Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 02/428 15 juli 2003
27335 Kaderwet EZ-subsidies
Regeling technische ontwikkelingskredieten 1987
Uitspraak in de zaak van:
Datawatt B.V., te Wolvega, appellante,
gemachtigde: mr. B.C. Romijn, advocaat te Haarlem,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. G. Baarsma, werkzaam bij Senter.
1. De procedure
Op 15 maart 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op een bezwaar van appellante van 3 mei 2001 tegen een besluit van verweerder van 23 maart 2001 tot terugvordering van een gedeelte van een krediet dat appellante was verleend met toepassing van de Regeling technische ontwikkelingskredieten 1987 (Stcrt. 1986, 241; (hierna: de Regeling).
Bij brief van 15 april 2002 heeft verweerder aan het College afschrift doen toekomen van zijn besluit van gelijke datum, waarbij verweerder alsnog heeft beslist op het hiervoor bedoelde bezwaar van appellante.
Bij brief van 19 april 2002 heeft het College gewezen op toepassing van artikel 6:20, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en appellante in de gelegenheid gesteld de gronden van het beroep aan te vullen.
Bij brief van 25 juli 2002 heeft het College afschrift ontvangen van een voorstel van verweerder aan appellante inzake een betalingsregeling.
In een aanvullend beroepschrift, ingekomen op 22 augustus 2002, heeft appellante de gronden van haar beroep uiteengezet.
Verweerder heeft op 30 september 2002 een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 9 mei 2003 heeft appellante nadere stukken overgelegd.
Op 20 mei 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten nader hebben doen toelichten.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Bij de Regeling is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 1
1. In deze regeling en de daarbij behorende bijlagen wordt verstaan onder:
(…)
e. ontwikkelingskosten: de noodzakelijke, op basis van een door de minister goedgekeurde begroting rechtstreeks aan een ontwikkelingsproject toe te rekenen en voor rekening van de ondernemer komende kosten (…).
Artikel 2
1. Aan een ondernemer die voor eigen rekening en risico een ontwikkelingsproject wil uitvoeren, wordt met in achtneming van de volgende bepalingen (…) door de minister krediet toegezegd (…).
Artikel 18
1. Aan de ondernemer worden voorschotten op het krediet verstrekt naar rato van de door de ondernemer gemaakte en betaalde ontwikkelingskosten.
2. De ondernemer dient gelijktijdig met het uitbrengen van het verslag (…) bij de minister een verzoek in te dienen om uitbetaling van een voorschot.
(…).
Artikel 19
De minister beslist afwijzend op een verzoek als bedoeld in artikel 18, tweede lid:
a. indien en voorzover het verzoek betrekking heeft op andere kosten dan werkelijk gemaakte en betaalde ontwikkelingskosten;
(…)
Artikel 20
De minister stelt na ontvangst van het laatste verzoek als bedoeld in artikel 18, tweede lid, (…) de omvang vast van:
a. de ontwikkelingskosten;
b. het kredietbedrag;
(…).
Artikel 21
Indien de aan de ondernemer verstrekte voorschotten in totaal groter zijn dan het vastgestelde kredietbedrag, is het meerdere terstond en zonder enige ingebrekestelling opeisbaar."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten komen vast te staan.
- Bij schrijven van 20 juli 1989 heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling een krediet toegezegd van ten hoogste ƒ 472.000,-- in verband met een ontwikkelingsproject inzake telemeting via het elektriciteitsdistributienet.
- Op 7 december 1989 is appellante vanwege verweerder medegedeeld dat genoemd ontwikkelingskrediet onder nader vermelde voorwaarden wordt verhoogd met een bedrag van f 228.800,-- tot maximaal ƒ 700.800,--.
- Bij brief van 15 maart 1991 heeft appellante naar aanleiding van het verslag over de werkzaamheden tot die datum aan verweerder verzocht, zonodig toestemming te verlenen de bijdragen die van de energiebedrijven worden verkregen niet in mindering te brengen van het krediet of als aflossing van het krediet te zien.
- Op 13 april 1992 heeft appellante bij verweerder de declaratie met betrekking tot het ontwikkelingsproject over 1991 ingediend, waarbij zijn opgevoerd (a) declarabele uren, (b) declarabele kosten en (c) gedeclareerde ontwikkelingsbijdragen van GEB-ZHW en VEG-Gasinstituut en waarbij als totaalbedrag (a+b)-c is opgevoerd.
