Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
No. AWB 03/562 20 juni 2003
29010
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A, te B, verzoeker,
gemachtigden: mr. M.H. Fleers, advocaat te Den Haag en R.B.F. De Meij,
tegen
de Burgemeester van Den Haag, verweerder,
gemachtigden: F.M.J. Schumans en C.E.J.M. Vaars, ambtenaren van de gemeente Den Haag
1. De procedure
Bij besluit van 6 februari 2003 heeft verweerder de aanvraag van verzoeker voor een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten voor 2003 afgewezen.
Namens verzoeker is bij brief van 19 maart 2003 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Bij brief van 19 mei 2003, ontvangen door het College op 20 mei 2003, is bij de voorzieningenrechter van het College een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend, waarbij is verzocht om tot het moment dat een onherroepelijke beslissing is genomen in de hoofdzaak de plaatsing van de twee kansspelautomaten waarvoor vergunning is geweigerd, toe te staan, dan wel onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
Verweerder heeft bij brief van 6 juni 2003 de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en schriftelijk gereageerd op dit verzoek.
Het verzoek is ter zitting behandeld op 19 juni 2003, alwaar de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet op de kansspelen (hierna ook: de Wet) luidt sinds 1 november 2000, voor zover hier van belang, als volgt:
" Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
(…)
Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
(…)
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
(…).
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
c. (…).
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.
3. (…)
4. Indien zich binnen een laagdrempelige inrichting een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet bevindt, waarin rechtmatig alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse wordt verstrekt, dan wordt deze lokaliteit als hoogdrempelige inrichting aangemerkt voor de toepassing van deze titel, indien:
a. voldaan is aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 30, onder d, en
b. de overige ruimten in die inrichting door het publiek uitsluitend te bereiken zijn zonder eerst deze lokaliteit te betreden.
5. (…)."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoeker exploiteert in het perceel aan de Zuidlarenstraat 261 te Den Haag de horeca-inrichting Petit Restaurant Asta.
- Op 15 januari 2002, ontvangen door verweerder op 17 januari 2002, heeft verzoeker een aanvraag ingediend voor een
vergunning voor het in 2002 aanwezig mogen hebben van twee kansspelautomaten.
- Op 18 maart 2002 en 15 april 2002 is de inrichting van verzoeker bezocht door onder andere C in diens hoedanigheid van inspecteur openbare ruimte, Dienst Stadsbeheer Stadsdeel Escamp. Hierbij is geconstateerd dat in de inrichting 7 respectievelijk 3 bezoekers aanwezig waren die (hoofdzakelijk) koffie en frisdrank nuttigden. Er was in de inrichting een klein keukentje aanwezig. In de koelkasten lagen aardappeltjes en aardappelschijfjes, verse kool en vlees, al dan niet gemarineerd.
- Verweerder heeft deze aanvraag bij besluit van 9 augustus 2002 afgewezen, omdat het café- en/of restaurantbezoek niet op zichzelf staat en in de inrichting andere activiteiten plaatsvinden waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend.
- Bij brief van 18 september 2002 is namens verzoeker bezwaar gemaakt tegen het besluit van 9 februari 2002.
- Verzoeker heeft een aanvraag, gedateerd 3 januari 2003 en door verweerder ontvangen op 16 januari 2003, ingediend voor een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten voor 2003.
- Op 31 januari 2003 heeft verzoeker tijdens een bezoek aan zijn inrichting verklaard dat zijn bedrijfsvoering ten opzichte van eerdere bezoeken niet is veranderd.
- Bij het thans bestreden besluit van 6 februari 2003 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Verweerder heeft verzoeker er in dit besluit voorts op geattendeerd dat het niet is toegestaan om speelautomaten aanwezig te hebben en dat hij indien mocht blijken van de aanwezigheid van deze automaten, bestuurlijke maatregelen zal overwegen.
- Namens verzoeker is bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
- Verweerder heeft bij besluit van 25 april 2003 het bezwaar van verzoeker tegen de afwijzing van zijn aanvraag voor een aanwezigheidsvergunning voor 2002 ongegrond verklaard, omdat geen sprake is van het in overwegende mate serveren van drie componentenmaaltijden.
- Verzoeker heeft bij brief van 19 mei 2003 tegen dit besluit beroep ingesteld.
