Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
No.AWB 03/240 9 april 2003
9500 Mededingingswet
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening hangende het hoger beroep in de zaak van:
Nederlandse Omroep Stichting, gevestigd te Hilversum, verzoekster,
gemachtigden: mr. G.J.M. Cartigny en mr. J.J. Feenstra, beiden advocaat te Rotterdam,
tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 11 december 2002 in de gedingen tussen verzoekster alsmede Holland Media Groep S.A., gevestigd te Luxemburg (Luxemburg), en de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit,
te Den Haag,
waaraan voorts als partij heeft deelgenomen:
N.V. Holdingmaatschappij De Telegraaf, gevestigd te Amsterdam.
1. De procedure
Op 21 januari 2003 heeft het College van verzoekster een hoger beroepschrift ontvangen waarbij verzoekster beroep instelt tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van
11 december 2002, kenmerk MEDED 01/2430-RIP en MEDED 01/2474-RIP.
Bij brief van 24 januari 2003, ingekomen bij het College op 27 januari 2003, heeft verzoekster de gronden van het hoger beroep aangevuld.
Voorts heeft verzoekster zich bij brief van 18 februari 2003, ingekomen bij het College op 19 februari 2003, tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen.
Bij faxberichten van onderscheidenlijk 5 maart 2003 en 6 maart 2003 hebben N.V. Holding Maatschappij De Telegraaf (hierna: De Telegraaf) en Holland Media Groep S.A. (hierna: HMG) het College bericht als partij aan het geding te willen deelnemen.
De voorzieningenrechter heeft het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening behandeld ter zitting van 26 maart 2003. Verzoekster werd hierbij vertegenwoordigd door haar gemachtigden; de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: dgNma) door mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag; HMG door
mr. O.W. Brouwer en mr. C.E. Schillemans, beiden advocaat te Amsterdam; De Telegraaf door mr. J. Pel, advocaat te Amsterdam.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Mededingingswet (hierna: Mw) is, voor zover van belang voor de beoordeling van het onderhavige verzoek, het volgende bepaald.
" Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
i. economische machtspositie: positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen;
j. overtreding: een handeling die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens deze wet;
(…)
Artikel 24
1. Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.
(…)
Artikel 56
1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de directeur-generaal de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:
a. een boete opleggen;
b. een last onder dwangsom opleggen.
(…)
Artikel 62
1. De directeur-generaal beslist bij beschikking omtrent het opleggen van een boete of een last onder dwangsom.
(…)
Artikel 63
1. De werking van een beschikking als bedoeld in artikel 62, eerste lid, wordt opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist.
2. Het eerste lid geldt niet voor zover in de beschikking een last onder dwangsom is opgelegd, en de directeur-generaal zulks in de beschikking uitdrukkelijk heeft bepaald."
2.2 De geschiedenis van de totstandkoming van de Mw bevat, voor zover hier van belang, de hierna volgende passages.
Uit de adviesaanvraag aan de Sociaal-Economische Raad en aan de Commissie Economische Mededinging van 16 februari 1994:
" 1.1
Aanleiding tot de adviesaanvraag
Tijdens het mondeling overleg met de Vaste commissie voor Economische Zaken van de Tweede Kamer op 25 november 1992 over een "Europeser" Nederlands mededingingsbeleid heeft die commissie ingestemd met de totstandbrenging van een nieuwe mededingingswet (Kamerstukken II 1992/93, 22 093, nr. 7). Bij de nieuwe mededingingswet zal het misbruiksysteem worden van de bestaande Wet economische mededinging worden vervangen door een verbodssysteem, dat aansluit bij het mededingingsregime van de Europese Unie.
Hierover wordt bij deze advies gevraagd aan de Sociaal-Economische Raad en de Commissie economische mededinging.
(…)
4.12
Bezwaar en beroep
Volgens artikel 6:16 van Pro de Algemene wet bestuursrecht schort bezwaar of beroep niet de werking op van het besluit waartegen het is gericht, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald. Het is de bedoeling dat ook in de nieuwe mededingingswet als regel zal gelden, dat bezwaar of beroep tegen besluiten op basis van die wet geen opschonende werking heeft. Dit komt overeen met de regel van het EG-mededingingsrecht dat in principe, zodra de in een boetebeschikking van de Europese Commissie gestelde termijn is verstreken, tot inning van de schuldvordering zal worden overgegaan. Die regel geldt ook, indien de onderneming tot welke de beschikking is gericht daartegen beroep heeft ingesteld. In de nieuwe mededingingswet zal evenwel op de regel een uitzondering worden gemaakt voor een bezwaarschrift dat tegen een sanctiebeschikking wordt ingediend. In verband met het ingrijpende karakter van sanctiebeschikkingen wordt het wenselijk geacht dat zij nog niet in werking treden, indien zij binnen het bestuursorgaan dat ze vaststelt mogelijk heroverwogen kunnen worden. Heeft de bezwaarschriftprocedure evenwel niet tot heroverweging geleid, dan is er uit een oogpunt van de doelmatigheid van de handhaving geen aanleiding aan de instelling van beroep ook opschonende werking te verbinden."
Uit het Advies van de Raad van State, ontvangen 19 februari 1996 (Tweede Kamer,
1995-1996, 24 707, A):
" De Raad wijst er voorts op dat artikel 62 bepaalt Pro dat de werking van de beschikking waarbij een boete of een last onder dwangsom is opgelegd, wordt opgeschort totdat de bezwaartermijn is verstreken of, indien bezwaar is gemaakt, op het bezwaar is beslist. Aan het beroep op de rechter komt geen schorsende werking toe. Dit betekent dat de geadresseerde van de beschikking gehouden is de boete te betalen binnen de in artikel 66 genoemde Pro termijn, en daartoe op grond van artikel 67 kan Pro worden gedwongen door middel van een dwangbevel, nog voordat hij de gegrondheid van de boete-oplegging aan rechterlijke toetsing heeft kunnen onderwerpen. Naar het oordeel van de Raad staat het onthouden van schorsende werking op gespannen voet met artikel 6, eerste en tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van mens en de fundamentele vrijheden. De Raad beveelt aan schorsende werking aan het beroep te verlenen."
