berekend aan de hand van de verhouding tussen alle aan het onder a.
bedoelde doel toegerekende kosten enerzijds en alle aan andere doeleinden toegerekende kosten
anderzijds, en (in ieder van de gevallen (i), (ii) en (iii)) in aanmerking moeten worden genomen voor
zover zij moeten worden toegerekend aan het onder a. bedoelde doel."
Uitgaande van een aldus gehanteerd begrip kostenoriëntering komt appellante in de punten 135 tot en met 144 van haar hoger beroepschrift tot een met basisvermeldingsgegevens
- nog steeds in de door appellante gedefinieerde zin - gemoeid totaalbedrag van fl. 18,8 mln. Rekenend met drie licentienemers (te weten: appellante voor universele telefoongidsen; appellante voor universele abonnee-informatiediensten; Denda Directory Services B.V., welke vennootschap begin 2000 de gidsdienstactiviteiten van Denda heeft overgenomen) en na aftrek van met de gegevens verkregen inkomsten, komt het bedrag per licentienemer voor 1998 neer op fl. 5,47 mln. Daarnaast worden nog wat kosten gemaakt in verband met de terbeschikkingstelling.
Ook het vereiste dat ter beschikking wordt gesteld "op niet-discriminerende voorwaarden" brengt mee dat voor het beschikbaar stellen aan derden eenzelfde prijs in rekening wordt gebracht als voor het beschikbaar stellen aan de universele dienstverlener. Hierbij is van belang te benadrukken dat "intern" binnen de KPN-groep dezelfde beperkingen in acht worden genomen als worden opgelegd aan derden. De stelling van de OPTA dat de kosten voor het verkrijgen van de basisvermeldingsgegevens ten laste zouden worden gebracht van de telefoondienst c.q. in het telefoontarief worden verdisconteerd, is onjuist.
5. Overwegingen
5.1 Aanleiding tot de onderhavige procedure vormden klachten die tegen KPN en PTT Telecom B.V. waren ingediend bij brieven van 11 december 1997 en 7 januari 1998 over door KPN gestelde voorwaarden voor de verstrekking van gegevens. Verweerder heeft deze klachten na gedeeltelijke inwerkingtreding van de Wet per 15 december 1998 behandeld als een aanvraag om een oordeel als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit ONP-geschillenbeslechting. Nu noch de klagers, noch appellante zich tegen deze benadering hebben verzet, gaat ook het College ervan uit, dat sprake was van een dergelijke aanvraag.
Een aanvraag om een oordeel dient ingevolge artikel 4, aanhef en onder b, van het Besluit ONP-geschillenbeslechting aan te geven over welke beslissing van de aanbieder c.q. over welk handelen dan wel nalaten van de aanbieder een oordeel wordt gevraagd. Het gevraagde oordeel dient dus betrekking te hebben op een beslissing die is genomen c.q. een handelen of een nalaten dat heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat het oordeel van de OPTA, gegeven bij het primaire besluit van 29 september 1999 en, met wijziging, gehandhaafd bij besluit van 4 december 2000, betrekking diende te hebben op (in een beslissing, handelen of nalaten tot uitdrukking komend) gedrag van KPN of PTT Telecom B.V. dat voorafgaand aan het tijdstip van de aanvraag heeft plaatsgevonden.
Zowel ingeval als tijdstip van de aanvraag het tijdstip van indiening van de klachten wordt beschouwd (11 december 1997 c.q. 7 januari 1998) als ingeval als zodanig tijdstip wordt aangemerkt het moment waarop de klacht tengevolge van de gedeeltelijke inwerking-treding van de Wet werd geconverteerd in een aanvraag op grond van artikel 2, derde lid, van het Besluit ONP-geschillenbeslechting (op of kort na de inwerkingtreding van dit besluit op 15 december 1998), vond het door de OPTA te beoordelen gedrag plaats in de periode waarin de KPN-activiteiten als aanbieder enerzijds en als uitgever anderzijds waren verenigd binnen één vennootschap, te weten PTT Telecom B.V. Blijkens het beroepschrift van appellante bij de rechtbank werden immers van begin 1997 tot 28 november 2000 binnen het verband van deze ene rechtspersoon de aanbiedersactiviteiten verricht door de Business Unit Vaste Telefonie en de uitgeversactiviteiten door de Business Unit Telecommerce. De OPTA heeft dus terecht dit organisatieverband tot uitgangspunt van haar beoordeling genomen.
