Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
(zesde enkelvoudige kamer)
No. AWB 02/1936 8 augustus 2003
29010 Wet op de kansspelen
Aanwezigheidsvergunning
Uitspraak in de zaak van:
V.O.F. The Highlander, te Amsterdam, appellante,
gemachtigde: mr. A.E Toenbreker, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Burgemeester van Amsterdam, verweerder,
gemachtigde: mr. P. Lans, medewerker van het Stadsdeel De Baarsjes,
1. De procedure
Bij besluit van 26 februari 2002 heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen de weigering haar een vergunning op grond van artikel 30b van de Wet op de Kansspelen (hierna: de Wet) te verlenen.
Verweerder heeft dit besluit abusievelijk niet aan de gemachtigde van appellante, maar aan het kantoor van het Stadsdeel De Baarsjes te Amsterdam verzonden.
Bij brief van 4 maart, verzonden op 5 maart 2002, heeft genoemd stadsdeelkantoor bedoeld besluit aan de gemachtigde van appellante doorgezonden.
Op 3 april 2002 heeft de rechtbank Amsterdam van appellante een beroepschrift ontvangen, gericht tegen het besluit van 26 februari 2002.
Namens appellante zijn bij brief van 7 juni 2002 de gronden van het beroep aangevuld.
Verweerder heeft bij brief van 12 juli 2002 een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 5 december 2002, ontvangen op 6 december 2002, heeft de rechtbank Amsterdam het beroepschrift doorgezonden naar het College.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2003, alwaar de gemachtigde van verweerder zijn standpunt heeft toegelicht en de gemachtigde van appellante met bericht van verhindering niet is verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet luidt voor zover hier van belang als volgt:
" Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
(…)
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
(…).
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
(..)
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.
(..)
Artikel 30e
1. De vergunning wordt geweigerd indien:
a. door het verlenen der vergunning zou worden afgeweken van het bij of krachtens artikel 30c bepaalde;
(…)."
Artikel 1 van Pro de Drank- en Horecawet (hierna: Dhw) luidt, sinds 1 november 2000, voor zover hier van belang:
'' 1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:
(…)
- lokaliteit: een besloten ruimte, onderdeel uitmakend van een inrichting;
- horecalokaliteit: een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van een inrichting waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, in ieder geval bestemd voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;
(…)
- inrichting: de lokaliteiten waarin het slijtersbedrijf of het horecabedrijf wordt uitgeoefend, met de daarbij behorende terrassen voor zover die terrassen in ieder geval bestemd zijn voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse, welke lokaliteiten al dan niet onderdeel uitmaken van een andere besloten ruimte.''
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante exploiteert in het perceel Jan van Galenstraat 285 te Amsterdam het Café The Highlander.
- Appellante beschikt daartoe over een exploitatievergunning, een gedoogverklaring voor de verkoop van softdrugs en over een vergunning ingevolge de Dhw. Daarnaast beschikte appellante over een vergunning voor het aanwezig mogen hebben van twee kansspelautomaten.
- Op 31 mei 2001 heeft appellante een aanvraag ingediend voor verlenging van de zogenoemde aanwezigheidsvergunning.
- Bij brief van 19 oktober 2001 heeft de voorzitter van het stadsdeel De Baarsjes appellante geïnformeerd over het voornemen de gevraagde vergunning te weigeren.
- De gemachtigde van appellante heeft bij brief van 3 november 2001 ter zake zijn zienswijze kenbaar gemaakt.
- Bij besluit van 7 november 2001 heeft genoemde voorzitter, op grond van een door verweerder daartoe verstrekt mandaat, de aanvraag afgewezen. Hij heeft daarbij tevens aangegeven de ingediende zienswijze van 3 november 2001 als bezwaarschrift tegen de weigering te beschouwen en als zodanig naar de Commissie voor de behandeling van Bezwaarschriften te zullen zenden.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Verweerder heeft bij het bestreden besluit het bezwaar ongegrond verklaard. Hij heeft voor de motivering van dat besluit verwezen naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 14 januari 2002, welk advies verweerder heeft overgenomen en ten grondslag gelegd aan zijn beslissing. Dit advies luidt samengevat als volgt.