- Appellante heeft op 21 december 1992 bij verweerder een aanvraag ingediend om verhoging van het krediet met een bedrag van ƒ 571.280,--, alsmede om een uitbreiding van het krediet in verband met een volgende fase van het ontwikkelingstraject ten bedrage van ƒ 720.000,--. In de bij deze aanvrage gevoegde financiële overzichten is melding gemaakt van ontwikkelingsbijdragen van f 743.734,-- van derden over 1991 en over 1992, alsmede van reeds bekende bijdragen van derden van f 250.000,-- in het kader van het projectplan voor 1993 en 1994 terzake van de declaratie tot en met 1992. Opgemerkt is in deze brief onder meer dat de relaties van appellante dermate sterk in het project zijn geïnteresseerd dat zij aanzienlijke financiële ontwikkelingsbijdragen hebben toegezegd en gestort en dat zij bovendien een zeer aanzienlijke inspanning leveren in de vorm van mankracht tijdens installatie en testen. Appellante heeft deze bijdrage verwerkt in de opgave van haar financiering.
- Verweerder heeft appellante op 18 juni 1993 te kennen gegeven dat hij bereid was onder nader vermelde voorwaarden het ontwikkelingskrediet te verhogen met een bedrag van ƒ 1.171.280,--. Dit bedrag is afgeleid van het door appellante geschatte bedrag aan ontwikkelingskosten, zoals dat uit haar verzoek blijkt, waarop verweerder, blijkens deze toezeggingsbrief, een bedrag van f 200.000,-- in overleg met appellante in mindering had gebracht.
- Nadat appellante op 31 december 1996 haar laatste verzoek om uitbetaling van een voorschot had ingediend, heeft verweerder haar bij brief van 14 maart 1997 medegedeeld dat opdracht was gegeven tot een slotcontrole door een accountant.
- In de bescheiden van de controlerend accountant is melding gemaakt van financiële bijdragen die derden hebben gegeven voor ontwikkelingskosten tot een gezamenlijk bedrag van ƒ 800.450,--.
- Verweerder heeft in verband met deze bijdragen bij besluit van 13 mei 1998, strekkende tot vaststelling van het kredietbedrag met toepassing van artikel 20 van Pro de Regeling, op hetgeen reeds aan voorschot was uitbetaald een correctie toegepast van ƒ 480.270,--.
Zulks resulteerde tezamen met andere correcties in de vaststelling van het krediet op een bedrag van ƒ 1.390.209,--, hetgeen naar de mening van verweerder betekende dat ƒ 481.871,-- teveel aan appellante was betaald. Aan het slot van het desbetreffend schrijven heeft verweerder appellante verzocht dit bedrag over te maken op een bankrekening.
- Appellante heeft tegen genoemd besluit, voorzover daarin evenvermelde correctie van ƒ 480.270,-- was verwerkt, een bezwaarschrift ingediend.
- Vervolgens heeft verweerder, na appellante te hebben gehoord, dat bezwaar ongegrond verklaard.
- Het College heeft in zijn uitspraak van 27 december 2000, no. AWB 99/12, het tegen die beslissing door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard.
- Bij brief van 8 februari 2001 heeft verweerder, met verwijzing naar laatstgenoemde uitspraak, aan appellante meegedeeld dat deze uitspraak impliceert dat hij het ten onrechte als krediet betaalde bedrag als onverschuldigd betaald kan terugvorderen en heeft hij appellante in de gelegenheid gesteld haar zienswijze omtrent deze terugvordering kenbaar te maken.
- Appellante heeft hierop bij brief van 7 maart 2001 gereageerd. Daarin is verzocht van terugvordering af te zien. Daartoe is onder meer aangevoerd dat bij appellante, door het intensieve overleg over alle facetten van het krediet, het vertrouwen is gewekt dat zij handelde conform de regeling en de met verweerder gemaakte afspraken. Op basis van dit vertrouwen heeft zij beslissingen genomen met betrekking tot het project, die op basis van de huidige inzichten wezenlijk anders zouden zijn geweest. Appellante stelt daarbij dat als de bijdragen van derden reeds bij de toewijzing van het krediet - in plaats van, zoals nu, bij de vaststelling - in mindering waren gebracht op de projectkosten, het project niet zou zijn doorgegaan. Voorts is erop gewezen dat de terugvordering de bedrijfsvoering van appellante in gevaar brengt.
