Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
Nrs. AWB 03/752, 03/929, 03/678, 03/884 29 augustus 2003
13700 Wet tarieven gezondheidszorg
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken van:
1. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
de KNMP, te 's-Gravenhage, appellant,
gemachtigden: mr. B.J.W. Walraven, advocaat te Rotterdam en mr. C.C. Meijer, advocaat te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Uborg B.V., te Ulft, en 146 anderen,
gemachtigden: mr. L.T. Leusink en mr. N.C. van Steijn, advocaten te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mediveengroep B.V., te Utrecht,
gemachtigden: mr. J.N. Kopp en mr. S.F. Tiems, advocaten te Utrecht,
4. de Landelijke Huisartsenvereniging (LHV), te Utrecht,
gemachtigde: mr. H.C.M. Hendriks, advocaat te Utrecht,
verzoekers,
tegen
het College tarieven gezondheidszorg (Ctg), verweerder,
gemachtigde: mr. G.R.J. de Groot, advocaat te 's-Gravenhage,
aan welk geding tevens als partij deelneemt
Zorgverzekeraars Nederland (ZN),
gemachtigde: mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Bij vier onderscheiden besluiten van 2 juli 2003 heeft verweerder beslist op de bezwaarschriften van verzoekers tegen de door verweerder genomen tariefbeschikking nr. 5200-1900-03-2, die bij uitspraak van de voorzieningenrechter van 29 april 2003 was geschorst. In de bij deze beslissingen op bezwaar behorende tariefbeschikking heeft verweerder de met ingang van 1 mei 2003 door apothekers en apotheekhoudende huisartsen ( hierna tezamen ook wel als apothekers aangeduid) in rekening te brengen maximumtarieven voor farmaceutische hulp vastgesteld.
Verzoekers sub 1 en 2 en 4, hebben vervolgens tijdig beroep ingesteld tegen voormeld besluit van verweerder. Verzoekster sub 3 heeft haar aanvankelijk prematuur ingediende beroepschrift gericht tegen een persbericht van verweerder waarin mededeling werd gedaan van de voorgenomen besluitvorming, aangevuld bij een op 11 augustus 2003 ter griffie van het College ingekomen schrijven.
Verzoekers hebben zich tevens tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van het bestreden besluit.
De voorzieningenrechter heeft de verzoeken om voorlopige voorziening gevoegd behandeld ter zitting van 22 augustus 2003, alwaar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt uitvoerig nader hebben uiteengezet.
2. De grondslag van het geschil
- Voor hetgeen vooraf is gegaan aan het bestreden besluit wordt verwezen naar de uitspraak van de voorzieningenrechter
van 29 april 2003, nrs. AWB 03/452, 03/455 en 03/456 ( hierna ook : eerdere uitspraak), waarvan de inhoud als hier
herhaald en ingelast wordt beschouwd.
- Op 23 mei 2003 zijn verzoekers gehoord naar aanleiding van hun bezwaren tegen de bij voormelde uitspraak van de
voorzieningenrechter geschorste tariefbeschikking van verweerder van 14 april 2002.
- Op 16 juni 2003 heeft verweerder een besluit genomen over de bezwaarschriften en over de inhoud van de in de
tariefbeschikkingen door te voeren wijzigingen. De hoofdlijnen van de besluitvorming zijn door verweerder dezelfde dag
bekendgemaakt in een persbericht.
- Daarna heeft verweerder de bestreden besluiten genomen, waartegen de verzoeken om voorlopige voorziening zich richten.
3. De bestreden besluiten en het standpunt van verweerder
3.1 De inhoud van de bestreden besluiten wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd. Het onderdeel van de tariefbeschikking, waarin de toeslagmodule is opgenomen, is aan deze uitspraak gehecht.
3.2 Verweerder heeft zijn standpunt - samengevat weergegeven - ter zitting als volgt nader toegelicht.
Naar de mening van verweerder is in de beslissingen op bezwaar en in de nieuwe tariefbeschikkingen rekening gehouden met de bezwaren van de voorzieningenrechter tegen de eerdere tariefbeschikking van 14 april 2003.
