Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
(zesde enkelvoudige kamer)
No. AWB 02/714 18 april 2003
29010 Wet op de kansspelen
Aanwezigheidsvergunning
Uitspraak in de zaak van:
A, te B, appellant,
gemachtigde: K.J.M. Wassenaar, te leidschendam,
tegen
de burgemeester van Den Haag, verweerder,
gemachtigde: F.M.J. Schumans en Y. Ammerdorfer, beiden werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Op 23 april 2002 heeft het College van appellant een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 13 maart 2002.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellant tegen de afwijzing van zijn aanvraag om een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten.
Op 11 juni 2002 is een aanvullend beroepschrift ingekomen.
Op 23 juli 2002 is een verweerschrift ingekomen.
Op 24 februari 2003 is een reactie van appellant op het verweerschrift ingekomen. Hierbij is tevens, desverzocht, de menukaart van appellants inrichting overgelegd.
Op 7 maart 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) bevat onder meer de volgende bepalingen.
"Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
(…)
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
(…)
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
(…)
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.
(…)
4. Indien zich binnen een laagdrempelige inrichting een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet bevindt, waarin rechtmatig alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse wordt verstrekt, dan wordt deze lokaliteit als hoogdrempelige inrichting aangemerkt voor de toepassing van deze titel, indien:
a. voldaan is aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 30, onder d, en
b. de overige ruimten in die inrichting door het publiek uitsluitend te bereiken zijn zonder eerst deze lokaliteit te betreden.
Artikel 30e
1. De vergunning wordt geweigerd indien:
a. door het verlenen der vergunning zou worden afgeweken van het bij of krachtens artikel 30c bepaalde;
b. niet wordt voldaan aan de krachtens artikel 30d, vierde lid, geldende eisen.
(…)."
Artikel 1 van Pro de Drank- en Horecawet luidt, sinds 1 november 2000, voorzover hier van belang:
''1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:
(…)
- lokaliteit: een besloten ruimte, onderdeel uitmakend van een inrichting;
- horecalokaliteit: een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van een inrichting waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, in ieder geval bestemd voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;
(…)
- inrichting: de lokaliteiten waarin het slijtersbedrijf of het horecabedrijf wordt uitgeoefend, met de daarbij behorende terrassen voor zover die terrassen in ieder geval bestemd zijn voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse, welke lokaliteiten al dan niet onderdeel uitmaken van een andere besloten ruimte.''
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellant heeft een aanvraag, gedateerd 10 april 2001, ingediend voor een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten in horecagelegenheid C.
- Ter beoordeling van deze aanvraag is appellants horecagelegenheid op 5 juli 2001 bezocht door een medewerker vergunningen en informatie van stadsdeelkantoor Centrum, die van dit bezoek de volgende rapportage heeft opgesteld:
"De recreatie-inrichting aan de C is in bezit van een APV vergunning met de openingstijden dagelijks van 12.00 - 02.00. Er is een drankvergunning aanwezig.
De feitelijke openingstijden zijn op dit moment 12.00 - 02.00. Er worden geen 3 gangen maaltijden aangeboden. Wel is er een menukaart met kleine etenswaren/snacks/patat/broodjes/schotels/ aanwezig. Midden in de zaak staat een vitrine met aanbod van snacks. Er is een afhaalmogelijkheid. Er is een frituur aanwezig in de keuken achter de vitrine. Het is 1 lokaliteit. (…)
Er zijn 2 kansspelautomaten aanwezig en deze zijn achter in de zaak opgesteld. De recreatie-inrichting heeft een terras waar de klanten hun snacks kunnen nuttigen.
Algemene indruk van deze inrichting is laagdrempelig."
- Bij brief van 6 juli 2001 heeft verweerder appellant medegedeeld voornemens te zijn de gevraagde aanwezigheidsvergunning te weigeren. Van de hem geboden gelegenheid om hierover zijn zienswijze naar voren te brengen heeft appellant gebruik gemaakt.
- Bij besluit van 13 juli 2001 heeft verweerder de gevraagde vergunning voor het opstellen van twee kansspelautomaten afgewezen, onder gelijktijdige verlening van een vergunning voor het opstellen van twee behendigheidsautomaten voor de periode van 1 februari 2000 tot 1 februari 2001.
- Tegen dit besluit heeft appellant bij brief van 20 augustus 2001, aangevuld bij brief van 18 september 2001 een bezwaarschrift ingediend.
- Bij besluit van 3 december 2001 heeft verweerder zijn besluit van 13 juli 2001 herzien, in dier voege dat de periode waarvoor de vergunning voor het opstellen van twee behendigheidsautomaten is gewijzigd.