- Bij besluit van 23 maart 2001 heeft verweerder te kennen gegeven dat discussie over de vaststelling van het kredietbedrag met de uitspaak van het College is afgedaan en heeft hij besloten dat geen aanleiding bestaat van terugvordering af te zien. Verweerder heeft zich in die brief bereid verklaard een betalingsregeling te treffen.
- Bij brief van 10 april 2001 heeft appellante verweerder verzocht de hoogte van het terug te vorderen bedrag nog eens te overwegen, nu de vordering niet veroorzaakt is door fouten van haar, maar van verweerder. In aansluiting daarop en nader telefonisch overleg dat met verweerder is gevoerd, heeft appellante bij brief van 8 mei 2001 aan verweerder meegedeeld dat zij bereid is f 150.000,-- te betalen. Gezien de adviseurskosten van f 100.000,-- die zij heeft gemaakt in deze zaak, gaat het, aldus appellante, om een last van iets meer dan de helft van het terug te vorderen bedrag.
- Op 4 mei 2001 heeft verweerder een pro forma bezwaarschrift van appellante, gericht tegen zijn besluit van 23 maart 2001, ontvangen.
- Bij brief van 18 juni 2001 heeft appellante de gronden van haar bezwaarschrift ingediend. Daarin is er onder meer op gewezen dat verweerder een bevoegdheid, niet een verplichting, heeft om terug te vorderen wat teveel is betaald en dat het terugvorderingsbesluit naar haar mening in strijd is met beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het vertrouwensbeginsel.
- Bij brief van 6 september 2001 heeft appellante de gevolgen van terugbetaling, gelet ook op de rentebedragen waarmee bij aflossing van een gering bedrag per maand rekening moet worden gehouden, uiteengezet aan verweerder, met als conclusie dat terugbetaling een zeer concrete bedreiging vormt voor de toekomst van het bedrijf.
- Verweerder heeft appellante op 14 september 2001 naar aanleiding van haar bezwaar gehoord.
- Bij brief van 14 maart 2002 heeft appellante tegen het uitblijven van een beslissing op dit bezwaarschrift beroep bij het College ingesteld.
- Bij besluit van 15 april 2002 heeft verweerder alsnog beslisit op het bezwaar.
- Bij brief van 23 juli 2002 heeft verweerder aan appellante een voorstel voor een betalingsregeling doen toekomen, inhoudende een aflossing in 49 maandelijkse termijnen van EUR 5000 elk.
3. Het bestreden besluit
In het bestreden besluit heeft verweerder de terugvorderingsbeslissing gehandhaafd. Daartoe is overwogen dat bij afweging van de belangen, namelijk een correcte uitvoering van de Regeling alsmede een zorgvuldige omgang met de algemene middelen en appellantes belang, te weten de continuïteit van de onderneming, verweerder tot de conclusie komt dat het totaal aan teveel verstrekt krediet teruggevorderd kan worden. Naar verweerders mening is, gelet op de overgelegde jaarrekeningen, wel degelijk ruimte tot terugbetaling aanwezig. De door appellante aangevoerde bezwaren heeft verweerder daarbij gemotiveerd verworpen. Meer in het bijzonder heeft verweerder met betrekking tot het bezwaar van appellante inzake schending van het vertrouwensbeginsel opgemerkt dat het College in zijn meergenoemde uitspraak heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat van de zijde van Senter mededelingen zijn gedaan, dan wel handelingen zijn verricht of nagelaten, die een gerechtvaardigd vertrouwen bij appellante hebben kunnen wekken. Naar de mening van verweerder verschilt aard noch strekking van de bevoegdheid tot terugvordering op zodanige wijze van die tot vaststelling van subsidie of krediet, dat dit verschil tot een ander dan het door het College reeds gegeven oordeel terzake dient te leiden. Anders dan het besluit tot vaststelling van het krediet brengt de aard en strekking van het terugvorderingsbesluit evenwel mee, dat in het kader van de belangenafweging bezien dient te worden in hoeverre de subsidieontvanger (in dit geval: de kredietontvanger) feitelijk in staat is tot terugbetaling. Naar de mening van verweerder is dat laatste hier het geval en zijn ook geen omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot matiging van het terug te betalen bedrag. Verweerder gaat derhalve niet in op het aanbod van appellante tot betaling van f 150.000,-- en vordert het gehele teveel betaalde bedrag terug.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep, samengevat weergeven, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
Bij het nemen van het vaststellingsbesluit had verweerder een geringe beleidsruimte. De vaststelling van het kredietbedrag is een gebonden beschikking, gebaseerd op de Regeling, welke beleidsregel een gedetailleerd en dwingend karakter draagt. Bij het terugvorderingsbesluit is die beleidsruimte echter aanzienlijk groter. Indien beoordeeld wordt of verweerder rechtens te eerbiedigen verwachtingen heeft gewekt omtrent het te nemen vaststellingsbesluit, geschiedt dit in het kader van de Regeling, zoals het College (dan ook) in zijn uitspraak heeft gedaan. Verweerder heeft echter miskend dat hij in het - ruimere - kader van de terugvorderingsbeslissing alle feiten, ook die welke zijn aangevoerd in verband met opgewekt vertrouwen, opnieuw diende te bezien en te wegen. In dat verband heeft appellante in haar beroepschrift opnieuw de navolgende feiten en omstandigheden aan de orde gesteld.