Uit de tariefbeschikkingen, in samenhang met de aan deze beschikkingen gehechte lijst van multisource geneesmiddelen en ijkprijzen, kunnen thans ondubbelzinnig de maximumtarieven voor deze geneesmiddelen worden afgeleid. Nu verweerder deze lijst, die deel uitmaakt van de tariefbeschikking thans in eigen beheer opstelt, is ook de Taxe van de baan.
Aan Z-index en de softwarehuizen is nu voldoende tijd gegeven voor aanpassing van de software en een correcte geautomatiseerde verwerking van de gegevens die voor de tarifering per 1 september a.s. nodig zal zijn. Een op 4 augustus 2003 in nauw overleg tussen Z-index B.V., het ministerie van VWS en het CTG tot stand gekomen en door alle partijen geaccordeerd document getiteld "inkoopvergoedingen voor apotheekhoudenden 2003" bevat alle gegevens die nodig zijn om aan de tariefbeschikkingen in hanteerbare vorm toepassing te geven.
Hoewel het feitelijk juist is dat een aantal ziekenfondsen thans zelf actieve pogingen onderneemt om de kosten van geneesmiddelen te beperken, is het nog lang niet zover dat ziekenfondsen over de gehele linie maatregelen hebben getroffen of met apothekers afspraken hebben gemaakt die tot wezenlijke besparingen op de kosten van geneesmiddelen leiden. De normale situatie is dat de apotheker krachtens de medewerkersovereenkomst, die hij gesloten heeft met een ziektekostenverzekeraar het tarief in rekening brengt zoals dat op grond van de Wtg is vastgesteld. Als in een uitzonderlijk geval afwijkende lagere tarieven dan de in de Wtg voorziene maximumtarieven zouden zijn afgesproken, is dit een eigen verantwoordelijkheid van de apotheker die de afspraak maakt.
Voorts zijn apothekers en zorgverzekeraars over het zogenoemde preferentiebeleid, waarbij, kort gezegd, alleen de goedkoopste generieke variant van een geneesmiddel wordt vergoed, nog verwikkeld in een aantal juridische procedures. Verweerder is van mening dat de in de tariefbeschikkingen vastgestelde maximumtarieven nog meer dan voldoende ruimte laten voor een - ook door de minister van VWS voorgestaan - beleid van ziekenfondsen gericht op reductie van kosten en op zodanige vergoedingen dat niet meer dan de werkelijke inkoopkosten, resp. het goedkoopste product worden vergoed. Daarbij merkt verweerder op dat de ingevoerde kortingspercentages van 9 en 40% zijn afgestemd op een voorzichtige raming van kortingen en bonussen, zodat ook na toepassing daarvan nog ruimte voor het geven van deze voordelen overblijft.
Verweerder is ook overigens van oordeel dat het preferentiebeleid en de tariefbeschikking zich onderling goed verdragen. De tariefbeschikking bewerkstelligt dat het grootste deel van de bonussen en kortingen niet langer terechtkomt bij de apotheker, terwijl door het preferentiebeleid de daadwerkelijke concurrentie tussen de leveranciers van geneesmiddelen wordt bevorderd.
Ter voorkoming van onevenredig nadeel heeft verweerder thans de effecten van de aftopping voor multi-source geneesmiddelen gemitigeerd door deze te maximeren op € 20,--, in plaats van op € 40,--. Mocht dit nog niet voldoende zijn, dan is er in de bestreden tariefbeschikkingen nog een algemene "vangnetvoorziening" getroffen. Deze voorziening is in essentie bijzonder eenvoudig. Als een apotheker voor de inkoop van zijn geneesmiddelen over een bepaalde periode méér betaalt dan hij rechtsgeldig kan declareren, krijgt hij het verschil vergoed. De tariefbeschikking bepaalt dat hij daartoe een verzoek moet indienen bij de regionale zorgverzekeraar/marktleider, en middels een accountantsverklaring moet aantonen dat het totaal van zijn feitelijke inkoopkosten van de omzet in multi-source en single-source geneesmiddelen de inkoopvergoeding van die omzet in 2003, respectievelijk 2004 te boven gaan. En omdat aan de verrekening van een negatief saldo van tarieven inherent is dat dit saldo pas achteraf kan blijken, is ook nog voorzien in de mogelijkheid van bevoorschotting op basis van een prognose van 2003.