5.2 Naar aanleiding van de aanvraag heeft de OPTA geoordeeld dat sprake was van een niet-naleving van de verplichting, verwoord in artikel 43 van Pro het BOHT. Ingevolge deze bepaling rust de hierin vervatte verplichting om nummers met bijbehorende informatie beschikbaar te stellen op degene die, voorzover hier van belang, een nummer van de vaste openbare telefoondienst als bedoeld in artikel 42, onderdeel a, van het BOHT in gebruik geeft. Aangezien een rechtens afdwingbare verplichting zich dient te richten tot een in het rechtsverkeer aan te spreken persoon, dient PTT Telecom B.V. te worden beschouwd als de rechtspersoon op wie de in artikel 43 opgenomen Pro verplichting rust en niet een tot deze vennootschap behorende business unit die rechtspersoonlijkheid ontbeert. PTT Telecom B.V. diende in de periode waarop het oordeel van de OPTA betrekking had dus de door haar in gebruik gegeven nummers met bijbehorende informatie beschikbaar te stellen ten behoeve van de beschikbaarstelling van - kort gezegd - uniforme telefoongidsen.
Vast staat dat PTT Telecom B.V. beschikte over verschillende soorten informatie, die verband hielden met de door haar uitgegeven nummers. Naast gegevens betreffende de contractspartij, de contactpersoon, de facturering en de (technische) aard van de aansluiting, welke gegevens in het onderhavige geding niet aan de orde zijn, bevat deze informatie twee categorieën gegevens. De eerste categorie betreft naam, adres, woonplaats en postcode van degene aan wie het nummer is uitgegeven alsmede een eventuele vermelding of het nummer (uitsluitend) als faxlijn wordt gebruikt. De tweede categorie betreft zogenoemde extra vermeldingen, zoals vermelding van een beroep, van een andere naam, in een andere gemeente of van mobiele telefoonnummers.
Niet in geschil is dat appellante ingevolge artikel 43 van Pro het BOHT de eerstbedoelde categorie gegevens beschikbaar moet stellen. Wel in geschil of appellante ook de tweede categorie gegevens beschikbaar moet stellen. De nationale rechtsvraag die appellante en de OPTA in zoverre verdeeld houdt, betreft de vraag of het begrip "bijbehorende informatie" in artikel 43 mede Pro deze tweede categorie gegevens bevat.
Artikel 43 van Pro het BOHT geeft in Nederland uitvoering aan artikel 6, derde lid, van de Spraakrichtlijn, welke bepaling wil bereiken dat de organisaties die telefoonnummers toewijzen alle redelijke verzoeken honoreren om "de relevante informatie" onder bepaalde voorwaarden beschikbaar te stellen. Beantwoording van de rechtsvraag die partijen verdeeld houdt, vergt dus een interpretatie van het begrip "relevante informatie" in de zin van artikel 6, derde lid, van de Spraakrichtlijn.
5.3 Ingevolge artikel 43 van Pro het BOHT dient verstrekking van de nummers met bijbehorende informatie plaats te vinden op "billijke, kostengeoriënteerde en niet-discriminerende voorwaarden". Appellante en de OPTA houdt verdeeld hoe ingevolge dit voorschrift de vergoeding voor te verstrekken gegevens dient te worden bepaald.
Appellante huldigt hierbij de onder 4.2 van deze uitspraak weergegeven opvatting, die er
- kort gezegd - op neerkomt, dat alle onderliggende kosten die zijn gemaakt voor het verzamelen, behandelen en ter beschikking stellen van gegevens, vermeerderd met een zekere winstopslag als rendement voor geïnvesteerd vermogen en verminderd met inkomsten die met de gegevens zijn verkregen, vergoed dienen te worden door de verschillende gegevensafnemende universele gidsuitgevers en abonnee-informatiediensten gezamenlijk, elk voor een gelijk deel (waarbij appellante ook de Business Unit Telecommerce van PTT Telecom als één van de afnemers beschouwt). Dit standpunt betreft overigens enkel de categorie gegevens tot de verstrekking waarvan appellante zich gehouden acht.
De OPTA, die - naar uit het voorgaande blijkt - uitgaat van een ruimere reeks van te verstrekken gegevens, onderscheidt met betrekking tot de vergoedingsverplichting twee regimes.
