Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No.AWB 02/1801 4 juli 2003
29010 Wet op de kansspelen
Aanwezigheidsvergunning
Uitspraak in de zaak van:
1. A en B, te C, en
2. V.o.f. De Braskoer, te Terschelling West,
appellanten,
gemachtigde: mr. dr. H.H. van Steijn, advocaat te Deventer,
tegen
de burgemeester van Terschelling, verweerder,
gemachtigde: mr. R. Reinsma, werkzaam bij de gemeente Terschelling.
1. De procedure
Op 1 november 2002 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 30 september 2002.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellanten tegen de afwijzing van de aanvraag om een aanwezigheidsvergunning voor één kansspelautomaat.
Op 16 december 2002 is een aanvullend beroepschrift ingekomen.
Op 13 februari 2003 is een verweerschrift ingekomen.
Op 9 mei 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) bevat onder meer de volgende bepalingen.
"Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
(…)
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
(…)
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
(…)
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.
(…)
Artikel 30e
1. De vergunning wordt geweigerd indien:
a. door het verlenen der vergunning zou worden afgeweken van het bij of krachtens artikel 30c bepaalde;
b. niet wordt voldaan aan de krachtens artikel 30d, vierde lid, geldende eisen.
(…)."
In de Memorie van Toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel is met betrekking tot de begrippen hoog- en laagdrempeligheid onder meer het volgende opgemerkt.
"Om een inrichting als hoogdrempelig te kunnen kwalificeren, is de eerste voorwaarde het bezit van een Drank- en Horecawetvergunning. Alle inrichtingen waarvoor een dergelijke vergunning niet verleend is, zijn laagdrempelige inrichtingen."
In de Drank- en horecawet (hierna: Dhw) wordt onder meer het volgende bepaald.
"Artikel 1
1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:
(…)
- horecabedrijf: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;
(…)
Artikel 3
Het is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.
Artikel 29
1. In een vergunning worden vermeld:
a. de natuurlijke of rechtspersoon of -personen aan wie de vergunning is verleend;
b. de leidinggevenden;
(…)
Artikel 30
Indien een inrichting een zodanige verandering ondergaat dat zij niet langer in overeenstemming is met de in de vergunning gegeven omschrijving, is de vergunninghouder verplicht bedoelde wijziging binnen één maand bij burgemeester en wethouders te melden. Burgemeester en wethouders verstrekken, indien nog aan de ten aanzien van de inrichting gestelde
eisen wordt voldaan, een gewijzigde vergunning, waarin de ingevolge artikel 29 vereiste Pro omschrijving is aangepast aan de nieuwe situatie.
Artikel 33
Een vergunning vervalt, wanneer:
a. sedert haar verlening onherroepelijk is geworden, zes maanden zijn verlopen, zonder dat handelingen zijn verricht met gebruikmaking van de vergunning;
b. gedurende een jaar anders dan wegens overmacht geen handelingen zijn verricht met gebruikmaking van de vergunning;
c. de verlening van een vergunning, strekkende tot vervanging van eerstbedoelde vergunning, van kracht is geworden."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante sub 2 exploiteert op het adres Torenstraat 32 te Terschelling West een horecagelegenheid onder de naam "De Braskoer". Voor deze inrichting - een café met een dansvloer die ruim de helft van de inrichting beslaat - is op 22 december 1995 aan de rechtsvoorganger van appellante sub 2, de commanditaire vennootschap De Braskoer C.V., een vergunning verleend ex artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet.
- Bij een op 7 december 2001 ondertekende aanvraag hebben appellanten sub 1 een vergunning aangevraagd voor het in De Braskoer aanwezig hebben van twee speelautomaten, te weten één kansspelautomaat en één behendigheidsapparaat.
- Bij brief van 16 mei 2001 heeft verweerder De Braskoer C.V. medegedeeld voornemens te zijn de gevraagde aanwezigheidsvergunning voor één kansspelautomaat te weigeren. Van de haar geboden gelegenheid om hierover haar zienswijze naar voren te brengen heeft De Braskoer C.V. bij brief van 16 juli 2001 gebruik gemaakt.
- Bij besluit van 23 oktober 2001, verzonden op 24 oktober 2001, heeft verweerder de gevraagde vergunning voor één kansspelautomaat geweigerd, onder gelijktijdige verlening van een vergunning voor het opstellen van één behendigheidsautomaat in De Braskoer.
- Tegen dit besluit heeft De Braskoer C.V. een bezwaarschrift ingediend.
- Bij brief van 27 november 2001 heeft de gemachtigde van appellanten verweerder het volgende medegedeeld:
"De commanditaire vennootschap Braskoer c.v. is intussen "opgegaan" in ook de Vennootschap onder firma Braskoer V.o.f. (…)
Wellicht is het zuiver ingeval u de beschikking van 23 oktober 2001 "terugneemt" en opnieuw te naam stelt op de juiste firmanaam."