De financiering van het onderhavige ontwikkelingsproject met bijdragen in de ontwikkelingskosten van derden, de GEB's, is destijds uitdrukkelijk aan de orde geweest bij besprekingen tussen appellante en Senter en toen door Senter akkoord bevonden.
In verband met deze goedkeuring en de aan Senter bekende financiële gegevens, die een aanmerkelijk tekort lieten zien en melding maakten van bijdragen van derden als deel van het eigen aandeel van appellante in de financiering van de ontwikkelingskosten, moet ervan worden uitgegaan dat Senter mede in verband met de forse bijdragen van derden het project als financieel haalbaar heeft beschouwd. De cijfers gaven aan dat appellante de tweede fase, waarvoor krediet werd aangevraagd, niet geheel op eigen kracht kon trekken, ook niet met een TOK-krediet. Door de voorgestelde financiering te accepteren plaatste verweerder zich in de positie dat hij zich verantwoordelijk moest achten, indien achteraf de beoordeling van de financiële haalbaarheid ongunstiger zou worden en appellante met een strop zou blijven zitten die zij zich niet kon permitteren. Dit laatste is nu precies wat zich heeft voorgedaan.
Derhalve heeft Senter geheel ten onrechte het punt van de bijdragen van derden in de ontwikkelingskosten van het project, pas na de verstrekking van het laatste voorschot aan de orde gesteld en gehanteerd als grond om het krediet vast te stellen op een lager bedrag dan de som van de verstrekte voorschotten.
Bij appellante, die geheel te goeder trouw heeft gehandeld, bestond het vertrouwen dat het uiteindelijke kredietbedrag naar aanleiding van de door haar ingediende begrotingen en afrekeningen zou worden vastgesteld op hetgeen zij aan voorschotten had ontvangen. Zij zou niet doorgegaan zijn met het project, indien zij bekend was geweest dat verweerder tegen de afspraken in de bijdragen van derden in mindering zou brengen op de ontwikkelingskosten. De schade die appellante treft is te becijferen op het bedrag dat nu alsnog in mindering is gebracht op de voorschotten.
Appellante wordt door de terugbetaling waartoe verweerder heeft besloten, voor onoverkomelijke problemen gesteld daar zij niet over de middelen beschikt om het tekort, dat door deze terugbetaling zal ontstaan, te dekken. Over het eerste kwartaal 2002 heeft appellante een negatief resultaat behaald. Eventuele terugbetalingen zullen voorts, gelet op de opstelling van de banken, moeten worden gedaan uit de cashflow. Terugbetaling zal resulteren in een beperking van de innovatieve activiteiten. Het doel van de Regeling is juist dergelijke activiteiten te bevorderen. De uitwerking van het terugvorderingbesluit staat derhalve haaks op dit doel.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Op grond van het bepaalde in artikel 6:20, vierde lid, Awb wordt het beroep, dat is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit, geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 15 april 2002, nu dat besluit aan het bezwaar niet tegemoet is gekomen. Niet is gebleken dat appellante nog een afzonderlijk belang heeft bij beoordeling van het beroep tegen het niet tijdig nemen van het besluit op bezwaar. Dat beroep moet derhalve wegens het ontvallen van procesbelang niet-ontvankelijk worden verklaard.