Het eerste regime betreft de nummers met naam, adres, woonplaats en postcode van degene aan wie het nummer is uitgegeven. De kosten, verbonden aan de verkrijging van deze gegevens zijn volgens de OPTA onlosmakelijk verbonden met de telefoondienst en moeten ten laste van deze dienst worden gebracht. Bedoelde gegevens dienen dan ook beschikbaar te worden gesteld tegen de marginale kosten, gemoeid met het daadwerkelijk ter beschikking stellen ervan.
Het tweede door de OPTA onderscheiden regime betreft de extra vermeldingsgegevens, die OPTA - anders dan appellante - ook tot de basisvermeldingsgegevens rekent. Indien appellante ter verkrijging van deze extra gegevens extra kosten heeft gemaakt, dan mag zij deze doorberekenen. Hiermee bedoelt de OPTA dat appellante dan in de prijs een component mag opnemen ter voorziening in een redelijk rendement op het vermogen dat is geïnvesteerd om deze extra gegevens - zo staat in het besluit van 4 december 2000 - daadwerkelijk ter beschikking te stellen. Het is aan appellante om aan te tonen dat extra kosten als hierbedoeld door haar zijn gemaakt. Hierin is appellante volgens de OPTA niet geslaagd.
De nationale rechtsvraag die partijen op dit punt verdeeld houdt, betreft dus de betekenis die toekomt aan de zinsnede "op billijke, kostengeoriënteerde en niet-discriminerende voorwaarden" in artikel 43 van Pro het BOHT. Ook in zoverre geeft artikel 43 van Pro het BOHT uitvoering aan artikel 6, derde lid, van de Spraakrichtlijn, waar deze zinsnede letterlijk aan is ontleend en waarin voorts nog is aangegeven dat op bedoelde voorwaarden alle "redelijke" verzoeken om informatie beschikbaar te stellen dienen te worden gehonoreerd. Beantwoording van de tweede rechtsvraag die partijen verdeeld houdt, vergt dus eveneens een interpretatie van een gedeelte artikel 6, derde lid, van de Spraakrichtlijn.
5.4 Gelet op de standpunten die partijen terzake van de beide hen verdeeld houdende rechtsvragen hebben betrokken alsmede de - door hen gestelde - praktijk in de verschillende lidstaten, die niet wijst op een eenduidige beantwoording van deze vragen, ziet het College aanleiding om het Hof van Justitie te vragen om bij wijze van prejudiciële beslissing een uitspraak te doen over de uitlegging van artikel 6, derde lid, van de Spraakrichtlijn.
6. De beslissing
Het College:
Verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij wege van prejudiciële beslissing op de voet van artikel 234 EG Pro antwoord te geven op de navolgende vragen:
1. Dient "relevante informatie" in artikel 6, derde lid, van Richtlijn 98/10/EG (Pb 1998, L 101/24) aldus te worden uitgelegd dat
hieronder enkel wordt verstaan de door de betrokken organisaties uitgegeven nummers met naam, adres, woonplaats en
postcode van degene aan wie het nummer is uitgegeven alsmede een eventuele vermelding of het nummer (uitsluitend)
als faxlijn wordt gebruikt, of vallen onder "relevante informatie" tevens andere gegevens waarover de organisaties
beschikken, zoals extra vermelding van een beroep, van een andere naam, in een andere gemeente of van mobiele
telefoon-nummers?
2. Dient "redelijke verzoeken honoreren (…) op billijke, kostengeoriënteerde en niet-discriminerende voorwaarden" in de onder
1 bedoelde bepaling aldus te worden uitgelegd dat:
a. nummers met naam, adres, woonplaats en postcode van degene aan wie het nummer is uitgegeven beschikbaar dienen
te worden gesteld tegen een vergoeding van enkel de marginale kosten, gemoeid met het daadwerkelijk ter beschikking
stellen ervan, en
b. andere dan de onder a vermelde gegevens beschikbaar dienen te worden gesteld tegen een vergoeding die strekt tot
dekking van de kosten waarvan de verstrekker van deze gegevens aantoont dat hij deze heeft gemaakt om de gegevens te
verkrijgen c.q. te verstrekken?
Houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. C.J. Borman en mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van
mr. F.W. du Marchie Sarvaas, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 januari 2003.
w.g. D. Roemers w.g. W.F. du Marchie Sarvaas