- Onder toezending van een op naam van appellante sub 2 gesteld besluit van 7 december 2001, waarvan de inhoud identiek is aan verweerders besluit van 23 oktober 2001, heeft verweerder de gemachtigde van appellanten bij brief van - eveneens 7 december 2001 - onder meer het volgende medegedeeld:
"In feite beschikken de ondernemers niet over een geldige vergunning als bedoeld in artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet.
Ondanks dit gegeven, bestaat er mijnerzijds geen bezwaar om het besluit van 24 oktober 2001 terug te nemen en op naam te stellen van V.o.f. De Braskoer. Ik doe u hierbij het gewijzigd besluit toekomen."
- Tegen het besluit van 7 december 2001 hebben appellanten op 17 december 2001 een bezwaarschrift ingediend.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard. Hiertoe is, voorzover hier van belang, het volgende overwogen:
"Formele beoordeling
Het bezwaarschrift is gericht tegen mijn besluit d.d. 23 oktober 2001 (verzonden 24 oktober 2001) en is binnen de hiervoor gestelde termijn ingediend. Nu ik dit besluit op 7 december 2001 heb ingetrokken en daarvoor in de plaats een nieuw besluit heb genomen, terwijl het bezwaar aanhangig was, dient het bezwaar geacht mede te zijn gericht tegen dit nieuwe besluit van 7 december 2001, overeenkomstig het bepaalde in art. 6:19 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
Materiële beoordeling
Op grond van artikel 30 van Pro de WKS kan een inrichting als hoogdrempelig worden beschouwd indien:
a. er sprake is van een inrichting als bedoeld in artikel 3, eerste lid onder a of c van de Drank- en Horecawet en er op grond van deze wet een vergunning voor de inrichting is verleend;
b. het café- (of restaurant)bezoek op zichzelf staat en er geen andere activiteiten worden uitgeoefend waaraan een zelfstandige betekenis moet worden toegekend;
c. de activiteiten van het bedrijf zich richten op personen van 18 jaar en ouder.
(…)
Het horecabedrijf is een inrichting als bedoeld in bovengenoemd artikel van de Drank- en Horecawet. Hoewel op 22 december 1995 een vergunning op basis van de Drank- en Horecawet is verleend, heeft deze vergunning zijn geldigheid verloren op het moment dat de rechtsvorm van de vennootschap is gewijzigd van een commanditaire vennootschap in een vennootschap onder firma. Dit betekent dat ten tijde van het nemen van het besluit op 7 december 2001 er geen rechtsgeldige Drank- en horecavergunning aanwezig was. In dit besluit wordt daarentegen echter aangegeven dat er wel sprake is van een geldige vergunning. In afwijking van mijn besluit moet ik vaststellen dat er niet wordt voldaan aan het hiervoren onder punt a. gestelde.
Alleen alom die reden ben ik gehouden de gevraagde vergunning te weigeren.
Onverminderd het vorenstaande ben ik secundair het volgende van oordeel.
Hoewel het cafébezoek een belangrijk onderdeel van de bedrijfsvoering vormt, dient aan de dancingactiviteiten een zelfstandige betekenis te worden toegekend. Ook staat vast dat de geboden mogelijkheid tot dansen zich met name richt op, en ook populair is, bij jongeren. De inrichting beschikt naast de ruimte om te dansen over een professionele geluid- en lichtinstallatie en er worden dj's ingezet en regelmatig live optredens verzorgd teneinde de dansactiviteit aantrekkelijk te laten zijn voor jeugdige bezoekers. De dancingactiviteiten trekken een zelfstandige stroom van bezoekers aan en hebben niet enkel een ondersteunende betekenis voor het cafébezoek. De dancingactiviteiten richten zich in belangrijke mate op jongeren beneden de 18 jaar, in tegenstelling tot hetgeen door reclamant wordt beweerd. Bevestiging
van hiervan wordt ook wordt gevonden in een advertentie van het bedrijf in de editie van 10 januari 2002 van "De Terschellinger". Ook aan de onder ad b en c genoemde criteria kan het bedrijf derhalve niet voldoen.
(…)
E. Besluit.
Met inachtneming van het voorgaande besluit ik het bezwaar ongegrond te verklaren en de gevraagde vergunning te weigeren wegens strijd met artikel 30 van Pro de Wet op de Kansspelen en blijf ik bij mijn oordeel dat de inrichting als een laagdrempelige inrichting moet worden aangemerkt. Gelet hier op, bestaan geen wettelijke mogelijkheden voor het verlenen van vergunning voor het aanwezig hebben van kansspelautomaten."
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben ter ondersteuning van het beroep, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Appellante sub 2, althans haar vennoten, beschikt over een vergunning ingevolge de Dhw. Voor zover deze niet meer geldig zou zijn, is een nieuwe vergunning aangevraagd.