Uit het Nader rapport, ontvangen 26 april 1996 (Tweede Kamer, 1995-1996, 24 707, nrs. 1-2):
" Onder verwijzing naar artikel 6, eerste en tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) beveelt de raad voorts aan schorsende werking aan het beroep tegen sanctiebeschikkingen te verlenen. In het wetsvoorstel was er, in navolging van het kabinetsstandpunt over het advies van de Commissie voor de Toetsing van Wetgevingsprojecten «Handhaving door bestuurlijke boeten» (kamerstukken 1993/94, 23 400 VI, nr. 48) voor gekozen bezwaar wel, maar beroep niet de sanctiebeschikking te doen opschorten. Naar mijn mening blijkt noch uit de tekst van artikel 6, eerste en tweede lid, noch uit jurisprudentie dat geen invordering van een boete mag plaatsvinden voordat de rechter zich erover heeft uitgesproken. Het feit dat het hier in de regel zal gaan om ingrijpende sancties is wel een argument om ook aan beroep schorsende werking te verlenen. Daar staat tegenover dat zo'n regeling, zeker als het om hoge boeten gaat, kan uitlokken tot het aantekenen van bezwaar of beroep louter vanwege het rentevoordeel. Een en ander nog eens tegen elkaar afwegend heb ik er alsnog voor gekozen de werking van een sanctiebeschikking op te schorten totdat de beroepstermijn is verstreken of op het beroep is beslist (zie de artikelen 63 (nieuw) en 80 (nieuw) van het wetsvoorstel). In samenhang daarmee is in de artikelen 67 (nieuw), tweede lid, en 81 (nieuw) bepaald dat wettelijke rente in rekening wordt gebracht als niet is betaald binnen de gestelde termijn."
Uit de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, 1995-1996, nr. 3):
" Eerste lid In het bestuursrecht geldt als hoofdregel dat het maken van bezwaar of instellen van beroep geen schorsing van het omstreden besluit met zich meebrengt (art. 6.16 Awb). De Toetsingscommissie adviseert bij bestuurlijke boeten aan bezwaar schorsende werking te verlenen. Naar mijn mening is het in het onderhavige geval, gelet op het ingrijpende karakter van de sanctiebeschikkingen waar het hier om gaat, gewenst om ook aan beroep schorsende werking te verlenen. (…)
Ingeval een last wordt opgelegd, kan het voor degene te wiens behoeve die last is opgelegd, bijzonder nadelig zijn als de uitvoering van de last gedurende de beroepstermijn en eventueel de behandeling van bezwaar en beroep als dat wordt ingesteld, wordt opgeschort. De directeur kan dan ook bepalen dat de beschikking voor dat gedeelte wel meteen werkt (tweede lid)."
2.3 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Met het oog op de uitgave van een zaterdagbijlage bij De Telegraaf, bevattende het totale wekelijkse programmaoverzicht van alle omroepen, heeft De Telegraaf verzoekster en HMG benaderd met het verzoek de aan hen toebehorende wekelijkse programmaoverzichten aan haar ter beschikking te stellen.
Verzoekster en HMG hebben geweigerd aan dit verzoek te voldoen.
- Op 2 januari 1998 heeft De Telegraaf de directeur-generaal van de Nederlandse
mededingingsautoriteit (hierna: de dg-Nma) verzocht om aan verzoekster en aan HMG een last onder dwangsom op te
leggen in verband met overtreding door verzoekster en HMG van artikel 24, eerste lid, van de Mededingingswet.
- Bij brief van 10 september 1998 heeft de dg-Nma - onder meer - vastgesteld dat verzoekster en HMG artikel 24, eerste lid, van de Mw overtreden; de beslissing op het verzoek van De Telegraaf om aan hen een last onder dwangsom op te leggen wordt door de dg-Nma aangehouden.
- Bij brieven van respectievelijk 21 oktober 1998 en 22 oktober 1998 hebben HMG en verzoekster tegen deze brief van de dg-Nma bezwaar gemaakt.
- Bij besluit van 16 februari 2000 heeft de dg-Nma door middel van een last onder dwangsom verzoekster en HMG bevolen tegen redelijke voorwaarden de wekelijkse programmaoverzichten te verstrekken aan De Telegraaf. Daarbij heeft de dg-Nma toepassing gegeven aan artikel 63, tweede lid, van de Mw dat hem de bevoegdheid geeft de in het eerste lid van dat artikel opschortende werking van bezwaar tegen een besluit dat een last onder dwangsom inhoudt, te schorsen.
- Bij brief van 15 maart 2000, nader aangevuld bij brief van 25 april 2000, heeft verzoekster tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
- Bij brief van 28 maart 2000, nader aangevuld bij brief van 12 april 2000, heeft HMG eveneens bezwaar gemaakt tegen het besluit van de dg-Nma van 16 februari 2000.
- Op onderscheidenlijk 26 april 2000 en 31 mei 2000 hebben verzoekster en HMG de president van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam verzocht een voorlopige voorziening te treffen strekkende - onder meer - tot schorsing van de onmiddellijke werking van de last onder dwangsom.
- Bij uitspraak van 22 juni 2000 op de (gevoegde) verzoeken om voorlopige voorziening heeft de president de verzoeken toegewezen.
- Bij besluit van 3 oktober 2001 heeft de dg-Nma de bezwaren van verzoekster en van de HMG ongegrond verklaard en de last onder dwangsom gehandhaafd. Tevens heeft de dg-Nma met toepassing van artikel 63, tweede lid, van de Mw, besloten tot onmiddellijke werking van de last onder dwangsom.
- Bij beroepschriften van onderscheidenlijk 2 november 2001en 9 november 2001 hebben verzoekster en HMG tegen dit besluit beroep ingesteld bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam.
- Bij brief van 18 december 2001 heeft HMG de gronden van het beroepschrift aangevuld
- Bij brief van 19 december 2001 heeft verzoekster de gronden van haar beroepschrift aangevuld.
- Bij uitspraak van 11 december 2002 heeft de arrondissementsrechtbank te Rotterdam het beroep van verzoekster ongegrond en het beroep van HMG gegrond verklaard.
- Bij brieven van 20 januari 2003, door het College ontvangen op 21 januari 2003, hebben verzoekster en de dg-Nma tegen deze uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld.