3. Het bestreden besluit
Verweerder heeft verzoekers aanvraag voor een aanwezigheidsvergunning voor 2003 afgewezen, omdat sprake is van een laagdrempelige inrichting, aangezien het café- en of restaurantbezoek niet op zichzelf staat en in de inrichting andere activiteiten plaatsvinden waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend.
4. Het standpunt van verzoeker
Verzoeker heeft in zijn verzoekschrift samengevat het volgende aangevoerd.
Ook de aangevraagde vergunning voor 2002 is geweigerd. In het kader van de bezwaarprocedure tegen dat besluit heeft de Adviescommissie bezwaarschriften gesteld dat Petit Restaurant Asta geen restaurant is, omdat niet in overwegende mate de zogenoemde drie componentenmaaltijd zou worden geserveerd. Deze motivering is evenwel niet ten grondslag gelegd aan het besluit van 6 februari 2003. Met de in dat besluit genoemde activiteiten wordt het spelen van kaartspelen bedoeld. Verzoeker heeft reeds in de eerdere procedure betwist dat hieraan zelfstandige betekenis toekomt. Eerdergenoemde adviescommissie heeft in haar - van na het bestreden besluit van 6 februari 2003 daterende - advies overwogen dat het kaartspelen geen activiteit is, waar zelfstandige betekenis aan kan worden toegekend. Derhalve mag worden aangenomen dat de grondslag aan het bestreden besluit is ontvallen. Alleen al op deze grond zou een vergunning alsnog moeten worden verleend. De twee kansspelautomaten vormen een belangrijke voorwaarde voor een gezonde bedrijfsvoering. De opbrengst van de kansspelautomaten bedraagt gemiddeld € 3.189,- per maand. Wanneer de kansspelautomaten worden verwijderd, dreigt een aanzienlijk inkomensverlies en een déconfiture van het bedrijf.
In het bezwaarschrift is namens verzoeker nog het volgende opgemerkt.
Het Petit Restaurant is geen "afhaal" restaurant. In de inrichting worden voornamelijk drie componentenmaaltijden geserveerd. Hierbij komt nog dat aan een Turks restaurant, dat Turkse maaltijden serveert, niet de eis kan worden gesteld dat geserveerde maaltijden uit drie componenten moeten worden samengesteld om voor een vergunning als gevraagd in aanmerking te komen. Er worden zelf bereide maaltijden geserveerd. Naast het restaurantbezoek vinden geen andere activiteiten plaats, waaraan zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Het restaurantbezoek staat dan ook op zichzelf. Verzoeker ontkent niet dat soms - met name voor 18:00 uur - door een aantal personen een kaartspel wordt gespeeld. Vóór 18:00 uur is het doorgaans minder druk. Net als in andere restaurants wordt in de stille uren door bezoekers wel eens de krant of een tijdschrift gelezen. Indien wordt gekaart, wordt hierbij altijd een maaltijd en/of een drankje genuttigd. De aard van het spel en de frequentie waarmee wordt gespeeld rechtvaardigen niet de conclusie dat sprake zou zijn van een activiteit waaraan zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Verzoeker beroept zich op het gelijkheidsbeginsel, aangezien er meerdere gerenommeerde restaurants zijn met een aanwezigheidsvergunning waar ook wel eens kaart wordt gespeeld.
5. De beoordeling van het geschil
Ingevolge artikel 8:81 Awb Pro juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende bezwaar en indien van de beslissing op dat bezwaar beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist. Voor zover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.
Ten aanzien van de spoedeisendheid overweegt de voorzieningenrechter dat het gemis van de kansspelautomaten voor verzoeker, blijkens zijn stelling, een financieel belang vertegenwoordigt. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het staat verzoeker immers vrij schadevergoeding van verweerder te vorderen indien het bestreden besluit door het College in de bodemprocedure zou worden vernietigd. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld het totaal van de handelsactiviteiten en/of de vermogenspositie van verzoeker, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd. In dat geval is het treffen van een voorziening evenwel nog niet gegeven maar is een verdere toetsing en belangenafweging noodzakelijk.