De Braskoer heeft een dansvloer, die integraal deel uitmaakt van de inrichting als geheel. Nu deze dansgelegenheid ten dienste staat van het cafébezoek en de caféactiviteiten slechts sporadisch worden vermengd met dansen, kan hieraan geen zelfstandige betekenis worden toegekend. De Braskoer beoogt bezoekers aan te trekken die de combinatie van muziek, een drankje en gelegenheid tot dansen weten te waarderen. Dit maakt van De Braskoer echter niet een discotheek, zoals verweerder meent.
De activiteiten van De Braskoer zijn in belangrijke mate gericht op personen van 18 jaar en ouder. Hieraan wordt niet afgedaan door de in omvang sterk wisselende bezoekersgroep van personen jonger dan 18 jaar. Overigens is niet duidelijk wat moet worden verstaan onder een jeugdig publiek en op welke wijze wordt vastgesteld dat bepaalde bezoekers de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt.
5. De beoordeling van het geschil
Tussen partijen is niet in geschil dat de onderhavige horecagelegenheid een inrichting is als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Dhw. Wel in geschil is de vraag of verweerder terecht heeft aangenomen dat op het moment dat de rechtsvorm van de vennootschap werd gewijzigd de op 22 december 1995 verleende vergunning ingevolge de Dhw niet meer geldig was. Deze vraag, die van belang is, omdat bij ontkennende beantwoording daarvan de onderhavige inrichting reeds om die reden als laagdrempelig geldt, beantwoordt het College ontkennend. Het College overweegt hiertoe dat uit het samenstel van de in rubriek 2.1 weergegeven bepalingen van de Dhw volgt dat wijziging van de rechtsvorm van de vergunninghouder slechts grond kan opleveren om de vigerende vergunning ingevolge de Dhw in te trekken. Nu vaststaat dat dit niet is gebeurd, moet worden aangenomen dat appellante sub 2 als rechtsopvolger van de vergunninghouder op het moment waarop het bestreden besluit werd genomen nog beschikte over een rechtsgeldige vergunning ingevolge de Dhw. Verweerders in rubriek 2.2 ten dele weergegeven brief van 7 december 2001 doet hier niet aan af.
Het College tekent daarbij wel aan dat verweerder aan De Braskoer C.V. geen vergunning op grond van de Wet kon verlenen, omdat De Braskoer C.V. niet meer bestond, terwijl vergunningverlening aan appellante sub 2 niet aangewezen was, omdat zij in de vergunning ingevolge de Dhw niet als vergunninghoudster vermeld stond.
Met betrekking tot verweerders secundaire grond overweegt het College dat om een inrichting als hoogdrempelig te kunnen aanmerken ingevolge artikel 30 aanhef Pro, en onder d, ten eerste, van de Wet vereist is dat in de desbetreffende inrichting naast het café- of restaurantbezoek geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Het oordeel of zulks het geval is dient te worden gebaseerd op de feitelijke situatie.
Op de website van De Braskoer, waarnaar verweerder heeft verwezen, wordt deze inrichting als volgt gepresenteerd:
"De Braskoer is zowel café als discotheek. Achterin bevindt zich de moderne discotheek, die voorzien is van een ruime dansvloer en een state-of-the-art licht- en geluidsinstallatie.
In het voor-, hoog- en naseizoen draait er elke avond een professionele DJ, daarbuiten alleen in de weekenden. Ook spelen er bands in het na-, winter- en voorseizoen."
Reeds gelet hierop kan voor de onderhavige inrichting worden aangenomen dat het cafébezoek niet op zichzelf staat, maar dat hier (discotheek)activiteiten plaatsvinden die een zelfstandige stroom van bezoekers trekken. Het beeld van De Braskoer dat wordt geschapen door de presentatie op de website van deze inrichting vindt bovendien bevestiging in de op deze website geplaatste foto's die in de inrichting zijn gemaakt.
Nu derhalve niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 30 aanhef Pro, en onder d, ten eerste, van de Wet, moet de onderhavige inrichting reeds uit dien hoofde als laagdrempelig worden gekwalificeerd. Aldus behoeft niet meer te worden getoetst of al dan niet is voldaan aan het tweede, cumulatief gestelde vereiste waaraan ingevolge artikel 30, aanhef en onder d, ten tweede, van de Wet moet zijn voldaan om een inrichting als hoogdrempelig te kunnen kwalificeren, te weten dat de activiteiten van de inrichting in belangrijke mate moeten zijn gericht op personen van 18 jaar en ouder.
Gelet op het vorenoverwogene, dient het beroep van appellanten ongegrond te worden verklaard.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard in tegenwoordigheid van mr. W.F. Claessens, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 juli 2003.
w.g. W.E. Doolaard w.g. W.F. Claessens