In een brief van het stadsdeel van november 2000 aan alle horecaondernemers is het onderscheid hoog-/laagdrempelig uitgelegd. Als voorbeelden van laagdrempelige inrichtingen worden onder meer genoemd coffeeshops of hasjcafé's. In hasjcafé's heeft de verkoop en gebruik van hasj naast het cafébezoek een zelfstandige betekenis. Volgens de letter van de wet is een hasjcafé een laagdrempelige inrichting.
Dat er geen minderjarige klanten komen, is niet relevant. Het gaat er om dat naast de alcoholverkoop een activiteit met zelfstandige betekenis wordt uitgeoefend. Aangegane contractuele verplichtingen kunnen geen rol spelen. Van ongelijke behandeling is niet gebleken. Daling van de omzet als gevolg van het verdwijnen van de speelautomaten is geen factor die mag worden meegewogen bij de besluitvorming.
4. Het standpunt van appellante
4.1 Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep samengevat het volgende aangevoerd.
De wettelijke regeling heeft als bedoeling de bescherming van minderjarigen. Appellante richt zich uitsluitend op personen van 18 jaar en ouder. In het kader van de Dhw is zij stellig een hoogdrempelige inrichting. Dat hasjverkoop en -gebruik is toegestaan, maakt de inrichting nog niet laagdrempelig.
De exploitatie vindt plaats op basis van een concept. De verkoop van softdrugs is geen op zichzelf staande activiteit, net zo min als verkoop van sigaretten aan bezoekers dat is. Verweerder heeft het in zijn beleid voorzien op inrichtingen, waar naast alcohol en speelautomaten ook sprake is van softdrugs. De verkoop en het gebruik van softdrugs staan er borg voor dat geen bezoekers jonger dan 18 jaar worden toegelaten.
De opbrengst van de speelautomaten is aanzienlijk en verweerder probeert, door op een niet door de wetgever bedoelde wijze speelautomaten aan te pakken, exploitanten als appellante ertoe te dwingen geen gebruik te maken van de gedoogverklaring.
4.2 In verband met een treinstoring op de dag van de zitting heeft de gemachtigde van appellante gemeld niet te zullen verschijnen. Hij heeft evenwel vóór de zitting per fax het College de door hem opgestelde pleitnota doen toekomen, waarin hij samengevat het volgende heeft aangevoerd.
Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 6 juni 2003, AWB 02/26, wordt verzocht het beroep gegrond te verklaren, omdat bij het bestreden besluit is beslist op basis van een als bezwaarschrift aangemerkt schrijven van 3 november 2001. Dat schrijven is een reactie op de voornemenbrief van 19 oktober 2001 en dateert derhalve van voor het primaire afwijzingsbesluit van 7 november 2001. Het bezwaar had dan ook niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, omdat het zich richt tegen een op dat moment nog niet genomen besluit.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College constateert dat het beroep van appellante eerst ruim na het verstrijken van de beroepstermijn door het College is ontvangen. Het College dient dan ook allereerst vast te stellen of het beroep niet-ontvankelijk dient te worden te verklaard. Daartoe wordt als volgt overwogen.