5.2 In zijn meergenoemde uitspraak van 27 december 2000 in het geschil tussen partijen heeft het College voorop gesteld dat in het (toen) bestreden besluit niet besloten lag een beslissing strekkende tot terugvordering van hetgeen appellante naar verweerders mening teveel aan krediet is verstrekt. In dat geschil was derhalve (nog) niet aan de orde welk gewicht bij de terugvordering toekomt aan de omstandigheden die appellante aanleiding gaven een beroep te doen op het vertrouwensbeginsel in de procedure die gericht was tegen het vaststellingsbesluit. Die vraag is thans wel aan de orde en het College overweegt dienaangaande het volgende.
5.3 Naar appellante terecht heeft aangevoerd, heeft verweerder miskend dat het verschil in karakter tussen beide typen besluiten tot gevolg kan hebben, dat, in dit geval, aan de omstandigheden waaraan appellante haar vertrouwen stelde te hebben ontleend, bij de beslissing tot terugvordering een andere betekenis toekomt dan bij de vaststelling van het krediet het geval is. Daartoe overweegt het College het volgende, waarbij allereerst zal worden ingegaan op de betekenis van die omstandigheden voor het vaststellingsbesluit.
5.3.1 Die betekenis is door het College in zijn meergenoemde uitspraak niet van dien aard geacht dat dat tot gevolg zou hebben dat het vaststellingsbesluit vernietigd moest worden. De vaststelling van het kredietbedrag was in geschil vanwege verweerders correctie in verband met bijdragen van derden in de ontwikkelingskosten van het onderhavige project. Het College heeft in meergenoemde uitspraak overwogen dat uit de Regeling volgt dat krediet slechts kan worden verstrekt in verband met ontwikkelingskosten die voor rekening en risico van de betrokken ondernemer komen en dat derhalve terzake van ontwikkelingskosten die door derden worden betaald, geen krediet kan worden verleend. De litigieuze vaststelling van het kredietbedrag was in overeenstemming met de Regeling. Nu niet gebleken was dat door toezeggingen, mededelingen of gedragingen die aan verweerder kunnen worden toegerekend, bij appellante de rechtens te eerbiedigen verwachting was gewekt dat het krediet ondanks de op dit punt dwingende bepalingen van de Regeling uiteindelijk zou worden vastgesteld overeenkomstig de verstrekte voorschotten - derhalve zonder correctie in verband met evenbedoelde bijdragen - heeft het College het beroep op het vertrouwensbeginsel verworpen in die zaak. Met betrekking tot de aangevoerde omstandigheden is meer in het bijzonder overwogen, dat blijkens door verweerder overgelegde interne notities van medewerkers van Senter aangaande de bijdragen van derden vragen zijn gerezen en dat daaromtrent in een memo van 11 juni 1993 onder meer het volgende is opgemerkt:
"Zoals reeds eerder bij de tussentijdse declaraties aan de orde is geweest, heeft DW de bijdragen van derden steeds consequent in mindering gebracht op de ontwikkelingskosten en (volgens toezegging 19/5) zal dit ook blijven doen."
In zijn uitspraak heeft het College overwogen dat van de zijde van verweerder in dit verband naar voren is gebracht dat uit de destijds door appellante verstrekte gegevens niet duidelijk was dat het ging om bijdragen van derden in ontwikkelingskosten die als eigen kosten van appellante zouden worden opgevoerd, en dat verweerder het niet op zijn weg zag liggen om, zodra er sprake is van bijdragen van derden, te onderzoeken of dergelijke bijdragen worden gegeven in verband met kosten in evenbedoelde zin, nu er, aldus verweerder, andersoortige financiële bijdragen van derden denkbaar zijn, welke - anders dan in dit geval - geen consequenties hebben voor de kredietverstrekking.
