Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
Nrs. AWB 03/452, 03/455 en 03/456 29 april 2003
13700 Wet tarieven gezondheidszorg
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
1. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (KNMP), te 's-Gravenhage,
gemachtigden: mr. B.J.W. Walraven, advocaat te 's-Gravenhage en mr. T.R. Ottervanger, advocaat te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
X B.V., te Ulft, en 10 anderen,
gemachtigden: mr. L.T. Leusink en mr. N.C. van Steijn, advocaten te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Y B.V., te Utrecht,
gemachtigden: mr. J.N. Kopp en mr. S.F. Tiems, advocaten te Utrecht,
verzoekers,
tegen
het College tarieven gezondheidszorg (Ctg), verweerder,
gemachtigde: mr. G.R.J. de Groot, advocaat te 's-Gravenhage,
aan welk geding tevens als partij deelneemt
Zorg Nederland (ZN),
gemachtigde: mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Bij tariefbeschikking van 14 april 2003, nr. 5200-1900-03-2, heeft verweerder de met ingang van 1 mei 2003 door apothekers in rekening te brengen maximumtarieven voor farmaceutische hulp vastgesteld.
Verzoekers hebben tegen deze tariefbeschikking op 15 en 18 april 2003 drie aparte bezwaarschriften ingediend. Voorts hebben zij zich bij drie aparte, op 18 en op 22 april 2003 ingekomen brieven tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft op 22 april 2003 schriftelijk op de verzoeken om een voorlopige voorziening gereageerd.
De voorzieningenrechter heeft de verzoeken om voorlopige voorziening gevoegd behandeld ter zitting van 24 april 2003, alwaar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader hebben uiteengezet.
2. De grondslag van het geschil
- Sinds 1 januari 1988 geldt voor de door apothekers in rekening te brengen tarieven een uniforme tariefstructuur, waarbij wordt onderscheiden tussen de vergoeding voor de dienstverlening, de receptregelvergoeding, en de vergoeding voor de inkoopkosten van het afgeleverde geneesmiddel.
- De receptregelvergoeding dient ter dekking van de praktijkkosten en het inkomen van de apothekers.
- Bij vaststelling van de inkoopprijs van geneesmiddelen wordt aangesloten bij de bruto-adviesprijs, vermeld op de Taxe. De Taxe is een lijst met gegevens over alle geneesmiddelen op de Nederlandse markt. De Taxe wordt bijgehouden door Z-Index B.V., een vennootschap waarvan de KNMP de aandelen houdt. De betreffende gegevens zijn zowel elektronisch als op papier beschikbaar. De bruto-adviesprijs wordt ook wel referentieprijs, of lijstprijs genoemd.
- Sinds 1998 wordt ter compensatie van door apothekers bij de inkoop van geneesmiddelen genoten inkoopvoordelen een korting toegepast op de referentieprijs voor geneesmiddelen. Deze korting wordt aangeduid als "clawback".
- De eerste "clawback" is vastgelegd in een tariefbeschikking op grond waarvan met ingang van 1 juli 1998 een generieke korting van 3,3% op de door de apotheekhoudende in rekening te brengen lijstprijs. Bij deze tariefbeschikking was voorzien in de mogelijkheid bepaalde geneesmiddelen van de kortingsmaatregel uit te zonderen door plaatsing op zogenoemde "nullijsten".
- Deze tariefbeschikking was gebaseerd op een aanwijzing van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (verder ook: de minister van VWS of de minister) vastgesteld op grond van artikel 14 van Pro de Wet tarieven gezondheidszorg zoals dat artikel tot 1 januari 2000 luidde. De aanwijzing, waaraan een "quick scan" van Moret Ernst &Young en overleg met de betrokken partijen ten grondslag lag, was gericht op een neerwaartse aanpassing van de tarieven met ƒ100 miljoen voor 1998 en structureel met ƒ 150 miljoen vanaf 1999.
- Op grond van een door de minister in overeenstemming met de KNMP gegeven onderzoeksopdracht heeft vervolgens PriceWaterhouseCoopers in maart 1999 een rapport uitgebracht over de omvang van de bonussen en kortingen in 1997. De resultaten van dit onderzoek geëxtrapoleerd naar 1998, leidden ertoe dat voor 1998 met een totaal van kortingen en bonussen van ƒ 425 miljoen werd gerekend. Daarvan werd een deel groot ƒ 150 miljoen verrekend met een procentuele korting op de inkoopvergoeding en een gedeelte van ƒ 50 miljoen met de nog steeds geldende forfaitaire korting op de receptregelvergoeding.
- Over - onder meer - de besparing van het restbedrag is op 8 oktober 1999 tussen de minister van en de KNMP een "akkoord op hoofdlijnen" tot stand gekomen. Ter uitvoering van dit akkoord heeft de minister bij een op 15 november 1999 gegeven aanwijzing aan verweerders rechtsvoorganger, het Centraal orgaan tarieven gezondheidszorg (Cotg) opgedragen om beleidsregels vast te stellen, aan welke opdracht het Cotg op dezelfde datum gehoor heeft gegeven.
- Overeenkomstig deze aanwijzing en de beleidsregels is op 13 december 1999 de tariefbeschikking no. 5100-1900-00-1 vastgesteld. Deze voorzag in een structurele neerwaartse aanpassing van de tarieven met ingang van 1 januari 2000 met 6,82% teneinde een opbrengst in de jaren 2000, 2001 respectievelijk 2002 van tenminste f 350 mln, f 385 mln respectievelijk f 425 mln (excl. btw) te genereren. De in de receptregelvergoeding en het abonnementstarief voor farmaceutische hulp opgenomen aftrek voor het realiseren van kortingen en bonussen kwam te vervallen. De hoogte van
de inkoopkorting werd ter voorkoming van individueel nadeel gemaximeerd op ten hoogste ƒ 15,-- per receptregel. Deze beschikking is tot op heden van kracht.
- Op 28 maart 2002 heeft de toenmalige minister aan verweerder mededeling gedaan van haar voornemen een aanwijzing (inmiddels: "beleidsregels" op grond van artikel 13 Wtg Pro) vast te stellen met betrekking tot de inkoopvergoedingen van apothekers. Zij maakt daarbij melding van met de KNMP bereikte overeenstemming die een verhoging voor generieke geneesmiddelen 20% en een verlaging voor specialité's en overige geneesmiddelen tot 5,6% inhield. Voorts een handhaving van de aftopping van de clawback op een bedrag € 6,80 per receptregel. En tenslotte de afschaffing van de laagste prijsregel als prikkel voor de concurrentie voor de leveranciers.
- Het Ctg heeft de minister de invoering van deze gedifferentieerde kortingssystematiek op inhoudelijke en op juridische (communautair rechtelijke) gronden ontraden.
- Na de regeringswisseling is in september 2002 door de minister van VWS opdracht gegeven aan de Boston Consulting Group (BCG) onderzoek te doen naar de omvang van door apotheken ontvangen van groothandel en producenten ontvangen bonussen en kortingen.
- BCG heeft op 15 november 2002 gerapporteerd. Het rapport behelst een raming van de omvang van door apothekers ontvangen kortingen en bonussen in 2001.
- In het rapport wordt onderscheiden tussen "single source" en "multi-source" producten. "Single-source" producten zijn gedefinieerd als WTG-middelen, die slechts door één producent worden geproduceerd. Daaronder vallen in deze definitie zowel de spécialité's als de parallel geïmporteerde WTG-middelen. "Multi-source" (WTG)-middelen zijn ingedeeld in generieke middelen en spécialités, die niet meer onder patent staan.