Verweerders beslissing op bezwaar dateert van 26 februari 2002. Ten deze is ingevolge artikel VII van de Evaluatiewet Algemene wet Bestuursrecht (hierna: Awb) toepasselijk artikel 6:15 van Pro de Awb, zoals dat luidde tot 1 april 2002. In het besluit is op de juiste wijze toepassing gegeven aan artikel 3:45 van Pro de Awb, doordat appellante is gewezen op de mogelijkheid om beroep in te stellen bij het College. Het besluit is echter abusievelijk verzonden aan het Stadsdeel De Baarsjes. Het besluit is vervolgens bij brief van 4 maart 2002, verzonden op 5 maart 2002, aan de gemachtigde van appellante doorgezonden. Dat betekent dat het besluit op 5 maart 2002 bekend is gemaakt en dat de beroepstermijn derhalve op 6 maart 2002 is aangevangen. Op 3 april 2002 heeft de rechtbank Amsterdam van de gemachtigde van appellante een beroepschrift ontvangen. Indien de rechtbank zou hebben voldaan aan de ingevolge artikel 6:15, eerste lid, van de Awb op haar rustende verplichting om het beroepschrift zo spoedig mogelijk door te zenden, zou het beroepschrift alsnog tijdig door het College zijn ontvangen. De Rechtbank heeft dit evenwel nagelaten, waardoor het beroepschrift eerst op 6 december 2002 ter griffie van het College is binnengekomen. Het niet nakomen van deze verplichting dient echter niet voor het risico van appellante te komen. Aangezien zonder het verzuim van de Rechtbank het beroep tijdig bij het College zou zijn binnengekomen, dient het ervoor te worden gehouden dat het beroep tijdig is ingediend.
5.2 Het College ziet geen aanleiding het in de pleitnota van de gemachtigde van appellante vervatte pleidooi om het beroep op formele gronden gegrond te verklaren, omdat het bezwaar niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, te honoreren.
Het College onderschrijft wel zijn opvatting dat verweerders handelswijze om een in het kader van een voornemenprocedure ingediende brief aan te merken als een bezwaarschrift, gericht tegen een besluit van latere datum, onjuist is. Deze handelwijze is immers niet in overeenstemming met de bepalingen van hoofdstuk 6 en 7 van de Awb. Het College stelt evenwel vast dat reeds in de primaire beslissing van 7 november 2001 wordt medegedeeld dat de brief van 3 november 2001 als bezwaarschrift naar de Commissie voor de behandeling van bezwaarschriften is doorgezonden. Nu appellante heeft nagelaten op enig moment in de bezwaarschriftprocedure daartegen bezwaar te maken en zij binnen de bezwaartermijn ook geen ander bezwaarschrift heeft ingediend, terwijl zij wel aan de verdere behandeling van het bezwaar heeft deelgenomen, acht het College het niet aangewezen daaraan nu gevolgen verbinden. Niet uit te sluiten is immers, dat indiening van een tijdig bezwaarschrift juist door verweerders handelwijze achterwege is gebleven.
5.3 Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich terecht en op goede gronden op het standpunt gesteld dat de inrichting van appellante een laagdrempelig karakter heeft.
Het College overweegt daartoe allereerst dat om een inrichting als hoogdrempelig te kunnen aanmerken, ingevolge artikel 30 aanhef Pro, en onder d, ten eerste, van de Wet vereist is dat in de desbetreffende inrichting naast het café- of restaurantbezoek geen andere activiteiten plaatsvinden waar een zelfstandige betekenis aan kan worden toegekend.
Vastgesteld kan worden dat in de inrichting van appellante naast het cafébezoek ook sprake is van verkoop en gebruik van softdrugs. Dat zijn activiteiten met een zelfstandige betekenis. De inrichting van appellante heeft derhalve geen hoogdrempelig karakter en is bijgevolg laagdrempelig.
Gelet op het voorgaande komt aan de leeftijd van de bezoekers van de inrichting geen betekenis toe. Dat de kansspelautomaten een aanzienlijke opbrengst hebben, doet evenmin iets af aan het laagdrempelige karakter van de inrichting.
5.4 Op grond van artikel 30e, eerste lid, aanhef en onder a, juncto artikel 30c, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet dient een aanvraag voor een vergunning voor het in een laagdrempelige inrichting aanwezig hebben van kansspelautomaten te worden afgewezen.
Appellante komt derhalve niet in aanmerking voor een aanwezigheidsvergunning, zodat verweerder terecht en op goede gronden heeft besloten de afwijzing van de aanvraag in bezwaar te handhaven.
Het beroep is derhalve ongegrond. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 augustus 2003.
w.g. W.E. Doolaard w.g. R. Meijer