5.3.2 Blijkens zijn eerdere uitspraak is derhalve naar het oordeel van het College aan de kant van verweerder geen sprake geweest van zodanig handelen of nalaten, dat het daardoor bij appellante gewekte vertrouwen ertoe zou moeten leiden dat, in afwijking van de tekst van de Regeling - meer in het bijzonder de definitie van ontwikkelingskosten en het bepaalde bij artikel 20 van Pro de Regeling - de onderhavige bijdragen van derden bij de uiteindelijk te nemen vaststellingsbeschikking tot de kredietwaardige ontwikkelingskosten zouden worden gerekend. De vaststellingsbeschikking strekt er immer toe - los van de vraag of de kredietontvanger uit anderen hoofde in verband met de afwikkeling van zijn aanvraag nog aanspraken jegens verweerder geldend kan maken - vast te stellen wat na verificatie van de diverse bescheiden uiteindelijk de aanspraken zijn die de ondernemer op grond van de Regeling heeft. De aard van de vaststellingsbeschikking, op grond waarvan verantwoord moet kunnen worden dat de onderhavige kredietverlening niet buiten de grenzen treedt die aan deze vorm van steunverlening in de Regeling zijn gesteld, brengt mee dat indien, zoals in appellantes geval, blijkt dat de ontwikkelingskosten op een lager bedrag moeten worden vastgesteld omdat zij niet als voor rekening van de ondernemer komende kosten kunnen worden aangemerkt, het kredietbedrag daaraan aangepast moet worden.
De enkele omstandigheid echter dat blijkens de vaststellingsbeschikking een voorschot is verstrekt dat groter is dan het bedrag waarop de aanvrager uiteindelijk op grond van de Regeling aanspraak kan maken, maakt nog niet dat het verschil zonder meer kan worden teruggevorderd. Verweerder behoort bij het nemen van een besluit tot terugvordering van teveel betaalde voorschotten niet alleen in de beschouwing te betrekken of de kredietnemer in staat is deze voorschotten terug te betalen, maar ook of het feit dat teveel aan voorschot is verstrekt, mede aan fouten van zijn kant is te wijten en zo ja, of en in hoeverre zulks gevolgen behoort te hebben voor de hoogte van het bedrag dat teruggevorderd wordt. Bij een besluit tot terugvordering heeft verweerder immers - anders dan bij het vaststellingsbesluit vanwege het hiervoor uiteengezette gebonden karakter van de Regeling daarvan - de ruimte op genuanceerde wijze rekening te houden met financiële gevolgen van verwachtingen, die door de kredietverlening zijn gewekt en die zonder verweerders handelen of nalaten niet zouden zijn opgetreden. Dit laatste kan aan de orde zijn wanneer in verband met de besluitvorming die aan de vaststellingsbeslissing is voorafgegaan geconcludeerd moet worden dat sprake is van nadeel dat redelijkerwijs niet of niet geheel voor rekening van de betrokken onderneming dient te komen en derhalve door verweerder behoort te worden gedragen.
Verweerder heeft, zoals hiervoor is overwogen, miskend dat hij een en ander in zijn besluitvorming behoorde te betrekken.
5.3.3 In dit verband overweegt het College het volgende.
Over de kredietverhoging heeft, naar tussen partijen niet in geschil is, uitvoerig overleg plaatsgevonden.
Uit de vaststaande feiten, weergegeven in rubriek 2 van deze uitspraak, volgt voorts dat:
- de wens bijdragen van derden in het krediet te betrekken door appellante in haar brief van 15 maart 1991 nadrukkelijk naar voren is gebracht;
- een uitdrukkelijke schriftelijke afwijzing van dat verzoek niet is gegeven;
- in de toezeggingbeschikking van 18 juni 1993, niettegenstaande het bepaalde in artikel 19, aanhef en onder a., van de Regeling, zonder enige clausulering de kredietverhogingsaanvraag is goedgekeurd en op basis daarvan de voorschotten zijn verleend ondanks het geenszins verhuld opnemen in die aanvraag van de bijdragen van derden (het aangemelde bedrag is grotendeels samengesteld uit die bijdragen derden);
- bepaalde bedenkingen tegen de opgegeven bijdragen van derden wel in interne notities van verweerder zijn vermeld; gesteld noch gebleken is dat deze bedenkingen vóór het verstrekken van de voorschotten kenbaar zijn gemaakt aan appellante.