- Bij brief van 18 februari 2003 heeft verzoekster de voorzieningenrechter van het College verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Voor het overige gaat de voorzieningenrechter uit van de feiten en omstandigheden zoals die in de in rubriek 1 aangeduide uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 december 2002 zijn weergegeven. Die feiten en omstandigheden worden geacht hier te zijn herhaald en ingelast.
3. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster heeft ter ondersteuning van haar verzoek om voorlopige voorziening, onder meer, het volgende aangevoerd.
Het belang van verzoekster en de publieke omroepverenigingen bij deze procedure is uitzonderlijk groot. De programmabladen zijn bij uitstek voor de omroeporganisaties het communicatie- en bindmiddel in de richting van de leden en abonnees. De uitvoering van de last conform het besluit van de dg-Nma zal leiden tot onherstelbare gevolgen voor de programmabladen van de publieke omroepen, die niet kunnen worden teruggedraaid. Uit het rapport van het bureau Meinhardt communicatie/consultancy te Breukelen van mei 1998, waarvan de conclusies blijkens de brief van dit bureau van 4 april 2000 in latere jaren niet zijn gewijzigd, blijkt dat, indien programmagegevens worden opgenomen in gratis bijlagen bij de zaterdagedities van de in Nederland verschijnende dagbladen, het abonneebestand van de publieke omroepen binnen een tijdbestek van twee jaar zal worden gehalveerd en dat het oplageverlies voor sommige omroepverenigingen nog verder kan gaan dan 50%. Het desastreuze effect op de programmabladen van gratis bijlagen met programmagegevens bij de zaterdageditie van De Telegraaf wordt bevestigd in het rapport van NIPO Consult te Amsterdam van juli 2001. De komst van gratis dagbladbijlagen (met of zonder extra informatie) zal volgens dit rapport, afhankelijk van de omroep, leiden tot een abonneeverlies van 28 respectievelijk 25% (EO) tot ongeveer 50 respectievelijk 40% (AVRO, KRO en TROS). Het ledenverlies voor omroepen als AVRO, KRO en TROS zal eveneens 40 tot 50% bedragen.
Een oplageverlies van 40 tot 50% zal zonder twijfel leiden tot het volledig verdwijnen van de titel uit de markt. Voor de productie van omroepbladen zijn de vaste kosten over het algemeen hoog. Een substantiële verlaging van oplage zal al snel leiden tot een situatie van verlies. Een dergelijke situatie impliceert een aanzienlijke prijsverhoging voor de omroepbladen van de publieke omroepen die de verschillen met de gratis bijlage bij de zaterdageditie van een dagblad alleen maar groter maken en die onvermijdelijk tot stopzetting van het programmablad zou moeten leiden. Met het verdwijnen van het omroepblad verliest de betrokken omroep zijn communicatiemiddel bij uitstek met de achterban. De exploitatie van een omroepblad is niet zo zeer een economische activiteit van een zendgemachtigde, een omroepblad raakt het wezen van een omroepvereniging. Het verdwijnen van een programmablad veroorzaakt dan ook een schade die veel verder gaat dan een louter financiële schade.
De hiervoor geschetste gevolgen zullen niet of slechts zeer ten dele kunnen worden teruggedraaid, indien in hoger beroep de onjuistheid van bedoeld besluit zou worden vastgesteld. Abonnees en leden zijn dan weg en komen niet meer terug.
Verzoekster is van mening dat in het kader van de belangenafweging die bij een verzoek om voorlopige voorziening, mede gezien in het licht van de bijzondere regeling van
artikel 63 van Pro de Mw, moet plaatsvinden, geoordeeld dient te worden dat de publieke omroepen onherstelbare schade zullen lijden in geval van onmiddellijke tenuitvoerlegging van de last onder dwangsom zoals voorzien in het bestreden besluit. De gevolgen van die tenuitvoerlegging zijn voor verzoekster aanzienlijk zwaarwegender dan voor De Telegraaf en andere uitgevers.
Op grond van het vorenstaande heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om bij wege van voorlopige voorziening de last onder dwangsom op te schorten, althans voorzover daartoe een voorlopige voorziening nodig is. Verzoekster stelt zich immers primair op het standpunt dat uit de ratio achter artikel 63, eerste lid, van de Mw voortvloeit dat de opschortende werking, als bedoeld in dit artikellid, niet alleen verbonden is aan het maken van bezwaar en het instellen van beroep, maar ook aan het instellen van hoger beroep. De rechtbank heeft weliswaar - naar verzoekster meent ten onrechte - geoordeeld dat de opschorting van rechtswege, als bedoeld in artikel 63, eerste lid, van de Mw, zich niet verder uitstrekt dan tot het tijdstip waarop op het beroep is beslist, maar dit sluit naar het oordeel van verzoekster op zichzelf niet uit dat die opschortende werking herleeft of opnieuw intreedt indien hoger beroep wordt ingesteld. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de werking van een besluit op grond van artikel 63, tweede lid, van de Mw zich niet verder uitstrekt dan tot het tijdstip waarop op het beroep is beslist. Vast staat dat de dg-Nma naar aanleiding van het hoger beroep van verzoekster geen nieuw besluit ex artikel 63, tweede lid, van de Mw heeft genomen. Aldus bezien is de opschortende werking tengevolge van het instellen van hoger beroep door verzoekster herleefd of opnieuw ingetreden en is de opheffing van die opschortende werking door de dg-Nma 'uitgewerkt'. Een voorlopige voorziening is derhalve niet nodig, zodat verzoekster de voorzieningenrechter primair verzoekt haar niet-ontvankelijk te verklaren wegens het ontbreken van processueel belang.
Voor het geval de voorzieningenrechter een andere zienswijze heeft ten aanzien van het primaire standpunt van verzoekster, heeft zij belang bij een schorsing van de last onder dwangsom en verzoekt, zij, subsidiair, de voorzieningenrechter een daartoe strekkende voorlopige voorziening te treffen met veroordeling van verweerder in de proceskosten.
Indien de voorzieningenrechter het subsidiaire verzoek afwijst, verzoekt verzoekster, meer subsidiair, de voorzieningenrechter haar bij wege van een voorlopige voorziening een nadere termijn te stellen waarbinnen zij aan de opgelegde last zal moeten voldoen.