- BCG heeft zich bij het onderzoek bediend van de volgende zes methodes.
1. Inschattingen van het landelijk gemiddelde aan kortingen en bonussen aan de hand van de offertelijsten van 5 verschillende groothandels.
2. Inschatting van de gemiddelde korting per categorie aan de hand van in de door VWS uitgegeven Brocacef kortingenlijst gegeven kortingspercentages.
3. Financiering door de banken. BCG heeft een inschatting gemaakt van de cash flow bij overnames en schrijft deze voor een deel toe aan inkomsten uit bonussen en kortingen, aangezien de reguliere cash flow bij lange na niet dekkend kan zijn voor deze overnames.
4. Schattingen op grond van een anonieme door VWS verstrekte kortingenlijst van een producent.
5. Inschattingen op basis van interviews met 25 (ex-) apothekers.
6. Inschatting van de overall brutomarge door twee (anonieme) financiële experts.
- Per categorie geeft het onderzoeksrapport aan hoe "hard" of "compleet" de gebruikte methode volgens BCG is. Een raming voor uitsluitend WTG-middelen aan de hand van de drie door BCG als "hardste"categorieën aangemerkt (categorie 1, 2 en 4) voor 2001 kwam uit op een bedrag van € 440 miljoen aan bonussen en kortingen. Daarvan werd de korting voor single source-middelen geraamd op € 205 miljoen, hetgeen neerkomt op 9% van de totale kosten. Voor de "multi-source" middelen is een bedrag geraamd van€ 235 miljoen, 37% van de totale kosten totaalbedrag van de inkoopvoordelen.
- Het BCG rapport geeft voorts een prognose van de verwachte ontwikkelingen van de omvang van bonussen en kortingen in 2003. Voor single source middelen € 210 miljoen. Voor multi-source middelen een totaal van € 440 miljoen.
- In een brief aan verweerder van 15 november 2002 heeft de minister van VWS zijn voornemen een aanwijzing vast te stellen als volgt toegelicht.
"De afgelopen jaren heeft de clawback geen gelijke tred gehouden met de stijging van de inkomsten die apotheekhoudenden uit kortingen en bonussen realiseren dit mede onder invloed van het uit octrooi lopen van een aantal geneesmiddelen met een grote omzet en het fors teruglopen van het prijsverschil van generieke geneesmiddelen en specialités.
Ik heb daar onderzoek naar laten instellen en mij is gebleken dat de kortingen en bonussen in 2001 tenminste € 440 mln. op jaarbasis beliepen voor receptplichtige geneesmiddelen en volgend jaar voor deze geneesmiddelen zullen stijgen tot
€ 650 mln. Na ommekomst van het desbetreffende rapport van de Boston ConsuitingGroup (BCG) zal ik u het rapport waarop deze gegevens zijn gebaseerd toesturen. Ik acht het maatschappelijk niet aanvaardbaar dat kortingen en bonussen in die orde van grootte niet aan de zorg ten goede komen. Temeer nu inkomsten uit kortingen en bonussen ook niet noodzakelijk zijn ter dekking van inkomen en praktijkkosten van apotheekhoudenden omdat de receptregelvergoeding voor apotheekhoudenden op grond van het Akkoord op hoofdlijnen met de KNMP de afgelopen drie jaar kostendekkend is gemaakt. Met de huidige clawback zal in 2002 zo'n € 190 mln. op jaarbasis wordt (worden) teruggehaald.
Aanvankelijk lag het in het voornemen van mijn voorgangster om op voorstel van de KNMP een gedifferentieerde clawback te introduceren.(…) In uw brief van 13 mei jl. ontraadt U een dergelijke gedifferentieerde clawback op juridische en beleidsmatige gronden. Met name omdat aan een dergelijke door te voeren differentiatie een zeer nauwkeurige kwantitatieve onderbouwing ten grondslag dient te liggen en omdat de daarvoor benodigde gegevens ontbraken is het advies van het Ctg overgenomen.
(…)
In de concept-beleidsregel VWS is, in plaats van de tot dusver geldende generieke clawback gekozen voor een meer specifiek op marktontwikkelingen gerichte systematiek. Met gebruikmaking van het onderscheid single-source en multi-source geneesmiddelen beoog ik naast een substantieel hoger bedrag te besparen ook meer aan te sluiten bij de daadwerkelijke transactieprijzen voor de onderscheiden productgroepen.
Ten aanzien van zogenaamde multi-source geneesmiddelen zal de maximum-inkoopvergoeding worden gerelateerd aan de apotheekinkoopprijs van het duurste geneesmiddel van alle multisource geneesmiddelen op de peildatum.
In de bijlage treft u de uitgewerkte voorgenomen beleidsregel VWS met de omschrijving van en nadere toelichting op de groepen single-source en multi-source geneesmiddelen.
(…) Gezien de ingrijpende aard van de voorgenomen maatregel verzoek ik het CTG de betrokken WTG partijen voldoende in de gelegenheid te stellen van hun gevoelen te doen blijken."
- In een brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal van 15 november 2002 heeft de minister van VWS ten aanzien van de voorgenomen beleidsregel nog het volgende opgemerkt.
"(…)
Het Kabinet realiseert zich zeer wel dat deze maatregel voor individuele apotheekhoudenden aanzienlijke consequenties zal hebben. Zij zullen de uitgaven voor de praktijkkosten wellicht moeten verlagen tot het niveau waarop de onlangs bijgestelde tarieven (receptregelvergoeding) zijn gebaseerd. Daarnaast is het van belang dat de kosten van de overname van een praktijk (goodwill) de laatste jaren enorm zijn gestegen. Deze stijging is gebaseerd op de winstverwachting, waarvan de regering en het parlement meermalen hebben aangegeven dat deze tot onaanvaardbare hoogte is gestegen. Het Kabinet acht zich niet verantwoordelijk voor eventuele financieringsproblemen die door deze maatregelen kunnen ontstaan."
- Op 21 januari 2003 heeft verweerder de technische en juridische aspecten van de voorgenomen aanwijzing met de WTG partijen besproken. Onder andere KPMG heeft op 29 januari 2003 een second opinion uitgebracht op het BCG-rapport, waarop BCG schriftelijk heeft gereageerd.
- Op 20 februari 2003 bericht verweerder de minister als volgt.
"Het CTG heeft in de rapportages onvoldoende aanknopingspunten gevonden om een oordeel te geven over de representativiteit van het onderliggende cijfermateriaal. Het CTG constateert evenwel dat het BCG-rapport getracht heeft op basis van verschillende methoden een inschatting te maken van de kortingen en bonussen. De rapportage heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de genoten inkoopvoordelen aanmerkelijk hoger liggen dan die welke met de vigerende clawback-maatregel worden teruggehaald. Het KPMG-rapport noch de KNMP geeft gegevens die daar afbreuk aan doen. Bovendien kan worden geconstateerd dat de KNMP met zijn alternatieve voorstel ook aangeeft dat er veel meer ruimte in het systeem zit dan de vigerende opbrengst van de clawback.
(…)
De door u gewenste gedifferentieerde systematiek heeft, zoals het CTG heeft kunnen constateren, wel degelijk aanzienlijke technische implicaties, die een maandenlange voorbereiding nodig maken (door zowel Z-index, die de landelijke prijslijst bijhoudt van geneesmiddelen, als de softwarehuizen) alvorens de nieuwe systematiek kan worden geïmplementeerd. Dat hebben deze organisaties aan het CTG kenbaar gemaakt. De bepaling van de referentieprijs, alsmede het onderhoud en de actualisatie hiervan moeten nog verder worden uitgewerkt. Dit geldt zeker ook voor de clustering. Dit zal in een technische setting moeten gebeuren met Z-index en met de CBG, die de registratie verzorgt van in Nederland op de markt gebrachte producten. Voor het halen van een ingangsdatum van 1 mei 2003 zal dus nog heel wat werk moeten worden verzet.