Hoewel, zoals uit de eerdere uitspraak van het College ook volgt, appellante een eigen verantwoordelijkheid heeft om, indien, zoals in dit geval, twijfel mogelijk is of verweerder daadwerkelijk heeft willen afwijken van de Regeling, eventuele misverstanden over de voor krediet in aanmerking komende ontwikkelingskosten zoveel mogelijk uit de weg te ruimen - welke eigen verantwoordelijkheid ertoe leidt dat een volledige aanspraak op het eerder goedgekeurde TOK-krediet niet is gehonoreerd - vormen de hiervoor vermelde omstandigheden echter voldoende grond voor de conclusie dat sprake is geweest van miscommunicatie, die in belangrijke mate ook aan verweerder is te wijten: hij heeft nagelaten een aantal voor de hand liggende vragen te stellen of, op voor appellante kenbare wijze, kanttekeningen te plaatsen bij de opgegeven financiering door derden, dan wel in de toezegging van 18 juni 1993 de nodige voorbehouden te maken. Door dit na te laten is appellante op het verkeerde been gezet bij de beoordeling van haar risico's bij voortzetting van het project. Het aannemelijk gevolg daarvan is dat appellante beslissingen over doorgang van het project heeft genomen, die anders zouden zijn uitgevallen als die miscommunicatie er niet geweest was.
5.4 Uit het hiervoor overwogene volgt dat verweerder niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen en dat het besluit wegens strijd met het bepaalde in artikel 3:4 Awb Pro voor vernietiging in aanmerking komt. Uit het vorenoverwogene volgt tevens dat verweerder bij de nieuw te nemen beslissing op bezwaar niet anders kan dan afzien van terugvordering van een deel van het verstrekte krediet.
Uit een oogpunt van proceseconomie acht het College het geraden thans te bepalen wat het een aanvaardbare uitkomst van de nieuw te nemen beslissing acht, nu het naar het oordeel van het College mogelijk is, op basis van hetgeen partijen dienaangaande hebben aangevoerd, vast te stellen wat de berekeningsgrondslag dient te zijn voor het bepalen van het bedrag dat als teveel betaald voorschot kan worden teruggevorderd door verweerder. Verweerder zal derhalve met inachtneming daarvan ter berekening van het uiteindelijk terug te vorderen bedrag opnieuw moeten beslissen op het bezwaarschrift van appellante van 3 mei 2001.
Naar het oordeel van het College is de hiervoor bedoelde miscommunicatie in gelijke mate toe te rekenen aan appellante en verweerder. Gelet ook op de omstandigheid dat niet in geschil is dat de verstrekte kredieten daadwerkelijk in het project zijn gestopt en dat door verweerder ter zitting is bevestigd dat er zijnerzijds niet aan wordt getwijfeld dat appellante te goeder trouw heeft gehandeld, komt het College tot de slotsom dat in de nieuw te nemen terugvorderingsbeslissing vijftig procent van het teveel betaalde voorschot door verweerder dient te worden behandeld als ware het als TOK-krediet verstrekt, zodat het onder de voorschriften en voorwaarden van de Regeling moet worden terugbetaald, terwijl vijftig procent van het teveel betaalde voorschot als onverschuldigd betaald onder de vigeur van artikel 21 van Pro de Regeling kan worden teruggevorderd, met toepassing van een betalingsregeling zoals verweerder die ten tijde van de nieuw te nemen beslissing, gelet op de daarbij door hem eerder in aanmerking genomen omstandigheden, passend acht.
5.5 Tenslotte acht het College termen aanwezig voor een veroordeling van verweerder in de door appellante gemaakte kosten van rechtsbijstand, welke met toepassing van het Besluit bestuurskosten procesrecht worden vastgesteld op € 724,50. Dit bedrag is de som van € 80,50 terzake van het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift, wegingsfactor 0,25) en € 644,-- terzake van het beroep tegen het besluit van 15 april 2002 (1 punt voor het (aanvullend) beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 15 april 2002 van verweerder gegrond;
- vernietigt het besluit van 15 april 2002;
- draagt verweerder op, met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van appellante te beslissen;
- bepaalt dat het door appellante betaalde griffierecht ten bedrage van € 218,-- (zegge: tweehonderdachttien euro) door
verweerder aan haar wordt terugbetaald;
- veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure aan de zijde van appellante, welke worden vastgesteld op € 724,50
(zegge: zevenhonderdvierentwintig euro en vijftig cent);
- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de hiervoor genoemde bedragen aan appellante dient te vergoeden;
- wijst af het anders of meer verzochte.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. J.A. Hagen en mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 juli 2003.
w.g. B. Verwayen w.g. B. van Velze