4. Het standpunt van de dg-Nma
Met haar verzoek om toepassing van artikel 8:81 Awb Pro poogt verzoekster opnieuw te ontkomen aan een op haar rustende verplichting waarvan de dg-Nma reeds op
10 september 1998 heeft vastgesteld dat deze bestaat en die uiteindelijk heeft geleid tot een last onder dwangsom van 16 februari 2000. Toewijzing van het verzoek impliceert (andermaal) een premie op de weigering van verzoekster een einde te maken aan het misbruik van haar machtspositie op de markt van programmagegevens.
Verzoekster weigert ten principale de programmagegevens te leveren en wijst bovendien ieder overleg over de hoogte van de vergoeding van de hand. Dit terwijl het recht niet aan de kant van verzoekster staat. Reeds in 1995 heeft het Hof van Justitie in de Magill-zaak beslist dat het niet ter beschikking stellen van omroepgegevens in beginsel misbruik van machtspositie oplevert. Die uitspraak heeft een duidelijke vingerwijzing in de richting van de conclusie dat verzoekster de programmagegevens ter beschikking moet stellen.
Ook binnen de politiek heerst de opvatting dat de publieke omroep in ieder geval gehouden is deze programmagegevens aan derden tegen een redelijke vergoeding ter beschikking te stellen.
De dg-Nma mocht er redelijkerwijs van uitgaan dat verzoekster, als vertegenwoordiger van de publieke omroepen, gevolg zou geven aan zijn oordeel van 10 september 1998. Toen het tegendeel waar bleek, was de dg-Nma genoodzaakt de medewerking van verzoekster af te dwingen en heeft hij het besluit van 16 februari 2000 genomen.
De president van de rechtbank Rotterdam heeft op een daartoestrekkend verzoek van verzoekster het besluit van 16 februari 2000 geschorst voor zover de opschorting van de werking van de beschikking tot het opleggen van een last onder dwangsom is opgeheven. De president heeft daarbij een zeer restrictieve uitleg gegeven aan artikel 63, tweede lid, van de Mw, welke uitleg er feitelijk op neer komt dat schorsende werking van een last onder dwangsom slechts in zeer bijzondere omstandigheden kan worden opgeheven. De dg-Nma acht deze uitleg niet juist. De in artikel 56 van Pro de Mw neergelegde bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom is een, zogenaamde, herstelsanctie, dat wil zeggen een sanctie die is gericht op het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of het beperking van de gevolgen van een overtreding. Daarin onderscheidt deze sanctie zich van de bestuurlijke boete waarbij het gaat om een punitieve sanctie. Genoemd onderscheid heeft belangrijke consequenties voor de vraag of de dg-Nma van zijn in artikel 63, tweede lid, van de Mw vervatte bevoegdheid gebruik mag maken. Uit de letterlijke tekst van de geschiedenis van de totstandkoming van de Mw , alsmede uit de verwijzing daarin naar artikel 67, tweede lid, van de Mw, blijkt dat de afwijking van artikel 6:16 Awb Pro is ingegeven door de wens schorsende werking aan bezwaar en beroep tegen boetebeschikkingen te introduceren. Uit niets blijkt dat artikel 63, tweede lid, van de Mw aan de dg-Nma minder dan een discretionaire bevoegdheid geeft bij zijn beslissing om een last onder dwangsom onmiddellijke werking te geven. De zeer zware eisen die de president van de rechtbank aan de mogelijkheid van de toepassing van dit artikellid stelt en de door hem voorgeschreven gekwalificeerde belangenafweging zijn dan ook niet uit de tekst of uit de wetsgeschiedenis van artikel 63 af Pro te leiden.
De president heeft zijn uitspraak niet beperkt tot de bezwaarschriftenprocedure, maar deze uitdrukkelijk ook laten uitstrekken over de beroepsprocedure. De verzoeken om versnelde behandeling van onderscheidenlijk de dg-Nma en De Telegraaf zijn door de rechtbank niet gehonoreerd.
Op 3 oktober 2001 heeft de dg-Nma op de bezwaren van verzoekster tegen het besluit van 16 februari 2000 beslist. Deze beslissing werd vertraagd tengevolge van het feit dat door de Adviescommissie bezwaarschriften een zeer uitvoerig advies was uitgebracht en van het feit dat er bij de dg-Nma behoefte bestond aan een nadere deskundigenrapportage in de vorm van twee rapporten, waar partijen op moesten kunnen reageren.
Het door verzoekster tegen de beslissing op bezwaar ingestelde beroep is bij uitspraak van de rechtbank van 11 december 2002 ongegrond verklaard. Dit betekent dat het besluit van 16 februari 2000, dat mede voortbouwde op de Magill-uitspraak, uitvoerig voorwerp van heroverweging is geweest maar die heroverweging niet heeft geleid tot een ander besluit, terwijl die beslissing door de bodemrechter rechtmatig is bevonden. De thans in hoger beroep aangevoerde bezwaren van verzoekster vormen een herhaling van de stellingen die zij telkenmale (tevergeefs) heeft betrokken. Onder deze omstandigheden moet ervan worden uitgegaan die zich niet een situatie voordoet waarbij het hoogstwaarschijnlijk is dat de uitspraak van de rechtbank door het College zal worden vernietigd.
De rechtbank heeft zich op het - naar het oordeel van de dg-Nma juiste - standpunt gesteld dat artikel 63, eerste lid, van de Mw zich niet verder uitstrekt dan het beroep in eerste aanleg. Nu dit artikellid een uitzondering maakt op de in artikel 6:16 Awb Pro neergelegde hoofdregel van het bestuursprocesrecht dat de aanwending van een rechtsmiddel niet tot opschorting van de werking van het besluit leidt en de bedoeling van een last onder dwangsom nu juist is de overtreder van een norm tot het handelen in overeenstemming daarmee te dwingen, bestaat er geen aanleiding artikel 63, tweede lid, van de Mw ook in hoger beroep van toepassing te achten.
Evenmin bestaat er aanleiding om de door de president van de rechtbank Rotterdam in zijn uitspraak van 16 februari 2000 aan artikel 63, tweede lid, van de Mw gegeven interpretatie te laten doorwerken in de belangenafweging als bedoeld in artikel 8:81 Awb Pro. In de eerste plaats acht de dg-Nma die interpretatie onjuist en in de tweede plaats bestaat er thans een wezenlijk verschil met de situatie die bestond ten tijde van die beslissing van de president: op dat moment had de heroverweging in bezwaar nog niet plaatsgevonden. Inmiddels is er uitspraak op het beroep van verzoekster gedaan, zodat de ratio van de bescherming van artikel 63, tweede lid, van de Mw vervallen is.