Dat in het onderhavige geval sprake is van een zwaarwegend financieel belang als evenbedoeld, heeft verzoeker op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Hij heeft het gestelde verlies aan inkomsten ad € 3.189 niet met enig stuk onderbouwd en voorts ook nog geen enkel inzicht gegeven in het aandeel van deze gestelde opbrengst in de totale omzet van de inrichting.
Hiervan uitgaande, kan er in beginsel slechts aanleiding zijn voor het treffen van een voorlopige voorziening indien - ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht - ernstig dient te worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt juist is en het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven, en bovendien door verzoeker wordt gewezen op feiten of omstandigheden die meebrengen dat zijn belang vordert dat het verzoek om voorlopige voorziening wordt ingewilligd. De voorzieningenrechter heeft onvoldoende aanknopingspunten kunnen vinden om te komen tot het oordeel dat hier ruimte is voor ernstige twijfel als hiervoor bedoeld. Hij
overweegt daartoe het volgende.
Op grond van hetgeen door de gemachtigden van verweerder ter zitting is verklaard begrijpt de voorzieningenrechter dat in verweerders visie sprake is van een laagdrempelige inrichting, omdat de hoofdactiviteit van de inrichting niet is het serveren van drie componentenmaaltijden, maar het bieden van een ontmoetingsplaats en het in dat verband schenken van koffie en thee en het mogelijk maken om aan kaartspelen deel te nemen. De voorzieningenrechter constateert dat dit standpunt niet op deze wijze in het bestreden besluit is verwoord. Naar vaste jurisprudentie komt verweerder evenwel de bevoegdheid om bij de beslissing op bezwaar de motivering van zijn primaire besluit aan te vullen c.q. te wijzigen. Een eventueel gebrek in de motivering van het bestreden besluit is dan ook op zichzelf onvoldoende grond voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Gezien de stukken, waaronder met name de rapporten over controle/schouw van horeca-inrichtingen van 18 maart en 15 april 2002, ziet de voorzieningenrechter vooralsnog geen aanleiding om ernstig te twijfelen aan de houdbaarheid in de bodemprocedure van een op voornoemde motivering steunende afwijzing van de aanvraag voor een aanwezigheidsvergunning voor 2003. Uit genoemde rapporten blijkt dat bij twee bezoeken aan de inrichting - respectievelijk op 18 maart 2002 om 18:15 uur en 15 april 2002 om 20:00 uur - slechts bezoekers zijn aangetroffen die aan het kaarten waren en hoofdzakelijk koffie, frisdrank en etenswaar nuttigden en geen bezoekers die een drie componentenmaaltijden gebruikten. Daarnaast is bij beide bezoeken de inhoud van de koelkasten bekeken, waarbij in beide gevallen slechts aardappeltjes en aardappelschijfjes, een verse kool en al dan niet gemarineerd vlees zijn gevonden. Tenslotte zou verzoeker op 31 januari 2003 hebben verklaard dat geen veranderingen hebben plaatsgevonden in de wijze van exploiteren sinds de aanvraag van 15 januari 2002. Voornoemde constateringen, in samenhang bezien, lijken er op te wijzen dat ten tijde van de aanvraag en de beslissing daarop in verzoekers inrichting niet in overwegende mate drie componentenmaaltijden werden geserveerd, maar dat veeleer de nadruk lag op andere, laagdrempelige activiteiten. In hetgeen ter zake door verzoeker naar voren is gebracht kunnen onvoldoende aanknopingspunten worden gevonden voor een andersluidend oordeel. Met name de ondertekening van een lijst met voorgedrukte tekst waarop een aantal personen verklaren dat zij regelmatig een drie componentenmaaltijd met alcoholische versnapering gebruiken is onvoldoende, aangezien hieruit niet blijkt in welke mate sprake is van servering van drie componentenmaaltijden in de inrichting van verzoeker.
Verzoekers beroep op het gelijkheidsbeginsel komt al niet voor inwilliging in aanmerking, nu hij heeft nagelaten aan te geven op welke "gerenommeerde restaurants" dit beroep betrekking heeft.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verzoek om voorlopige voorziening, bezien tegen de achtergrond van de hier aangelegde en hiervoor omschreven toetsingsmaatstaf, niet voor inwilliging in aanmerking komt.
Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af:
Aldus gewezen door mr. D. Roemers in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 juni 2003.
w.g. D. Roemers w.g. R. Meijer