De vangnetvoorziening is naar het oordeel van verweerder een afdoende voorziening. Dat de receptregelvergoeding ontoereikend zou zijn om de inkomensgevolgen op te vangen, die door het wegvallen van de inkoopvoordelen zullen ontstaan, is niet aannemelijk. Allereerst is de receptregelvergoeding bijgesteld in het in 1999 tussen de minister van VWS en de KNMP gesloten "Akkoord op Hoofdlijnen". De vergoeding is ook de afgelopen jaren in overleg met de representatieve organisaties aangepast, zodat daarmee redelijke kosten van praktijkvoering geacht moeten worden te zijn gedekt. Bovendien zijn er de laatste jaren van de kant van de KNMP nooit signalen afgegeven dat de receptregelvergoeding nadere bijstelling zou behoeven.
De vangnetvoorziening is ook wel degelijk afdwingbaar in de relatie tussen apotheker en zorgverzekeraar. De toeslagmodule is namelijk, indien van toepassing, onderdeel van het tarief. Daarom valt niet in te zien hoe een ziektekostenverzekeraar zich daaraan zal kunnen onttrekken. Verweerder bestrijdt dat hij nader onderzoek ter aanvulling op de cijfers van BCG had moeten verrichten. BCG geeft een duidelijk gemotiveerde indicatie van de inkoopvoordelen, die op hoofdpunten nooit wezenlijk is bestreden. De tariefbeschikking neemt een deel van die inkoopvoordelen weg en voorkomt dat bepaalde apothekers daardoor in de rode cijfers komen. Dat is volgens verweerder voldoende.
Vanzelfsprekend dient aan de apotheker ter voorkoming van misbruik de voorwaarde te worden gesteld dat hij aantoont dat hij op geen enkele wijze van inkoopvoordelen heeft geprofiteerd. De kosten van de geëiste accountantsverificatie kunnen trouwens door de apotheker worden gedeclareerd. De strekking van de betreffende bepalingen in de tariefbeschikking is beslist niet het ziekenfonds de kans te bieden verrekening van een nadelig inkoopsaldo te verhinderen. Mocht een ziekenfonds niettemin de betreffende bepalingen daartoe aangrijpen, dan lijdt het wat het Ctg betreft geen twijfel dat een dergelijke houding onrechtmatig is en door de civiele rechter als zodanig zal worden gekwalificeerd.
Op de Verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van goederen komt de apothekers geen beroep toe. Alleen de producenten, die producten naar Nederland willen uitvoeren zouden artikel 28 EG Pro kunnen inroepen. Gesteld, noch gebleken is overigens dat de tariefbeschikking in strijd is met artikel 28 EG Pro dan wel anderszins de invoer zou belemmeren. Er wordt in principe geen onderscheid gemaakt tussen ingevoerde en nationale producten. Voorts wordt het effect van de opgelegde kortingen geneutraliseerd doordat tegenover geneesmiddelen die met een tekort worden ingekocht geneesmiddelen staan waarbij ook conform de tariefbeschikking het te declareren bedrag hoger is dan de inkoopkosten, terwijl ten slotte de keuze welk geneesmiddel wordt geleverd in principe door de arts wordt bepaald en de apotheker daarop slechts invloed heeft voorzover een stof wordt voorgeschreven waarvan er meerdere meest generieke versies op de markt zijn. De jurisprudentie van het Hof van Justitie op diverse terreinen van tarifaire belemmeringen laat een forfaitaire benadering meer en meer toe. De steeds terugkerende algemene voorwaarde, ook in het licht van de proportionaliteit blijft dat een objectief redelijk verband bestaat tussen de hoogte van de korting en de daadwerkelijk ontvangen voordelen. Daaraan is, zeker nu hier gedifferentieerd is naar multi- of singlesource geneesmiddelen, zeker voldaan.