Dat betekent dat de toetsing aan artikel 8:81 Awb Pro geen andere dan de gebruikelijke is. De door verzoekster geschetste gevolgen die - naar zij stelt - de tenuitvoerlegging van de last onder dwangsom voor haar heeft, zijn door de president als schade voor verzoekster en voor de betrokken omroepverenigingen gekwalificeerd. Naar het oordeel van de dg-Nma is hier veeleer sprake van gemist voordeel, dat - indien de redenering van verzoekster wordt gevolgd - rechtstreeks voortvloeit uit een handelen in strijd met artikel 24 van Pro de Mw. Bovendien is onaannemelijk dat deze gevolgen zich op korte termijn zullen voordoen, in ieder geval zullen deze zich niet voordoen in de periode voorafgaand aan de uitspraak van het College inzake het hoger beroep van verzoekster.
Voorts is in dit verband relevant dat het nadeel dat verzoekster claimt is aan te merken als een schending van een financieel belang. Dreigende financiële schade is evenwel voor de voorzieningenrechter van het College zelden of nooit aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening.
De beschikking van de (waarnemend) president van het Hof van Justitie van 12 mei 1989 waarop verzoekster zich heeft beroepen, schorst de beschikking van de Commissie slechts voor zover die beschikking de betrokken omroepen verplichtte 'onverwijld' hun programma-overzichten aan gegadigden ter beschikking te stellen. Niet geschorst werd dat gedeelte van de beschikking dat aan de omroepen - kort gezegd - de plicht tot overleg met gegadigden en met de Commissie over de te hanteren licentievoorwaarden oplegde.
Ook de beschikkingen van de president van het Gerecht in de IMS-Health-zaak van
10 augustus en 26 oktober 2001 betreffen een nog niet door de rechter getoetste Commissie-beschikking. De president beperkt de schorsing in tijd uitdrukkelijk tot het Gerecht een eindoordeel heeft kunnen geven.
Voorts is er het grote belang van De Telegraaf en andere gegadigden. Zij lijden reeds sinds 1998 schade omdat verzoekster volhardt bij haar misbruik van machtspositie. Die schade is nog toegenomen omdat wordt toegewerkt naar overeenstemming met HMG, die in beginsel bereid is de programmagegevens te leveren. Dit laatste is echter voor De Telegraaf eerst dan interessant indien ook verzoekster bedoelde gegevens levert. De Telegraaf zal immers alleen zinvol tot publicatie van programmagegevens kunnen overgaan wanneer zij een compleet overzicht aan de lezers kan bieden. Toewijzing van het verzoek om voorlopige voorziening komt er dus op neer dat ook de levering van programmagegevens van HMG aan De Telegraaf feitelijk wordt belet.
Tenslotte is er het meer algemeen belang van de effectiviteit van de handhaving van de Mw. Indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt toegewezen, zou dit er in feite op neerkomen dat steeds wanneer de dg-Nma een overtreding van de Mw vaststelt, een effectieve reactie niet mogelijk is.
Subsidiar merkt de dg-Nma nog op dat zelfs indien de voorzieningenrechter van oordeel zou zijn dat een afweging van de belangen als bedoeld in artikel 8:81 Awb Pro in het voordeel van verzoekster zou moeten uitvallen, er geen aanleiding is om op dit moment een voorlopige voorziening te treffen. Afwijzing van het verzoek zal er niet toe leiden dat verzoekster de programmagegevens onmiddellijk zal gaan leveren. Verzoekster zal in overleg moeten treden met De Telegraaf over de door deze te betalen vergoeding. Zolang er geen overeenstemming over die vergoeding wordt bereikt zal er van levering geen sprake zijn en zal de door verzoekster gestelde schade zich niet voordoen.
Het verzoek om een voorlopige voorziening dient derhalve te worden afgewezen; kosten rechtens.
5. Het standpunt van De Telegraaf
De ambitie van De Telegraaf is om bij haar krant een wekelijkse bijlage uit te geven waarin een opgave van de TV-programma's - per zender en op tijd gerangschikt - is opgenomen. De Telegraaf is tot op heden daartoe niet in staat gesteld.
In de tussentijd ziet De Telegraaf haar advertentieopbrengsten ernstig teruglopen.
Reeds in 1997 heeft De Telegraaf onder de werking van de toenmalige Wet economische mededinging (WEM) een klacht ingediend. Deze klacht heeft niet tot het beoogde resultaat geleid. Vervolgens heeft De Telegraaf op 2 januari 1998 onder het regime van de Mw opnieuw een klacht ingediend, die tot de onderhavige procedure heeft geleid. Dit tijdverloop mag bij de af te wegen belangen niet uit het oog worden verloren.
Met ingang van 1 januari 1998 is het lidmaatschap van de omroepvereniging losgekoppeld van het abonnement op een omroepblad. Voor het ledenaantal en de zendtijd is een zodanig abonnement derhalve niet langer relevant.
Ook financieel is het belang dat met de omroepbladen is gemoeid zowel in absolute termen als gerelateerd aan de budgetten van de publieke omroepen buitengewoon gering.
Verzoekster en de publieke omroepen hebben door de lange duur van deze procedure en de schorsing van het oorspronkelijke besluit zeer lang de tijd gehad om zich op een gewijzigde marktsituatie voor te bereiden. Zij hadden maatregelen kunnen treffen om het ledenbestand op andere wijze aan de omroepvereniging te binden en er daarbij voor kunnen kiezen het programmablad voor dat doel een minder prominente rol te laten spelen. Voorts hadden de publieke omroepen zich kunnen voorbereiden om de concurrentie met De Telegraaf aan te gaan. Dat zij voorbereidingen als hier genoemd hebben getroffen is niet gebleken. Verzoekster verzet zich uitsluitend met juridische middelen tegen De Telegraaf als nieuwe toetreder tot de markt van programmabladen.