- Tegen het besluit van 3 december 2001 heeft appellant bij brief van 9 januari 2002 een bezwaarschrift ingediend.
- Bij brief van 11 januari 2002 heeft verweerder appellant medegedeeld dat zijn bezwaarschrift van 20 augustus 2001 wordt geacht tevens te zijn gericht tegen het besluit van 3 december 2001.
- Op 30 januari 2002 heeft ter zake van appellants bezwaren een hoorzitting plaatsgevonden.
- Omtrent appellants bezwaren heeft de Adviescommissie bezwaarschriften op 12 maart 2002 advies uitgebracht.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder - onder overneming van het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften - het bezwaarschrift van appellant ongegrond verklaard. Dit advies luidt, voor zover van belang, als volgt:
"(…)
De activiteiten die in de horeca-inrichting van reclamant plaatsvinden zijn de verkoop van zwakalcoholische dranken, het serveren van 3 componentenmaaltijden, het aanbieden van geringe etenswaren door middel van een lunchkaart en het afhalen van eten. Er is ook een automatiek aanwezig. De verkoop van alcoholhoudende dranken en het serveren van 3 componentenmaaltijden zijn hoogdrempelige activiteiten, het aanbieden van een lunch is aan te merken als laagdrempelig. Buiten de hiervoor genoemde activiteiten zijn er nog een aantal die als laagdrempelig moeten worden beschouwd zoals de afhaalmogelijkheid en de verkoop van geringe etenswaren door middel van de automatiek en de vitrine. Uit het rapport van de Inspecteur Openbare Ruimte blijkt dat de algemene indruk van de recreatie-inrichting laagdrempelig is. De laagdrempelige activiteiten trekken een zelfstandige stroom bezoekers, namelijk mensen die eten komen afhalen, van de automatiek gebruik maken of komen lunchen. De hiervoor genoemde activiteiten trekken ook een jonger publiek, dat wil zeggen onder de 18 jaar, aan. Deze activiteiten staan stuk voor stuk op zichzelf. Nu de recreatie-inrichting als laagdrempelig beoordeeld is, mogen er op grond van de Wet op de Kansspelen geen speelautomaten aanwezig zijn. (…)
De commissie is van mening dat bij vorige vergunningaanvragen de recreatie-inrichting van reclamant ten onrechte als hoogdrempelig is aangemerkt. De vraag die hier beantwoord moet worden of deze hoogdrempelige beoordeling het vertrouwen heeft opgewekt dat de huidige vergunningaanvraag ook gehonoreerd zou worden. (…)
Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft in een soortgelijke zaak geoordeeld dat een gemeente er terecht vanuit is gegaan de inrichting als geheel laagdrempelig te beschouwen en op die grond de vergunning tot het aanwezig hebben van kansspeelautomaten terecht heeft afgewezen. Het gegeven dat verweerder de inrichting van verzoeker in het verleden als hoogdrempelig heeft beschouwd maakt dat niet anders (CBB, 14 september 2001, AWB 01/579)."
4. Het standpunt van appellant
Appellant heeft ter ondersteuning van het beroep, samengevat en voor zover van belang weergegeven, het volgende aangevoerd.
De inrichting van appellant dient als hoogdrempelig te worden aangemerkt, aangezien er wel degelijk sprake is van café- en/of restaurantbezoek dat op zichzelf staat en waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Het enkele feit dat ook geringe etenswaren worden aangeboden, brengt niet met zich dat daarmee het restaurantgedeelte laagdrempelig is. Het grootste gedeelte van de verstrekkingen bestaat uit maaltijden met een driecomponenten samenstelling. Appellants inrichting wordt hoofdzakelijk bezocht met het doel ter plaatse een dergelijke maaltijd te nuttigen. Verder richt de inrichting zich op personen van 18 jaar en ouder. Bovendien zijn de kansspelautomaten vanaf de straat - en zelfs in de inrichting zelf - nauwelijks waarneembaar.
Subsidiair is er sprake van een samengestelde inrichting, als bedoeld in artikel 30c, vierde lid, van de Wet. Immers, de mogelijkheid bestaat - en appellant is hiertoe ook bereid - om een voldoende afgescheiden ruimte te realiseren. Deze alsnog te realiseren ruimte in appellants inrichting kan als hoogdrempelig worden beschouwd.
Gegeven het feit dat verweerder appellant bij besluit van 26 maart 2001 een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten had verleend, op de grond dat appellants inrichting hoogdrempelig is, is het onbegrijpelijk is dat verweerder deze inrichting drie maanden later, bij een ongewijzigde feitelijke situatie, als laagdrempelig heeft gekwalificeerd. In het advies van de bezwaarschriftencommissie is dan ook ten onrechte voorbij gegaan aan appellants bezwaren met betrekking tot het vertrouwensbeginsel.