Van een relatief snelle implementatie generale claw-back verhoging heeft u om voor u moverende redenen afgezien.
(…)
Als u de weg kiest van een verdergaande verrekening van de bonussen en kortingen op zo kort mogelijke termijn, dan is de conclusie van het CTG dat de voorgenomen aanwijzing de beste weg is. Het CTG denkt daarbij aan een kortingspercentage van 8% voor de single-source en 40% voor de multi-source met een aftopping van respectievelijk € 9,- en € 20,-. Implementatie van de maatregel is op zijn vroegst te realiseren met een ingangsdatum van 1 mei 2003."
- Vervolgens hebben de minister en verweerder de beleidsregels vastgesteld die hebben geleid tot de tariefbeschikking waarop de verzoeken om voorlopige voorziening betrekking hebben. In de definitieve beleidsregel hanteert de minister
een aftopping van € 40,-- voor multisource middelen, omdat daarmee naar zijn oordeel meer recht wordt gedaan aan de op die middelen gegeven kortingen.
- De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage, sector bestuursrecht, heeft bij uitspraak van 11april 2003 aan de Minister van VWS opgedragen om uiterlijk binnen twee weken na verzending van de uitspraak een beslissing te nemen op het verzoek van de KNMP om de brondocumentatie van het BCG-onderzoek openbaar te maken, op verbeurte van een dwangsom van € 500 per dag.
3. Het standpunt van verweerder
Verweerder heeft de door verzoekers bestreden tariefbeschikking als volgt toegelicht.
De tariefmaatregel beoogt een einde te maken aan een al jarenlang bestaande misstand, die erin bestaat dat apothekers voor de inkoop van geneesmiddelen kosten declareren waarvoor geen grond en rechtvaardiging bestaat. Het is nooit de bedoeling geweest dat bonussen en kortingen dienen ter dekking van praktijkkosten en inkomen. De receptregelvergoeding, die nog recentelijk is aangepast, wordt geacht daarvoor kostendekkend te zijn.
De gehanteerde kortingspercentages zijn afgestemd op het bedrag dat volgens de berekeningen van BCG voor 2003 minimaal aan kortingen en bonussen te verwachten is. De ramingen van BCG zijn gebaseerd zijn op de meest betrouwbare gegevensbronnen die voorhanden waren. Dat bij het onderzoek door BCG andere methodes zijn gehanteerd dan eerder, met medewerking van de KNMP in een onderzoek door PriceWaterhouseCoopers is gebeurd, doet aan de betrouwbaarheid van de ramingen van BCG niet af. Aan de verstrekte gegevens en de verantwoording van de methodologie in het BCG rapport ontleent verweerder meer dan voldoende vertrouwen in werkwijze en resultaten van het onderzoek.
Meer in het bijzonder merkt verweerder op dat methode 1, waarbij BCG de beschikking heeft gekregen over de lijsten van vijf groothandels en daarnaast twee directeuren van generieke producenten heeft geïnterviewd, alsmede een medewerker en een marketingmanager van een groothandel, weliswaar geen mathematisch bewijs vormt van de omvang van de inkoopvoordelen, maar evident wel een betrouwbare raming oplevert.
Methode 2 - hantering van de Brocacef kortingenlijst - leidt ook niet tot mathematisch exact bewijs, maar wel tot een nauwkeurige extrapolatie van harde feitelijke bedrijfsgegevens en landelijke gegevens over de kosten van geneesmiddelen. Brocacef is een volgesorteerde groothandel, die apothekers van nagenoeg het gehele assortiment van geneesmiddelen kan voorzien. Het marktaandeel van Brocacef is 13%. Aangezien groothandels onderling concurreren mag worden verwacht dat de prijzen van andere groothandels hiervan niet in belangrijke mate afwijken. Extrapolatie van de gegevens van Brocacef is geschied met gebruikmaking van de database van Vektis met alle geneesmiddelendeclaraties aan ziekenfondsen over 2001.
Voor methode 3 - hantering van een anonieme kortinglijst - geldt hetzelfde als voor methode 2. Dus ook daarbij is sprake van een nauwkeurige raming op basis van harde feitelijke gegevens.
Verder geven de door BCG zelf als minder hard gekwalificeerde methoden resultaten, die grosso modo ook in dezelfde richting wijzen. Ook omdat de onderzoeksresultaten van een nog door Deloitte & Touche over 2001 ingesteld onderzoek uitkomen op een nog veel hoger bedrag aan bonussen en kortingen, is er geen enkele aanleiding de resultaten van het onderzoek van BCG af te wijzen. Integendeel, aangenomen moet worden dat deze nog aan de voorzichtige kant zijn.
KNMP heeft daar slechts methodologische bezwaren tegenovergesteld. Zij geeft geen enkele indicatie dat de omvang van de kortingen en bonussen lager zou zijn dan door BCG aangegeven. En dat terwijl de apothekers de enigen zijn die exacte gegevens zouden kunnen produceren. Maar hoewel de betrokkenen daartoe herhaaldelijk in de gelegenheid zijn gesteld, hebben zij daaraan nooit willen voldoen. Dat komt voor hun eigen risico.
De door verweerder gehanteerde definitie van multi- en singlesource is verfijnder dan die van BCG, maar leidt niet tot de consequentie die verzoekers daaraan verbinden. Verweerder acht het redelijk om identieke en ook nagenoeg identieke geneesmiddelen aan te merken als multi-source producten, ook als het om specialité's gaat. Er zullen slechts dan van eenzelfde product twee of mee specialité's zijn, als het octrooi op het oorspronkelijke middel is verlopen. In die
situatie drukken op het middel geen ontwikkelingskosten meer en staan zij met elkaar in concurrentie. In dat geval zullen lagere netto prijzen ontstaan, die gewoonlijk tot uiting komen in aanzienlijke kortingen en bonussen. De door verweerder gehanteerde definitie leidt ertoe dat producten die niet met elkaar in concurrentie staan niet als multi-source worden aangemerkt.
De verliezen, die als gevolg van de tariefbeschikking op de verkoop van sommige geneesmiddelen mogelijk worden geleden worden gecompenseerd door de relatief hoge verkoopvoordelen op andere geneesmiddelen. De apotheker zal zich door een scherp inkoopbeleid moeten indekken tegen die verliezen.
Er is wel degelijk rekening gehouden met de individuele belangen van de apothekers. De maatregel is niet gericht op de afroming van alle inkoopvoordelen. De differentiatie naar multi- en singlesource middelen, is voorts minder nadelig dan de gevolgen die een generieke korting zou hebben. En ten slotte is er het systeem van de aftopping. Voor singlesource middelen tot maximaal € 9,-- en voor mulitisource middelen € 40.--. De stelling van de KNMP dat zij kan aantonen dat de bezuiniging de kleinere apotheken in VINEX-locaties de das om zal doen, is door haar op generlei wijze aannemelijk gemaakt.