Het effect van de toetreding van De Telegraaf tot de markt van programmabladen is zeer beperkt. Anders dan verzoekster meent, is de bijlage bij De Telegraaf niet gratis. Wie deze bijlage wenst te ontvangen zal ofwel een abonnement op De Telegraaf moeten nemen, ofwel op zaterdag een losse editie van dit dagblad moeten kopen. Uit onderzoek is gebleken dat er onder abonnees van De Telegraaf een relatief groot aantal TROS-Kompas-lezers is zodat slechts deze relatief geringe groep geen extra uitgave behoeft te doen voor de verwerving van de bijlage bij De Telegraaf. Voor de overige omroepen geldt dit niet of nauwelijks.
Uitsluitend De Telegraaf heeft concrete plannen om een bijlage als hier bedoeld uit te geven en heeft vooruitlopend daarop reeds substantieel in de kwaliteit van die uitgave geïnvesteerd. Geen enkele andere krant heeft dergelijke plannen ontwikkeld of investeringen daarvoor gedaan of aangekondigd. Het gaat derhalve om de gevolgen die zijn te verwachten van toetreding tot de markt voor programmabladen door De Telegraaf.
Abonneeverliezen als door verzoekster op grond van het rapport van Meinhardt communicatie/consultancy van mei 1998 en het rapport van NIPO Consult van juli 2001 zijn gesteld, zullen zich slechts kunnen voordoen in het geval dat alle dagbladen tot een vergelijkbare uitgave als door De Telegraaf wordt beoogd zullen komen. Daarvan is niet gebleken. Bovendien veronderstellen genoemde rapporten dat de omroepen zich in het geheel niet op het concurrentievlak verweren. Indien zij dit wel zouden doen, zou dit de cijfers verder kunnen relativeren.
Verzoekster heeft haar stelling dat de publieke omroepen niet in staat zouden zijn hun positie te heroveren, zo De Telegraaf de markt zou betreden en later het besluit wordt teruggedraaid, niet onderbouwd. Dat deze stelling bewaarheid zal worden, ligt ook niet voor de hand. Indien andere dan de omroepen in de vraag naar programmagegevens niet kunnen voorzien, zullen consumenten noodgedwongen naar de enige bron moeten terugkeren.
De vergelijking met de schorsing in de Magill-zaak is niet relevant nu, anders dan in die zaak, de rechter inmiddels ten gronde het besluit heeft onderzocht en in stand heeft gelaten.
De Mw beoogt op effectieve wijze een einde te maken aan door artikel 24 verboden Pro praktijken. Artikel 63, tweede lid, van de Mw vormt daarin onmiskenbaar een buitengewoon belangrijk element. De wetgever heeft niet beoogd dat in zaken waarin ten gronde door de Nma is onderzocht en vastgesteld dat artikel 24 wordt Pro overtreden, daaraan alleen in uitzonderlijke situaties een einde kan worden gemaakt.
Het schorsingsverzoek moet naar de stand van zaken worden beoordeeld. Het publieke belang bij de handhaving van artikel 24 van Pro de Mw en het specifieke en concrete belang van De Telegraaf vergen dat na zes jaar de belangenafweging thans in het voordeel van De Telegraaf uitvalt. Het verzoek om voorlopige voorziening dient derhalve te worden afgewezen.
6. Het standpunt van HMG
Anders dan de publieke omroepen wordt HMG niet gesubsidieerd door de overheid en is het voor haar dus van belang inkomsten te creëren die kunnen bijdragen aan haar bestaan als bedrijf. HMG wordt in deze zaak voor een zeer moeilijke positie geplaatst. Marktpartijen hebben weinig of geen interesse om met HMG tot zaken te komen zolang niet ook verzoekster haar wekelijkse programmagegevens levert.
Hoewel HMG van mening is dat de dg-Nma in deze zaak een onjuiste toepassing geeft aan het mededingingsrecht, doet dit niet af aan de wil en het commerciële beleid van HMG haar programmagegevens - uit eigen wil - op de markt te brengen. Door de weigering van De Telegraaf om de programmagegevens van HMG af te nemen is HMG in een patstelling komen te verkeren.
De vraag die in dit verzoek om voorlopige voorziening voorligt is of artikel 63 van Pro de Mw en eventueel artikel 8:81 Awb Pro in de huidige omstandigheden aanleiding geven tot onverwijlde levering van programmagegevens door verzoekster aan De Telegraaf.
De rechtbank heeft in de uitspraak van 11 december 2002 zonder nadere motivering geoordeeld dat de opschorting van artikel 63, eerste lid, van de Mw ophoudt op het moment dat op het beroep is beslist. Daarmee doet de rechtbank geen recht aan de ratio en ontstaansgrond van dit artikellid, nu daarin de weloverwogen keuze van de wetgever wordt gereflecteerd om in het mededingingsrecht, in tegenstelling tot het bestuursrecht, schorsende werking te verlenen aan het instellen van een rechtsmiddel tegen een besluit tot het opleggen van een boete dan wel het opleggen van een last onder dwangsom.
Dat artikel 63, eerste lid, van de Mw niet spreekt over hoger beroep doet daaraan niet af. Zoals door verzoekster in de aanvullende gronden van haar hoger beroep is gesteld, geldt het verzwarende karakter, dat voor de wetgever in het kader van de totstandkoming van de Mw doorslaggevend was voor de introductie van de afwijkende regeling van artikel 63 Mw Pro, eveneens in de fase van hoger beroep.
Bovendien valt niet goed in te zien waarom de wetgever de werking van artikel 63, eerste lid, van de Mw niet zou hebben willen uitstrekken tot hoger beroep.
Indien de voorzieningenrechter zal oordelen dat de opschortende werking zoals neergelegd in artikel 63, eerste lid, van de Mw zich uitstrekt tot hoger beroep, dan rijst de vraag of de dg-Nma in zijn besluit van 16 februari 2000 een juiste uitleg en toepassing heeft gegeven aan het tweede lid van artikel 63 van Pro de Mw. HMG is met verzoekster van oordeel dat de president in zijn uitspraak van 22 juni 2000 terecht heeft geoordeeld dat voor toepassing van artikel 63, tweede lid, van de Mw alleen ruimte is in geval van bijzondere en zwaarwegende omstandigheden en sprake moet zijn van een onevenredig nadeel voor degene te wiens behoeve de last is opgelegd, terwijl dit nadeel bovendien onmiskenbaar substantieel groter moet zijn dan het nadeel van degene aan wie de last is opgelegd.