Ten onrechte heeft geen belangenafweging plaatsgevonden. Wel wordt verwezen naar het algemeen belang om gokverslaving tegen te gaan, maar aan appellants belang om twee kansspelautomaten te exploiteren is geen enkele aandacht besteed.
Het bestreden besluit had door de burgemeester moeten worden ondertekend. Mandatering hiervan is niet mogelijk. Aldus beantwoordt de wijze van beslissen, en in het bijzonder de ondertekening van het bestreden besluit door de coördinator team Bezwaar, afdeling juridische zaken, niet aan de in art. 7:11 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voorgeschreven heroverwegingsplicht. Een schriftelijke ondertekeningsbesluit, waaruit blijkt dat degene die namens de burgemeester beslist daartoe ook bevoegd is, ontbreekt.
Daarnaast zijn er geen besluiten waaruit blijkt dat het hoofd Publieksfuncties Centrum bevoegd was tot ondertekening van het primaire besluit namens verweerder. Ook ontbreken besluiten en andere stukken waaruit blijkt dat controlemedewerkers vergunningen en informatie stadsdeelkantoor Centrum bevoegd zijn inrichtingen te controleren.
Appellant heeft te kort voor de hoorzitting een uitnodiging hiervoor ontvangen. Ook zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken te kort voor de hoorzitting aan appellant toegezonden. Hiervoor is namelijk slechts een termijn van veertien dagen gehanteerd, terwijl de gebruikelijke termijn tussen uitnodiging/toezending van stukken en de hoorzitting drie à vier weken bedraagt. Deze gang van zaken is strijdig met onder meer het fair play-beginsel.
Het besluit van 3 december 2001 is genomen in strijd met artikel 6:18, derde lid, van de Awb, aangezien het qua inhoud en strekking hetzelfde is als het besluit van 13 juli 2001.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College stelt voorop dat niet in geding is dat de horecagelegenheid van appellant moet worden aangemerkt als een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet.
Ingevolge art. 30 aanhef Pro, en onder d, van de Wet kan een inrichting slechts als hoogdrempelig worden aangemerkt, indien hier naast het cafébezoek of restaurantbezoek geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Of in een bepaalde inrichting sprake is van dergelijke activiteiten zal per geval
moeten worden vastgesteld aan de hand van gegevens omtrent de desbetreffende inrichting, waarbij in het bijzonder de feitelijke situatie en de gang van zaken van belang zijn.
Uit de door appellant bij de vergunningsaanvraag d.d. 10 april 2001 gevoegde, ter zitting toegelichte plattegrond van zijn inrichting, bestaat deze inrichting uit één ruimte, voorzien van onder meer een (koel)vitrine en een zitgedeelte. De door appellant in beroep overgelegde menukaart van zijn inrichting vermeldt: "Soep van de dag", "Diverse uitsmijters incl. 3 sneetjes brood", "Broodje warm vlees speciaal" en "Schotels", die worden geserveerd met warme groenten, frites en garnituur. Een substantieel gedeelte van de aangeboden etenswaren bestaat derhalve uit andere gerechten dan driecomponentenmaaltijden, zodat het verstrekken en nuttigen van deze zogenoemde "kleine etenswaren" andere activiteiten betreffen dan die waaruit restaurantbezoek bestaat. Appellant heeft ter zitting, desgevraagd, verklaard dat er ook een afhaalmogelijkheid is, waarvan een redelijk gebruik wordt gemaakt. Verweerder heeft dan ook terecht aangenomen dat het verstrekken en nuttigen van evenbedoelde "kleine etenswaren" een zelfstandige betekenis toekomt.
Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat verweerder de inrichting van appellant terecht niet heeft gekwalificeerd als een hoogdrempelige inrichting, als bedoeld in artikel 30, onder d, van de Wet, maar als een laagdrempelige inrichting, als bedoeld in artikel 30, onder e, van de Wet. Reeds gelet op de omstandigheid dat artikel 30e, eerste lid, van de Wet, in combinatie met artikel 30c, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet, imperatief voorschrijft dat een aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten voor een zodanige inrichting moet worden geweigerd, is geen plaats voor een belangenafweging als door appellant gesteld.
Met betrekking tot het betoog van appellant, dat de mogelijkheid bestaat zijn inrichting zodanig in te richten dat een voldoende afgescheiden ruimte bestaat, zodat sprake is van een samengestelde inrichting, als bedoeld in artikel 30c, vierde lid, van de Wet, overweegt het College dat appellants inrichting ten tijde van het bestreden besluit moet worden beoordeeld naar de toen bestaande situatie en niet zoals deze inrichting eventueel zal worden heringericht.