De tariefbeschikking is naar verweerders oordeel, noch in strijd met het vrij verkeer van goederen, noch ook met (communautaire) bepalingen van mededingingsrecht. Verweerder heeft in dit verband opgemerkt de Taxe louter als een kenbron te beschouwen voor de lijstprijzen die de farmaceutische bedrijfstak hanteert. Het bijhouden van deze kenbron is een taak van KNMP, resp. Z-index. Verweerder is van mening dat verzoekers voldoende tijd hebben gehad om de Taxe bij te werken. Als zij daarin niet zijn geslaagd, dan komt dit voor risico van de apothekers zelf.
4. Het standpunt van verzoekers
Verzoekers hebben een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening. Omdat in de tariefbeschikking daadwerkelijk referentieprijzen ontbreken en deze blijkens een verklaring van Z-Index B.V. pas in juli te verwachten zijn, staan de apothekers voor ernstige uitvoeringsproblemen. Zij kunnen hun geautomatiseerde systemen niet op tijd aangepast hebben. De softwarehuizen hebben verklaard (in verband met aanpassing van de bestaande software, testen en distributie) een periode van drie maanden nodig te hebben nadat de referentieprijzen bekend zijn geworden.
Vooralsnog blijft ook nog grote onzekerheid bestaan over de indeling van de geneesmiddelen in multi- en singlesource, hetgeen zij nader zullen toelichten. De tariefbeschikking in haar huidige vorm kan niet per 1 mei aanstaande in werking treden.
Maar de tariefbeschikking is ook verregaand onvoldoende onderbouwd. De minister heeft nog steeds geen gehoor gegeven aan de uitspraak van de voorzieningenrechter te 's-Gravenhage, om een beslissing te nemen op het WOB-verzoek naar de brondocumentatie van het BCG onderzoek. Nu dat niet is gebeurd gaan verzoekers ervan uit dat deze brondocumentatie er niet is. Onderzoek van de KNMP heeft inmiddels uitgewezen dat diverse bronnen (ABN AMRO, Brocacef, Crediet & Effectenbank en de Stichting Farmaceutische Kengetallen, hierna: SFK) onterecht dan wel op foutieve wijze als bron in het BCG-rapport zijn opgevoerd. Verzoekers hebben stukken ter ondersteuning van die stelling overgelegd.
Met betrekking tot de inhoud van het rapport merken verzoekers op dat de spreiding in de totaalschattingen te groot is om een overheidsmaatregel van deze ingrijpende aard te onderbouwen. Twee van de gebruikte methodes zijn niet valide en de bij alle methodes zijn de brongegevens onvoldoende representatief, betrouwbaar of verifieerbaar. Ook voor de schatting van de groei tot 2003 is onvoldoende onderbouwing om te spreken van een nauwkeurige schatting.
Doordat de minister in de tariefbeschikking een andere definitie hanteert van multi- en singlesource middelen, dan het BCG rapport, kloppen de verhoudingen tussen de beide soorten middelen van het BCG rapport niet meer.
Verzoekers kunnen zich trouwens wel vinden in het BCG rapport gemaakte onderscheid tussen multi- en singlesource, waarbij uitgangspunt is dat de multi-source geneesmiddelen onderling uitwisselbaar zijn. Dat is ook de gedachte geweest achter de WTG-clustering en de daaraan verbonden stimulansregeling. Het is ook logisch dat kortingen op multi-source geneesmiddelen hoger zijn, omdat dat middelen zijn, die onderling met elkaar concurreren. De tariefbeschikking zorgt hier voor een tweede probleem. Wanneer namelijk een geneesmiddel uit octrooi is gelopen, zal onder omstandigheden de innovatieve farmaceutische industrie nog steeds naar verbetering van het middel streven en dat kan ertoe leiden dat een middel opnieuw in octrooi genomen wordt. Het is onduidelijk of een middel waarbij dat gebeurt nu multi- of singlesource is. Indeling - ten onrechte - in multisource van het verbeterde middel ligt, gelet op de in de tariefbeschikking verschoven definitie voor de hand, omdat dan de maatregel meer opbrengt. Deze situatie betreft niet één, maar een groot aantal geneesmiddelen, waarvan een aanzienlijk deel ook nog eens bestemd is voor chronische patiënten. Deze middelen zullen dan, door toepassing van het hoge clawback-percentage met verlies worden verkocht. Als voorbeeld wordt genoemd de geneesmiddelen Insuline Mixtard 30/70 en het middel voor astmapatiënten Pulmicort.
Ook zullen zich moeilijkheden voordoen bij de verkoop van de multisource specialité's, die, hoewel zij door de minister zijn geclusterd vanwege de werkzame stof, niet zonder meer onderling uitwisselbaar zijn. De patiënten kunnen daarvan de dupe worden, hetgeen natuurlijk bijzonder ongewenst is. Bovendien leidt verkoop van deze middelen volgens de voorwaarden van de tariefbeschikking ertoe dat een prestatie van gezondheidszorg in feite negatief wordt beloond. Dat kan nooit de bedoeling van de wet zijn.
De redenering dat de apotheker dit verlies voor lief moet nemen omdat hij in andere gevallen een korting ontvangt die (veel) hoger ligt dan de toegepaste clawback verandert hierin niets. Het door BCG gegeven percentage is immers een landelijk gemiddelde en op grond van landelijke gemiddelden kan geen garantie worden gegeven voor de individuele apotheek. De tariefbeschikking voorziet hier niet in nadeelcompensatie.
Kortingspercentages zijn veelal afhankelijk van het volume dat een apotheek van een leverancier afneemt. Daarin, en ook in de verschillen tussen groepen apotheken, geeft het onderzoek evenmin inzicht.
Verzoekers hebben aan de hand van in hun opdracht geproduceerd en overgelegd cijfermateriaal betoogd dat één op de vijf apothekers door de tariefmaatregel in de financiële problemen zal komen. Bij die apothekers zal het liquiditeitstekort per jaar kunnen oplopen tot € 300.000,--. Startende ondernemingen, die recent een onderneming hebben overgenomen en daarvoor de in de markt geldende goodwillprijs hebben betaald - waartoe zij fiscaal ook verplicht zijn - worden het zwaarst getroffen. Ten tijde van het strategisch akkoord was deze maatregel in zijn ingrijpende vorm niet te voorzien. SFK heeft uitgerekend dat 320, waarvan 195 startende apothekers, als gevolg van de maatregel failliet zullen gaan. En dat er 585 apotheken verlies zullen lijden.
Tenslotte hebben verzoekers de Europese en mededingingsrechtelijke aspecten van de tariefmaatregel besproken. Zij hebben daarbij verwezen naar het eerder door de landsadvocaat ingenomen standpunt ten aanzien van de onderbouwing die aan gedifferentieerde kortingsmaatregelen ten grondslag dient te liggen. Voorts zijn de mededingingsrechtelijke aspecten ten onrechte niet in de besluitvorming betrokken. Inmiddels heeft de NMA ook belangstelling getoond voor de Taxe. Verzoekers zijn van mening dat deze aspecten in ieder geval verweerders aandacht dienen te krijgen in de bezwaarschriftenprocedure.
5. Het standpunt van Zorgverzekeraars Nederland (ZN)
Deze partij heeft aan bij hetgeen verweerder heeft aangevoerd nog het volgende toegevoegd.
Voor een belangrijk deel van de Nederlandse bevolking vindt de financiële afwikkeling van de verlening van farmaceutische hulp plaats in rechtstreeks contact tussen apotheker en zorgverzekeraar. Dat is van belang, aangezien de zorgverzekeraars de betalingen die aan apothekers zijn gedaan, dus achteraf kunnen corrigeren, als daartoe aanleiding bestaat.