Dat van een dergelijk nadeel aan de zijde van De Telegraaf geen sprake is reeds in de uitspraak van de rechtbank van 11 december 2002 vastgesteld. Dat de rechtbank het besluit jegens HMG heeft vernietigd en HMG zich als gevolg daarvan in een andere fase van de procedure bevindt, vindt zijn oorzaak in het fundamentele verschil tussen verzoekster en HMG dat erin bestaat dat HMG reeds sedert jaren pogingen doet om een leveringsovereenkomst met De Telegraaf te sluiten.
Indien de voorzieningenrechter van het College tot het oordeel zal komen dat aan de werking van artikel 63 een Pro einde is gekomen met de uitspraak van de rechtbank van 11 december 2002, dan zal een rechtmatigheidsbeoordeling van die uitspraak - hoe voorlopig ook - naast de uitleg en toepassing van artikel 63, onvermijdelijk zijn.
In dat kader stelt HMG een fundamenteel bezwaar tegen die uitspraak thans aan de orde. Zoals door verzoekster terecht is gesteld, reduceert de rechtbank ten onrechte de in het arrest Magill door het Hof van Justitie gestelde voorwaarde van het bestaan van 'uitzonderlijke omstandigheden' tot niets. De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van die omstandigheden omdat de programmagegevens onontbeerlijk zijn om een wekelijkse tv-gids aan te bieden, de leveringsweigering tot gevolg heeft dat niemand met de huidige aanbieders van programmagegevens kan concurreren en er geen objectieve rechtvaardiging zou zijn voor het niet leveren van de programmagegevens. Dit zijn evenwel niet de door het Hof van Justitie in het arrest Magill vereiste bijzondere omstandigheden. Integendeel, deze omstandigheden zijn niet meer dan het logische gevolg van een IE-recht. In het IE-recht zelf kunnen de bijzondere omstandigheden niet gevonden worden.
De rechtbank heeft aldus de door het Hof van Justitie zorgvuldig geformuleerde balans tussen mededingingsrecht en IE-recht miskend: ingevolge de rechtspraak van het Hof van Justitie zijn uitzonderlijke - buiten het IE-recht gelegen - omstandigheden nodig om een leveringsplicht te doen ontstaan. Het is niet zo dat uitzonderlijke omstandigheden nodig zijn om aan een leveringsplicht te ontkomen.
Reeds op deze grond kan de uitspraak van de rechtbank niet in stand blijven, aldus HMG.
7. De beoordeling van het geschil
7.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) in samenhang gelezen met de artikelen 20 en 22 van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende hoger beroep, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Verzoekster heeft het onderhavige verzoek om een voorlopige voorziening ingediend "voor zover nodig" ter opschorting van de door de dg-Nma bij besluit van 16 februari 2000 en bij beslissing van 3 oktober 2001 gehandhaafde, last onder dwangsom. Dat het verzoek om voorlopige voorziening slechts is gedaan "voor zover nodig" heeft verzoekster gebaseerd op de stelling dat uit de ratio achter artikel 63, eerste lid, van de Mw voortvloeit dat de opschortende werking, als bedoeld in dit artikellid, ook in hoger beroep toepasselijk is. Aldus bezien, zo stelt verzoekster, is de opschortende werking tengevolge van het instellen van hoger beroep door verzoekster herleefd of opnieuw ingetreden en is de opheffing van die opschortende werking door de dg-Nma 'uitgewerkt'.
De voorzieningenrechter staat gelet op deze primaire stelling van verzoekster derhalve allereerst voor de beantwoording van de vraag of, gelet op het bepaalde in artikel 63 van Pro de Mw, het treffen van een voorlopige voorziening hier nog enig juridisch effect zou kunnen sorteren.
De voorzieningenrechter overweegt ter beantwoording van die vraag het volgende.
Blijkens de tekst van artikel 63 van Pro de Mw strekt het in dat artikel neergelegde systeem zich niet uit tot de periode dat hoger beroep kan worden ingesteld of, indien hoger beroep is ingesteld, totdat op dat hoger beroep is beslist.
Evenmin biedt de wetsgeschiedenis van de Mw, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, grond voor een extensieve interpretatie van artikel 63. Het moge zo zijn dat de argumenten die de wetgever blijkens de in rubriek 2 van deze uitspraak weergegeven passages uit de geschiedenis van de totstandkoming van - met name -
artikel 63 van Pro de Mw heeft gehanteerd om het systeem van dit artikel zich te doen uitstrekken tot de beroepsfase, wellicht ook opgeld doen in de hoger beroepsfase, maar die geschiedenis bevat onvoldoende, niet voor tweeërlei uitleg vatbare, aanwijzingen dat de wetgever het verkieslijk zou achten het systeem van artikel 63 van Pro de Mw zich ook te doen uitstrekken over, kortweg, de fase van het hoger beroep.
Bij gebrek aan zodanige duidelijke, op een kennelijke misslag in de tekst van artikel 63, eerste lid, van de Mw wijzende, aanwijzingen acht de voorzieningenrechter onvoldoende grond aanwezig om in artikel 63, eerste lid, van de Mw voorafgaand aan de woorden 'beroepstermijn' en 'beroep' de aanduiding "(hoger)" in te lezen. De voorzieningenrechter is derhalve, met de rechtbank Rotterdam, van oordeel dat opschorting van rechtswege, als bedoeld in artikel 63, eerste lid, van de Mw, zich niet verder uitstrekt dan tot het tijdstip waarop op het beroep is beslist en dat hetzelfde geldt voor een besluit op grond van
artikel 63, tweede lid, van de Mw.
Het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat hetgeen verzoekster met betrekking tot de betekenis en reikwijdte van artikel 63 primair Pro heeft gesteld, niet als juist kan worden aanvaard.
Uitgaande van het vorenoverwogene brengt een en ander met zich dat thans moet worden geconstateerd dat, nu het beroep van verzoekster in eerste aanleg door de rechtbank Rotterdam ongegrond is verklaard, het besluit van de dg-Nma van 16 februari 2000, zoals gehandhaafd bij zijn beslissing op bezwaar van 3 oktober 2001, voor zover daarbij aan verzoekster een last onder dwangsom is opgelegd, vanaf de datum van die uitspraak, te weten 11 december 2002, (weer) werking heeft. Die werking kan, gelet op het hiervoor overwogene met betrekking tot artikel 63 van Pro de Mw, in samenhang gelezen met
artikel 6:16 van Pro de Awb neergelegde hoofdregel dat bezwaar of beroep de werking van het besluit waartegen het is gericht niet schorst, slechts worden doorbroken wanneer het verzoek om voorlopige voorziening, zoals primair en subsidiair door verzoekster gedaan, zou worden ingewilligd.