De indeling multi- en single source ziet slechts op toepassing van het maximumtarief en heeft niets te maken met substitutie, zoals deze in het kader van de nu vervallen stimulansregeling werd aangemoedigd. Wtg-clustering wel, deze wijze van clustering gaat uit van de farmaceutisch onderlinge uitwisselbaarheid van de geclusterde middelen. Als op stofnaam was voorgeschreven kon de apotheker van de Wtg clustering profiteren. Voorts bracht Wtg-clustering mee dat iedere minieme wijziging in een product, zoals sterkte, coating, farmaceutische vorm of dosis, dat product als single source kwalificeerde. Deze producten concurreren echter wel degelijk met producten met dezelfde werkzame stof, die deze wijzigingen niet hebben ondergaan. Zij hebben daartoe in elk geval de potentie. In de tariefbeschikking is gekozen voor gvs-clustering om ongewenste effecten te vermijden. Gvs-clustering gaat uit van therapeutische vervangbaarheid van de in één cluster opgenomen medicijnen.
Verweerder heeft er in dit verband nog op gewezen dat in de tariefbeschikkingen verfijningen zijn aangebracht om zoveel mogelijk uit te sluiten dat geneesmiddelen multi-source worden ingedeeld, terwijl redelijkerwijs niet kan worden aangenomen dat zij in concurrentie staan tot andere geneesmiddelen. Ook van specialités kunnen, met name als er geen octrooi meer op rust, meerdere generieke versies van verschillende aanbieders op de markt zijn. Het is dan ook onjuist om aan te nemen dat specialités niet multi-source kunnen worden ingedeeld. De minister sluit in zijn toelichting bij de aanwijzing overigens ook niet uit dat geneesmiddelen, waar nog octrooi op rust als multi-source worden aangemerkt. Dat kan bijvoorbeeld zo zijn wanneer er nog octrooi rust op enig aspect van een geneesmiddel, (bijvoorbeeld niet een octrooi op de werkzame stof, maar op de farmaceutische vorm). Thans bestaat overigens nog maar met een klein aantal ondernemingen verschil van mening over de kwalificatie van bepaalde geneesmiddelen als multi-source. In dit verband heeft verweerder opgemerkt dat de discussie of producten al dan niet juist zijn ingedeeld, op geneesmiddelenniveau moet worden, en ook wordt gevoerd.
Ten slotte heeft verweerder de bezwaren van de LHV als volgt besproken. Er is geen enkele aanleiding te veronderstellen dat de rapporten van BCG en DT niet toepasbaar zijn op apotheekhoudende huisartsen. De LHV heeft nooit argumenten naar voren gebracht, die aannemelijk maken dat kortingen en bonussen bij apotheekhoudende huisartsen een minder hoge vlucht hebben genomen dan bij andere apothekers. Uit het rapport PriceWaterhouse & Cooper van 1999 blijkt zelfs dat apotheekhoudende huisartsen - zij het fractioneel - veel hogere bonussen en kortingen wisten te verwerven dan apothekers.
De bezwaren van de LHV tegen de toeslagmodule zijn niet terecht. Van de betrokkenen kan en mag worden verlang dat zij indien zij een beroep wensen te doen op een schadecompensatieregeling, aannemelijk maken dat zij daarvoor in aanmerking komen. Ten aanzien van het abonnementshonorarium dat voor ziekenfondsverzekerden en voor particuliere patiënten ten aanzien van wie de huisarts met de betrokken ziektekostenverzekeraar een overeenkomst heeft gesloten geldt, is in overleg met de LHV ervoor gekozen het abonnementshonorarium ongewijzigd te laten, maar daaraan de zogenoemde module in verband met het scheiden van zorg en handel toe te voegen. Voorwaarde voor de toepassing van deze module is dat overeenstemming met het regionale ziekenfonds wordt bereikt over, kort gezegd, omvang en aanwending van inkoopvoordelen. Abonnementshonorarium en module samen bieden een kostendekkend tarief. En wanneer het abonnementstarief niet van toepassing is, is de voor alle apothekers geldende receptregelvergoeding van toepassing, aldus verweerder.