Vraag is hoe het argument van verzoekers dat zij als gevolg van de tariefbeschikking in financiële nood zullen komen, bezien in het licht van de - kostendekkende -receptregelvergoeding zal moeten worden gewaardeerd. De minister acht zich blijkens zijn brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 15 november 2002 niet verantwoordelijk voor deze gestelde noodsituatie, omdat de laatste jaren veel te hoge bedragen voor overnames van apotheken zijn betaald. Dit komt voor risico van de overnemende apotheker, die wist, althans kon weten wat er in de gezondheidszorg op het gebied van de geneesmiddelenvoorziening gaande was.
De minister heeft overigens zijn beleid steeds geplaatst in het kader van een aanpassing van de receptregelvergoeding. Daarbij heeft hij door de aftopping steeds recht gedaan aan het evenredigheidsbeginsel dat is neergelegd in artikel 3:4 Awb Pro.
Het uitgangspunt van de tariefsystematiek is daarbij steeds geweest dat apothekers aan zorgverzekeraars steeds de werkelijke kosten voor aflevering van geneesmiddelen in rekening brengen. Door bij de uitvoering van de vastgestelde tarieven betrokken partijen is steeds geconstateerd dat onevenredig hoge financiële voordelen door de apothekers werden behaald op de inkoop van geneesmiddelen. Een tot op de euro nauwkeurig overzicht van de behaalde voordelen ontbreekt, omdat de apothekers zelf daarin tot op heden niet precies inzage hebben willen geven. Het enkele feit dat KNMP een besparingsvoorstel heeft gepubliceerd waarin voor multisource producten 30% en op single source producten 5% korting mogelijk wordt geacht, zegt echter genoeg. Het maakt de onderzoeksresultaten van BCG die aan de tariefbeschikking ten grondslag liggen zeker niet minder ongeloofwaardig.
Alles overziende acht ZN een ingrijpen van de voorzieningenrechter hier niet op zijn plaats. Er blijkt niet van het bestaan van enige acute financiële noodsituatie, noch ook van een onmiskenbare onverbindendheid van de tariefbeschikking. En ten slotte zal het ook niet zo'n vaart lopen met de gestelde uitvoeringsproblemen. In de meeste gevallen kan correctie achteraf door de verzekeringsmaatschappij plaatsvinden. Alleen in de gevallen waarin de patiënt zijn geneesmiddelen in directe relatie met de verzekering declareert kan en mag van de apotheker worden verwacht dat hij het nieuwe tarief handmatig uitrekent.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 Awb Pro juncto artikel 19 van Pro de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit na gemaakt bezwaar beroep bij het College kan worden ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
6.2 Aan de orde is de vraag of de bestreden tariefbeschikking van verweerder al dan niet met ingang van 1 mei 2003 in werking kan treden. De tariefbeschikking heeft ten doel door een korting op de inkoopvergoeding van geneesmiddelen bepaalde inkoopvoordelen die apothekers kunnen behalen verder af te romen dan thans het geval is, teneinde deze voordelen meer ten goede te laten komen aan een vermindering van de kosten van gezondheidszorg. De daarmee beoogde besparingen op laatstbedoelde kosten zijn fors. Genoemd is een bedrag van € 280 miljoen per jaar bovenop de € 190 miljoen per jaar uit de huidige "claw-back".
6.3 De voorzieningenrechter stelt voorop dat, wanneer ervan wordt uitgegaan dat de vergoeding per receptregel voldoende is ter dekking van praktijkkosten en verwerving van inkomen, niet valt in te zien dat het tariefstelsel zou moeten toelaten dat apothekers daarenboven, meer als handelsondernemer, nog forse inkomsten kunnen verwerven uit de aan- en verkoop van geneesmiddelen. De mogelijkheid dat zij die extra inkomsten kunnen verwerven ontlenen zij immers onder meer aan de omstandigheid dat zij, als orgaan van gezondheidszorg, met uitsluiting van anderen bevoegd zijn om de geneesmiddelen waar het hier om gaat, af te leveren.
6.4 Uit het historisch overzicht dat verweerder heeft gegeven blijkt dat uitgangspunt bij de tariefmaatregelen geweest is dat de apotheker als inkoopvergoeding niet meer ontvangt dan de werkelijke aankoopkosten.
Uit datzelfde exposé blijkt echter eveneens dat verweerder - in verband met het verschijnsel dat in de geneesmiddelenmarkt de industrie en handel hoge adviesprijzen en zeer ruime marges hanteren en die marges benutten om via kortingen en bonussen hun marktaandeel te vergroten - de apothekers heeft willen stimuleren om tegen scherpe prijzen in te kopen. Dat inkoopgedrag zou immers de kosten drukken die in de gezondheidszorg voor geneesmiddelen worden gemaakt. Op diverse wijzen is daarom in de loop der jaren via de tariefstelling gepoogd apothekers te stimuleren goedkoop in te kopen, namelijk door hen een deel van de inkoopvoordelen te laten behouden.
6.5 Apothekers worden aldus door overheidsbeleid aangemoedigd om zich als orgaan van gezondheidszorg tevens zoveel mogelijk als actief ondernemer te gedragen. Vanuit dat gezichtspunt is het niet verwonderlijk dat wanneer apothekers erin slagen die gewenste inkoopvoordelen te realiseren dat mede voortvloeit uit het streven het inkoopvoordeel dat zij daarbij kunnen behouden, zo groot mogelijk te doen zijn. Dat is inherent aan de stimuleringsregeling. Tevens moet worden aangenomen dat sommige apothekers daarbij succesvoller zijn dan anderen.
Maatregelen ter stimulering van scherp inkoopgedrag zullen, willen zij niet te veel afbreuk doen aan het meergenoemde uitgangspunt (inkoopvergoeding = aankoopkosten), zodanig moeten werken dat het door apothekers te behouden deel van de kortingen en bonussen die verworven kunnen worden, zo klein mogelijk is. De door verweerder geschetste situatie dat inkomsten uit de kortingen die apothekers blijkens ramingen thans gemiddeld genomen ontvangen, een onaanvaardbare omvang hebben aangenomen is naar voorlopig oordeel primair het gevolg van de door verweerder gestimuleerde dubbele rol (orgaan van gezondheidszorg en handelsonderneming) van apothekers en voorts van een, kennelijk minder goed dan wel gewenst is, in staat zijn om de trends en prijsontwikkelingen op de geneesmiddelenmarkt zodanig te volgen, dat tijdig en adequaat de nodige aanpassingen (bijvoorbeeld van het bestaande claw-backpercentage) aangebracht worden door verweerder.
De ingrijpende tariefbeschikking, die verweerder per 1 mei 2003 in werking wil laten treden, is het resultaat van een weliswaar begrijpelijk streven van de overheid de inkomsten van apothekers uit inkoopvergoeding beduidend meer in overeenstemming te brengen met het uitgangspunt dat als inkoopvergoeding alleen de werkelijke inkoopkosten mogen worden doorberekend, maar daarbij mag de achtergrond van de ontstane situatie, zoals hier geschetst, niet uit het oog worden verloren. Dit laatste betekent dat de positie van individuele apothekers bij de invoering van de voorgenomen hogere generieke kortingen in acht genomen moet worden. Dit geldt in het bijzonder wanneer de kortingen voor apothekers in de prakijk uitvoeringsproblemen oproepen of wanneer de generieke kortingbedragen door hun hoogte het effect van een strafkorting krijgen bij die individuele apothekers, die feitelijk minder succes bij of aandacht voor scherp inkopen hebben. Scherp inkopen is, in de huidige tariefsystematiek, immers iets dat gestimuleerd kan worden maar is op zichzelf geen verplichting voor een orgaan van gezondheidszorg.