Dit betekent dat de hiervoor opgeworpen prealabele vraag bevestigend moet worden beantwoord en dat de voorzieningenrechter vervolgens staat voor de beantwoording van de vraag of aan de zijde van verzoekster sprake is van onverwijlde spoed en gelet op de betrokken belangen is vereist dat de werking van de besluiten van de dg-Nma van
16 februari 2000 en 3 oktober 2001, waarbij hij - onderscheidenlijk - een last onder dwangsom aan verzoekster heeft opgelegd en die opgelegde last heeft gehandhaafd, wordt opgeschort. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
7.2 Het geding dat partijen in de bodemprocedure verdeeld houdt, betreft, kort gezegd, de mededingingsrechtelijke beoordeling van de vraag of in de onderhavige zaak sprake is van overtreding van artikel 24, eerste lid, van de Mw en - in het verlengde daarvan - of de dg-Nma terecht aan verzoekster een last onder dwangsom tot levering van wekelijkse programmagegevens aan, voor zover hier van belang, De Telegraaf heeft opgelegd.
Het standpunt van de dg-Nma in dezen is gebaseerd op de vooronderstelling dat in het onderhavige geval sprake is van misbruik van machtspositie door verzoekster. De vraag of die vooronderstelling juist is, staat echter nog ter beoordeling in hoger beroep. Het gaat in deze zaak om een complexe materie, zoals de voorzieningenrechter uit het dossier in de bodemprocedure is gebleken. Daarbij zijn vragen van gemeenschapsrecht aan de orde ten aanzien waarvan, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, niet op voorhand buiten twijfel kan worden geacht dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal worden verzocht, bij wege van prejudiciële beslissing, daarover uitspraak te doen. In dat licht bezien acht de voorzieningenrechter thans geen plaats voor het oordeel dat evident is dat het College, te gelegener tijd beslissende op het met deze voorlopige voorziening gelieerde hoger beroep van verzoekster, een zodanige uitspraak zal doen dat verzoekster gehouden zal zijn de programmagegevens aan De Telegraaf te leveren. Van een situatie dat het gelijk onmiskenbaar aan de zijde van de dg-Nma is, is derhalve nog geen sprake.
In een zodanige situatie en gelet op hetgeen verzoekster ter zake heeft aangevoerd, heeft zij thans een spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorziening. Immers, bij een onmiddellijke tenuitvoerlegging van het in geding zijnde besluit zal verzoekster genoopt zijn tot het aangaan van onderhandelingen met betrekking tot de prijs voor de te leveren programmagegevens, terwijl mogelijkerwijs in hoger beroep zal worden geoordeeld dat zij daartoe in het geheel niet gehouden is.
Voorts is de voorzieningenrechter, gelet op hetgeen terzake naar voren is gebracht, van oordeel dat aannemelijk is dat De Telegraaf financieel nadeel zal lijden in geval van niet onmiddellijke tenuitvoerlegging van de last onder dwangsom. Gesteld noch gebleken is evenwel dat dit een zo groot nadeel aan de zijde van De Telegraaf teweegbrengt, dat zij daardoor in continuïteitsproblemen zal komen te verkeren. Daar staat tegenover dat, gelet op de tot de gedingstukken behorende rapporten van Meinhardt en NIPO Consult, wel aannemelijk is dat wanneer verzoekster eenmaal de gevraagde programmagegevens moet verstrekken zulks de oplage van de programmabladen ernstig in negatieve zin zal beïnvloeden en één en ander, afhankelijk van de omroep, tot groot abonneeverlies zal leiden.
In deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat onmiddellijke uitvoering van het besluit waarbij de dg-Nma de last onder dwangsom heeft gehandhaafd, aan de zijde van verzoekster tot onevenredig nadeel leidt, zodat het verzoek om voorlopige voorziening, in het licht van het vorenoverwogene, bij afweging van alle betrokken belangen, voor inwilliging in aanmerking komt teneinde dit nadeel te voorkomen.
Dat de schadelijke gevolgen voor verzoekster gedurende de periode dat zij moet onderhandelen nog niet intreden en dat die onderhandelingen zeker de tijd die met de bodemprocedure is gemoeid zullen omspannen, aldus de dg-Nma, levert geen reden op de gevraagde voorziening in de gegeven omstandigheden niet te treffen. Van verzoekster kan bezwaarlijk worden gevergd dat zij enerzijds passend onderhandelt terwijl zij tegelijkertijd die onderhandelingen, mocht de bodemprocedure meer tijd in beslag nemen, om oneigenlijke redenen zou moeten rekken.
Gelet op het vorenstaande komt het verzoek om voorlopige voorziening voor toewijzing in aanmerking.
De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding de dg-Nma met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van verzoekster, zijnde de kosten van de door haar gemachtigden beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
8. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het besluit van 3 oktober 2001, waarbij de dg-Nma de aan verzoekster opgelegde last onder
dwangsom heeft gehandhaafd;
- schorst tevens het besluit van 16 februari 2000 waarbij de last onder dwangsom aan verzoekster is
opgelegd;
- bepaalt dat deze schorsingen vervallen op de datum waarop het College uitspraak doet in het onder
nummer AWB 03/132 geregistreerde hoger beroep van verzoekster in de bodemprocedure, of zoveel eerder
als het geschil tot een einde zal zijn gekomen;
- bepaalt dat de Staat aan verzoekster vergoedt het door haar betaalde griffierecht
ad 327,-- (zegge: driehonderdzevenentwintig euro);
- veroordeelt de dg-Nma in de kosten van deze procedure aan de zijde van verzoekster, vastgesteld op €
644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro) onder aanwijzing van de Staat als rechtspersoon die deze
kosten aan verzoekster moet vergoeden;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van den Broek-Prins, als griffier en uitgesproken in het openbaar op 9 april 2003.
w.g. R.R. Winter w.g. M.J. van den Broek-Prins