Appellants grief, dat de bezwaarschriftencommissie niet op zijn bezwaren met betrekking tot het vertrouwensbeginsel is ingegaan, faalt reeds bij gebreke van een feitelijke grondslag. Uit de in rubriek 3 weergegeven passages uit advies van de bezwaarschriftencommissie blijkt immers dat in dit advies wel degelijk op deze bezwaren is ingegaan. Voorzover appellant met zijn beroep op dit beginsel heeft willen betogen dat verweerder heeft nagelaten aan hem enigerlei financiële compensatie te bieden voor het feit dat hij geen kansspelautomaten meer kan exploiteren, verwerpt het College dit betoog. Hierbij neemt het College in aanmerking dat verweerder duidelijk en gemotiveerd heeft gesteld dat het door appellant genoemde besluit van 26 maart een misslag betrof, aangezien appellants inrichting op dat moment ook laagdrempelig was, zodat moet worden aangenomen dat appellant enige tijd ten onrechte twee kansspelautomaten heeft mogen exploiteren en aldus een financieel voordeel heeft genoten.
5.2 Ook de door appellant voorgedragen grieven van formele aard falen. Het College overweegt hiertoe in de eerste plaats dat artikel 7:11, eerste lid, van de Awb er in dit geval niet aan in de weg stond dat het door appellant bestreden besluit is genomen door een hiertoe gemandateerde ambtenaar. Daarnaast blijkt uit de door verweerder overgelegde (onder)mandaatbesluiten dat zowel degene die het bestreden besluit in mandaat heeft genomen, als degenen die de primaire besluiten in mandaat hebben genomen, hiertoe bevoegd waren. Verder ziet het College geen reden om aan te nemen dat degene die in het kader van de boordeling van appellants vergunningaanvraag de inrichting van appellant heeft bezocht hiertoe niet bevoegd zou zijn uit hoofde van zijn functie.
Voorts wijst het College erop dat de Awb geen termijnen geeft voor het verzenden van uitnodigingen voor hoorzittingen. Nog afgezien hiervan is in het onderhavige geval, naar het oordeel van het College, de periode tussen de uitnodiging voor de hoorzitting en de hoorzitting zelf niet onredelijk kort geweest. Het College neemt hierbij in aanmerking dat de gemachtigde van appellant tijdens de hoorzitting in bezwaar een - uitvoerige - pleitnotitie heeft voorgedragen en ter zitting heeft verklaard dat het niet zo is dat bij de hoorzitting, als gevolg van de - zijns inziens - te late uitnodiging hiervoor, bepaalde punten niet naar voren konden worden gebracht. Voor wat betreft de op de zaak betrekking hebbende stukken bepaalt artikel 7:4, tweede lid, van de Awb dat het bestuursorgaan deze stukken voorafgaand aan de hoorzitting gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage moet leggen. Noch gesteld, noch gebleken is dat verweerder deze termijn in het onderhavige geval niet in acht heeft genomen.
Omtrent de door appellant gestelde strijd met artikel 6:18, derde lid, van de Awb, dat bepaalt, voorzover hier van belang, dat een bestuursorgaan na wijziging van een besluit waartegen bezwaar aanhangig is, hangende bezwaar of beroep geen besluit mag nemen waarvan de inhoud of strekking met het oorspronkelijke besluit overeenstemt, overweegt het College als volgt.
Ingevolge artikel 6:18, eerste lid, van de Awb brengt het aanhangig zijn van bezwaar tegen een besluit geen verandering in een los van het bezwaar reeds bestaande bevoegdheid tot wijziging van dat besluit. Vast staat dat verweerder bij besluit van 3 december 2001 het door appellant in bezwaar aangevochten besluit van 13 juli 2001 heeft gewijzigd. Niet valt in te zien dat verweerder hiertoe niet bevoegd zou zijn geweest indien tegen dit besluit geen bezwaar aanhangig was geweest. Aangezien de in het derde lid van artikel 6:18 beschreven Pro situatie zich in het onderhavige geval derhalve niet voordoet, dient appellants stelling, dat het besluit van 13 december 2001 in strijd met voornoemde bepaling is genomen, te worden verworpen.
5.3 Gelet op al het vorenoverwogene, dient het beroep van appellant ongegrond te worden verklaard.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. D. Roemers in tegenwoordigheid van mr. W.F. Claessens, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 april 2003.
w.g. D. Roemers w.g. W.F. Claessens