6.6 Gelet op hetgeen door partijen daarover over en weer is aangevoerd, acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat, bij inwerkingtreden van de tariefbeschikking per 1 mei aanstaande, apothekers voor uitvoeringstechnische problemen worden geplaatst. Het in rekening brengen van een hoger tarief dan een door het Ctg vastgesteld maximumtarief is ingevolge artikel 17b van de Wtg verboden. Overtreding van dat verbod is een economisch delict. Verlangd mag worden dat een nieuw stelsel van inkoopvergoedingen als het onderhavige pas in werking treedt op het moment dat voldoende duidelijk is waaraan men zich heeft te houden en voorts enige tijd is gegeven voor noodzakelijke - onder meer administratieve - aanpassingen.
De vergoedingenlijst, die voor een correcte toepassing van de tariefbeschikking door apothekers een belangrijke rol speelt, was op de zitting van 24 april - dus een week voor de beoogde datum van inwerkingtreding van de tariefbeschikking - niet gereed. De uitlatingen van verweerder over het gereedkomen van die lijst behelsden bepaald niet de garantie dat apothekers daar voor 1 mei aanstaande over zullen kunnen beschikken, laat staan dat zij dan voldoende gelegenheid hebben gehad om met name hun gegevensverwerking daarop aan te passen.
6.7 Voor de beoordeling van het belang van de vergoedingenlijst in dit verband neemt de voorzieningenrechter het volgende in aanmerking.
In de tariefbeschikking wordt, blijkens punt 2.3. van de bijlage bij de tariefbeschikking, de mogelijkheid wordt opengelaten dat een vergoedingenlijst niet totstandkomt.
Het is aannemelijk dat in dat geval de uitvoeringstechnische problemen toenemen om aan de tariefbeschikking te voldoen. Dit geldt met name voor het kunnen voldoen aan het in 2.5.3. van genoemde bijlage vervatte voorschrift dat bij multi source geneesmiddelen van de referentieprijs, dan wel de lijstprijs van de desbetreffende leverancier de laagste prijs gekozen dient te worden. De vraag of het om een multi source dan wel een single source geneesmiddel gaat moet in dat geval door de apothekers zelf beantwoord worden. Dat hieromtrent interpretatieverschillen zullen optreden is, voorzichtig uitgedrukt, niet denkbeeldig. Daarbij dienen mede in aanmerking te worden genomen de ter zitting aangeroerde kwesties, die
kunnen optreden rond de therapeutisch onderlinge uitwisselbaarheid van geneesmiddelen en de gevolgen die die kwesties kunnen hebben voor een verantwoorde patiëntenzorg. Daarnaast zal het ontbreken van een vergoedingenlijst onder meer gevolg kunnen hebben voor de bepaling van de hoogte van de lijstprijs onderscheidenlijk van de ijkprijs waarvan apothekers voor het berekenen van de maximaal te berekenen vergoedingsprijs (bij single source), onderscheidenlijk voor het berekenen van de referentieprijs (bij multi source) moeten uitgaan.
6.8 De wenselijkheid van een correcte uniforme toepassing brengt naar voorlopig oordeel mee dat bij voorkeur niet aangestuurd moet worden op inwerkingtreding van de tariefbeschikking voordat officiële lijst (waarin de maximaal in rekening te brengen tarieven staan vermeld) is totstandgekomen en zonder dat enige aanpassingsperiode is ingebouwd voor de administratieve verwerking van een en ander.
6.9 In dit verband merkt de voorzieningenrechter nog op dat door verzoekers niet ten onrechte in hun bezwaarschrift de vraag is opgeworpen of uit een oogpunt van zorvuldige besluitvorming aanvaardbaar is te achten dat de tariefbeschikking niet zelf de vergoedingenlijst bevat, maar dat totstandkoming van die lijst is overgelaten aan een niet aan verweerder ondergeschikte instantie, t.w. Z-Index B.V.
Bij gelegenheid van een eerder (in 1990) door het College beoordeelde tariefbeschikking inzake de apothekerstarieven is een soortgelijke grief van onder meer de KNMP tegen de onvolledigheid van de tariefbeschikking wegens het - op soortgelijke wijze - overlaten van het totstandkomen van een vergoedingenlijst ( in dat geval aan de KNMP zelf in de zogeheten Taxe), door het College verworpen ( uitspraak van 10 april 1990 (RZA1990/144) onder 5.9.1. en 5.9.2. van die uitspraak). In die zaak was de functie van de lijst naar voorlopig oordeel evenwel beduidend beperkter. Het toen voorgelegde systeem had als uitgangspunt dat de werkelijke inkoopkosten mogen worden doorberekend. Daarnaast bestond er de mogelijkheid om een zogeheten functionele marge van 2% als toeslag op die werkelijke inkoopprijs te berekenen. Alleen die - beperkte - mogelijkheid om in afwijking van het uitgangspunt van werkelijke inkoopprijzen iets extra's te declareren was afhankelijk van het bestaan van bedoelde vergoedingenlijst. In het onderhavige systeem is echter een aanmerkelijk
belangrijker deel van de werking van het tariefsysteem afhankelijk van de inhoud van de vergoedingenlijst. Immers, daarin zal onder meer een beantwoording plaatsvinden van de vraag of een geneesmiddel in concreto op basis van de definities in de bijlage van de tariefbeschikking als single source of als multi source kan worden aangemerkt. Die beantwoording, waarvan weer afhankelijk is met welk kortingspercentage moet worden gerekend voor de te declareren inkoopvergoeding, zal minstgenomen richtinggevend zijn voor het declaratiegedrag van apothekers en voor de beoordeling van de al dan niet toelaatbaarheid daarvan. De door verzoekers opgeworpen vragen inzake de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van een vergoedingenlijstsysteem dat verweerder kennelijk voor ogen staat - en met name de positie van Z-Index b.v. daarin - alsook de vraag naar de toelaatbaarheid van de kortingsdifferentiatie, zoals die er concreet uit zal komen te zien, zijn naar voorlopig oordeel niet zonder grond. Deze vragen behoeven in het onderhavige kader geen nadere beoordeling en kunnen thans ook niet beoordeeld worden, al vanwege het enkele feit dat de desbetreffende lijst er nog niet is.
De bezwaarschriftenprocedure zal in eerste instantie het meest geëigende kader zijn ter beantwoording van die vragen.
6.10 De conclusie uit het voorgaande is dat reeds het onvoldoende tijdig voorhanden zijn van de naar voorlopig oordeel voor de beoogde werking van de tariefbeschikking wezenlijk te achten vergoedingenlijst het noodzakelijk maakt een voorziening te treffen waardoor de inwerkingtreding van de tariefbeschikking wordt opgeschort.
De stelling van ZN, dat de gestelde problemen voor het overgrote deel geen onomkeerbare gevolgen zouden hebben, omdat voor bedoelde problemen afspraken te maken zouden zijn met de verzekeraars en eventuele bijstellingen te verrekenen zouden zijn bij de verzekeraars, doet, wat daarvan zij, daaraan niet af. Het rechtszekerheidsbeginsel en het belang van een uniforme toepassing van een bedrijfseconomisch ingrijpende maatregel als de onderhavige eisen op zichzelf reeds dat voor het bepalen van de inwerkingtreding van de tariefbeschikking met bovenbedoelde problemen rekening wordt gehouden.
6.11 Op andere grond is eveneens aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Daartoe wordt het volgende overwogen.
De bestreden tariefbeschikking houdt, zeer globaal en samengevat weergegeven, in dat naast de vergoeding per receptregel die beoogt dekking te geven voor het inkomensbestanddeel en het praktijkkostenbestanddeel voor apothekers, er een inkoopvergoeding is. Die inkoopvergoeding voor afgeleverde geneesmiddelen mag niet meer bedragen dan
- de lijstprijs van de (goedkoopste) leverancier minus 8% ( de zogeheten claw back) bij middelen die als single source geneesmiddelen worden aangemerkt;
- de lijstprijs van de (duurste) leverancier minus 40% bij de zogeheten multi source geneesmiddelen.
6.12 Wil geoordeeld worden dat voor een tarief als het onderhavige steun is te vinden in de bepalingen van Wtg dan dient, nu de mogelijkheid reëel is dat de verkoopvergoeding voor een concreet geneesmiddel onder omstandigheden lager is dan de daadwerkelijk door de apotheker betaalde inkoopprijs, aan bepaalde, speciaal met die mogelijkheid verband houdende, voorwaarden te zijn voldaan.
De inhoud van de door de minister vastgestelde beleidsregels, de toepasselijke beleidsregels van verweerder, de tariefbeschikking noch de stukken en onderzoeken die daaraan ten grondslag liggen, geven er blijk van dat zulks door de minister van VWS en verweerder voldoende is onderkend. Daartoe wordt meer in het bijzonder het volgende overwogen.
6.13 De Wtg verstaat, blijkens artikel 1, eerste lid, onder h, onder tarief: "prijs voor een prestatie of geheel van prestaties, door een orgaan van gezondheidszorg geleverd".
In de tariefbeschikking is bepaald dat apothekers maximaal de bedragen, vermeld achter de desbetreffende prestaties, zoals omschreven in de bijgevoegde tarievenlijst in rekening mogen brengen. In de bijgevoegde tarievenlijst is onder 1. de vergoeding van het inkomen en de praktijkkosten op € 6,30 per voorschrift (is receptregel) vastgesteld. Onder 2. is vervolgens vermeld: "De vergoeding van de afgeleverde geneesmiddelen exclusief BTW", waarna de, hiervoor in de kern weergegeven, berekeningswijze volgt van de vergoedingsprijzen die ter zake maximaal in rekening mogen worden gebracht.
6.14 In de opzet van de tariefbeschikking is derhalve de aflevering van het geneesmiddel als zodanig als een prestatie gekwalificeerd, waarvoor - los van het voorschrift of receptregel, dat als een andere prestatie in aanmerking komt voor een afzonderlijke vergoeding - een tarief geldt. De tariefstelling kan ten aanzien van de hier bedoelde prestatie betekenen dat, doordat in bepaalde gevallen als verkoopprijs minder mag worden gedeclareerd dan de prijs die de apotheker als inkoopprijs daadwerkelijk heeft betaald, de prijs voor de prestatie, gelet op de gemaakte kosten, op een negatief bedrag uitkomt. Zulks laat zich niet eenvoudig inpassen in een wettelijk systeem dat uitgaat van een "prijs voor een prestatie".
6.15 Naar voorlopig oordeel dienen dan ook bij een dergelijke tariefstelling voldoende zekerheden te worden ingebouwd - zoals bijvoorbeeld naar het oordeel van het College het geval was in de zaken die in 2001 door het College zijn beoordeeld (nrs. AWB 99/85, 00/69 en 00/628) - die waarborgen dat per apotheker in elk geval niet de situatie onstaat dat kortingen worden toegepast waarvan het hiervoor bedoelde effect niet wordt gecompenseerd door het feit dat die kortingen over het geheel een geringer percentage omvatten dan de door de desbetreffende apothekers verkregen kortingen of bonussen op andere geneesmiddelen.
Dergelijke waarborgen kunnen gelegen zijn in het onderzoek, dat naar de hoogte van verleende kortingen is verricht, in samenhang met het, op basis van dat onderzoek, binnen een veilige marge blijven met de hoogte van de korting en het voorts waar nodig inbouwen van maatregelen ter voorkoming van onevenredig nadeel in individuele bijzondere gevallen. In de hiervoor genoemde uitspraak van het College van 5 juni 2001 is onder 7.1.4 tot en met 7.1.7 aan deze waarborgen gewicht gehecht voor de beoordeling van de aanvaardbaarheid van het kortingsstelsel, zoals dat toen voorlag, alsook aan onder meer de omstandigheid dat het kortingspercentage beneden het percentage lag dat door de KNMP als redelijk werd aangemerkt.
6.16 Naar voorlopig oordeel is in de situatie die met de onderhavige tariefbeschikking voorligt, in onmiskenbaar onvoldoende mate zeker dat niet voor bepaalde apothekers per saldo een tarief zal gelden waarvoor de Wtg geen grondslag biedt. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter meer in het bijzonder het volgende.
6.17 Zoals al eerder, naar aanleiding van het afschaffen van de zogeheten nullijst, in het kader van een verzoek om voorlopige voorziening is overwogen (no. AWB 99/410, 12 mei 1999) is naar voorlopig oordeel niet aanvaardbaar dat binnen eenzelfde groep van organen van gezondheidszorg (apothekers) sommigen significant zwaarder worden gekort dan anderen, zulks enkel en alleen door factoren waarop zij zelf geen of slechts beperkte invloed kunnen uitoefenen. Die factoren zijn met name de samenstelling van het patiëntenbestand dat op de desbetreffende apotheker een beroep doet, het voorschrijfgedrag van de betrokken geneeskundige en de prijs van het geneesmiddel dat de apotheker bij inkoop moet betalen. Met betrekking tot dit laatste valt niet zonder meer in te zien dat elke apotheker gelijkelijk in staat moet worden geacht per saldo gemiddeld over een bepaalde periode bezien op de kortingsbedragen te bedingen als waarvan in de tariefbeschikking wordt uitgegaan. Achter gemiddelden kunnen grote verschillen schuil gaan. Dergelijke verschillen lijken naar voorlopig oordeel niet onaannemelijk. De groothandel zal in beginsel een voorkeur hebben zo min mogelijk korting te geven. De marktsituatie en de verschillen in onderhandelingspositie tussen de betrokken apotheker kunnen de verschillen in aankoopprijs in belangrijke mate beïnvloeden. Voorts geldt ook hier dat in het verleden behaalde resultaten geen garantie
bieden voor de toekomst. Zo is niet uitgesloten dat de onderhavige tariefbeschikking als zodanig veranderingen in het kortingenpatroon van industrie en groothandel zal opleveren, die het hiervoor bedoelde effect versterken, bijvoorbeeld wanneer bepaalde prijzen door industrie of handel worden bijgesteld.
6.18 Met betrekking tot de overgelegde rapportage van de Boston Consulting Group (hierna BCG), die met name de cijfermatige basis vormt voor de onderhavige tariefmaatregel, is onder meer in de overgelegde rapportage van KPMG en in overgelegde reacties van diverse bronnen die door BCG zijn geraadpleegd of benut een groot aantal bedenkingen en kanttekeningen geplaatst, welke vragen oproepen omtrent de deugdelijkheid van dit onderzoek als grondslag
voor een tariefbeschikking als de onderhavige. Een onderzoek daarnaar gaat het bestek van deze procedure te buiten. Echter, wat er zij van de deugdelijkheid en nauwkeurigheid van het BCG-rapport, naar voorlopig oordeel moet in elk geval worden vastgesteld dat dit rapport niet het inzicht verschaft in de mate waarin de voorgenomen tariefmaatregel - los van gemiddelden over alle apothekers - (groepen van) individuele apothekers zal treffen. Ook anderszins zijn geen gegevens verschaft door verweerder, waaruit blijkt dat hij beschikt over cijfermateriaal dat daarover voldoende inzicht geeft. Voorzover onderliggende stukken tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, moet worden vastgesteld dat die niet zijn overgelegd.
6.19 In de tariefbeschikking is om onevenredig nadeel te voorkomen voorzien in een aftopping van het kortingsbedrag tot € 40 per receptregel. Dit aftoppingsbedrag wijkt zonder duidelijke motivering aanmerkelijk af van het aanvankelijk door verweerder zelf aan de minister VWS voorgestelde aftoppingsbedrag van € 20. Dat die aftopping voldoende soulaas biedt valt, gelet op de hiervoor bedoelde onzekerheden, niet te zeggen. Aldus bestaat de gerede kans dat na verloop van enige tijd in bepaalde gevallen het als inkoopvergoeding bepaalde maximumtarief moet worden aangemerkt als een tarief waarvoor onvoldoende wettelijke basis is te vinden.
6.20 Ook voorzover het tarief (inkoopvergoeding en receptregel) als één geheel zou moeten worden bezien geldt, gelet op het hiervoor overwogene, dat met een tariefstelling als hier aan de orde naar voorlopig oordeel geweld wordt aangedaan aan de primaire doelstelling van de Wtg, te weten het totstandbrengen en bevorderen van een evenwichtig stelsel van tarieven.
Bedoelde apothekers zouden in die benadering immers per saldo een receptregelvergoeding ontvangen die, als gevolg van factoren waarop zij zelf slechts beperkt invloed kunnen uitoefenen, lager is dan de receptregelvergoeding van apothekers die er wel in slagen hoge kortingen en bonussen te bedingen.
6.21 Gelet op de door verzoekers overgelegde gegevens met betrekking tot de financiële situatie van een aantal apothekers in Nederland, bestaat naar voorlopig oordeel de kans dat deze na invoering van de bestreden tariefbeschikking in een acute financiële noodsituatie zullen komen te verkeren. Ook- of wellicht zelfs juist - bij deze groep valt niet uit te sluiten dat die noodsituatie wordt veroorzaakt doordat de inkoopvergoeding voor deze apothekers over een zekere periode stelselmatig lager is dan het bedrag dat zij aan hun leverancier hebben betaald en aldus het gevolg is van een tariefbeschikking waarvoor - althans in zoverre - zoals hiervoor is overwogen, geen steun is te vinden in de Wtg.
6.22 Verweerder heeft gesteld dat de apothekers, als enigen die exacte gegevens zouden kunnen verschaffen, hoewel daartoe herhaaldelijk in de gelegenheid gesteld daaraan nooit hebben willen voldoen. De voorzieningenrechter stelt vast dat de KNMP reeds in een vroegtijdig stadium haar verzet tegen de voorgenomen tariefmaatregelen beargumenteerd heeft met onder meer het noemen van grote financiële problemen, waarin diverse apothekers als gevolg van die maatregelen zullen komen. In een brief van 5 maart 2003 is van de kant van verweerder verzocht om nadere gegevens en bewijsstukken ter zake. Bij brief van 7 maart 2003 is op dit verzoek gereageerd door de KNMP met een uitgebreide toelichting, waarin is verwezen naar een commentaar op 6 januari 2003. Daarin is ook de spreiding van kortingspercentages is aangegeven, die varieert van 8 tot 20% gemiddeld totaal, van 2 tot 9% voor specialité's in patent, 5 tot 20% voor parallel geïmporteerde geneesmiddelen, 12 tot 48% voor generieke produkten en van 3 tot 50% voor specialité's uit patent. Voorts is een en ander in die reactie geïllustreerd met rekenvoorbeelden van een zestal praktijksituaties, waarbij is opgemerkt dat de identiteit van de betrokken apothekers bekend is bij de SFK. Naar voorlopig oordeel kan gelet hierop aan de KNMP bezwaarlijk een gebrek aan medewerking op dit punt worden verweten. Het had op de weg van verweerder gelegen om indien aan nadere concretisering behoefte bestond, daarnaar te vragen. Niet is gebleken dat dat is gebeurd. Ook van de kant van de andere verzoekers zijn ten behoeve van de zitting nog nadere gegevens verstrekt, die de aannemelijkheid van de stellingen van de zijde van verzoekers over de financiële gevolgen verder ondersteunen.
6.23 Verweerder heeft dan ook ten onrechte de naar voorlopig oordeel in de toepasselijke beleidsregels bestaande ruimte om tot zorgvuldiger onderzoek dan wel specifieke uitzonderingen ten behoeve van de hier bedoelde apothekers te komen, niet benut.
Het voorgaande overziende acht de voorzieningenrechter het waarschijnlijk dat het College, eventueel oordelend in een bodemzaak indien de tariefbeschikking in bezwaar gehandhaafd wordt, reeds in verband met dit gebrek tot gegrondverklaring van het beroep zal komen.
6.24 Niet uit te sluiten valt dat verweerder tot een tariefbeschikking komt die dat lot niet treft, wanneer daarin in de bezwaarfase bepaalde aanpassingen worden aangebracht en/of nader onderzoek wordt gepleegd ter aanvulling op de cijfers van BCG. Deze overwegingen rechtvaardigen het bij wege van voorlopige voorziening schorsen van de tariefbeschikking tot na de beslissing op bezwaar, gelet op de hiervoor genoemde belangen van met name de groep apothekers die met onomkeerbare gevolgen in de rode cijfers terecht kan komen, afgewogen tegen het belang van de kosten van gezondheidszorg. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat naar voorlopig oordeel verweerder ook in een later stadium mogelijkheden heeft om die budgettaire gevolgen enigszins op te vangen. Bijvoorbeeld door een deel daarvan, indien gerechtvaardigd en met inachtneming van de belangen van individuele apothekers, door middel van nacalculatie te verrekenen in de receptregelvergoeding.
Met een schorsing als na te melden lijkt naar voorlopig oordeel het vaststellen van een tijdvak, dat redelijkerwijs nodig is om een loyaal aan de uitvoering van de tariefbeschikking meewerkend apotheker de gelegenheid te geven om met name zijn (computer)administratie zodanig in te richten dat hij behoorlijk uitvoering kan geven aan de tariefbeschikking, niet nodig.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken als volgt toe:
- schorst de tariefbeschikking van verweerder met nr. 52-1900-03-2 van 14 april 2003, waarbij de door apothekers met
ingang van 1 mei 2003 in rekening te brengen maximumtarieven worden vastgesteld, met inbegrip van de daarin vervatte
bepaling dat de geldigheidsduur van de eerder afgegeven tariefbeschikking met nr. 5200-1900-03-1 d.d. 11 december
2002 met de onderhavige tariefbeschikking wordt beperkt tot 1 mei 2003;
- bepaalt dat deze voorziening terstond in werking treedt en vervalt 6 weken nadat verweerder op de door verzoekers
ingediende bezwaarschriften zal hebben beslist of zoveel eerder als partijen een oplossing voor hun geschil zullen hebben
gevonden;
- bepaalt dat de Staat aan verzoekers 1, 2 en 3 vergoedt het door hen betaalde griffierecht ad € 232,-- (zegge:
tweehonderdtweeëndertig euro) per zaaknummer;
- veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure aan de zijde van verzoekers 1, 2 en 3, vastgesteld op € 1288,--
(zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro) per zaaknummer;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 april 2003.
w.g. B. Verwayen w.g. A. Bruining