4. Het standpunt van verzoekers
Verzoekers hebben, onder overneming van elkaars argumenten en stellingen - samengevat weergegeven - het volgende aangevoerd.
Zij hebben een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening, aangezien hun situatie sinds de beslissing op bezwaar ingrijpend is gewijzigd ten opzichte van de situatie, zoals die was ten tijde van het onderzoek van BCG, de ministeriële beleidsregel en de uitwerking daarvan in de tariefbeschikking van 14 april 2003.
Gingen de zorgverzekeraars destijds nog uit van de op de Taxe vermelde maximumprijzen - met een daarop vanaf 1998 toegepaste beperkte "claw back"- thans trachten zij door middel van hun medewerkersovereenkomsten met apothekers lagere tarieven overeen te komen. Sommige zorgverzekeraars volgen min of meer het voorstel van de KNMP om bij de meest verkochte geneesmiddelen, de "hardlopers", een korting toe te passen op de lijstprijs. Andere voeren een zogeheten preferentiebeleid, door in de medewerkersovereenkomst aan te geven dat zij bij multi-sourcegeneesmiddelen slechts één specifiek geneesmiddel zullen vergoeden. In dat geval maakt de zorgverzekeraar afspraken met de producent van het betreffende geneesmiddel. De apotheker geniet dan geen korting meer. Het preferentiebeleid, waarover inmiddels twee rechterlijke procedures zijn gevoerd, lijkt de rechterlijke toets te kunnen doorstaan. In de praktijk hebben veel apothekers zich inmiddels genoodzaakt gevoeld in te stemmen met medewerkersovereenkomsten waarin het preferentiebeleid is opgenomen.
Door deze ontwikkeling doet de situatie waaraan de bestreden tariefbeschikking een eind zou moeten maken, zich niet meer voor. Zorgverzekeraars vergoeden niet meer op basis van de maximumprijzen, maar voorzien door middel van hun medewerkersovereenkomsten in zodanige vergoedingen dat er geen inkoopvoordelen meer zijn, dan wel dat die inkoopvoordelen niet meer ten gunste komen van apothekers.
Nu niet aannemelijk is dat de zorgverzekeraars hun zoektocht naar de grenzen van de mogelijkheden om de vergoeding van de geneesmiddelen te verleggen zullen staken als de tariefbeschikking wordt ingevoerd, had verweerder moeten afzien van de opgelegde "claw back".
Anders dan voorheen worden de op basis van de Wet geneesmiddelenprijzen vastgestelde maximumtarieven door de acties van de zorgverzekeraars nu zo sterk verlaagd dat er een spoedeisend belang bestaat bij schorsing van de bestreden tariefbeschikking in dier voege dat de inwerkingtreding van de tariefbeschikking achterwege moet blijven, aangezien deze de door de zorgverzekeraars in gang gezette marktwerking weer aanzienlijk verstoren zal..
Op zichzelf zou, indien kan worden voorzien in een kostendekkende receptregel, moeilijk bezwaar kunnen worden gemaakt tegen een systeem waarin de inkoopvergoeding per saldo nooit lager kan zijn dan de feitelijke inkoopkosten, maar verzoekers blijven erbij dat de receptregelvergoeding te laag is om daarmee de kosten van de apotheker te dekken, zodat een deel van de hogere inkoopvergoeding nodig blijft voor dekking van deze kostenpost. Verzoekers hebben erop gewezen dat apothekers soms hoge personeelskosten hebben, bijvoorbeeld bij het samenstellen van "cassettes", weekafleveringen voor meest bejaarde patiënten in bejaarden- en verzorgingstehuizen, waarop telkens weer het hoge kortingspercentage zal worden toegepast. Voorts hebben zij opgemerkt dat apothekers geen invloed hebben op het voorschrijfgedrag van de arts en dat hun verliezen groter zullen zijn naarmate de artsen hun patiëntenpopulatie meer multisource spécialités zullen voorschrijven, die thans, anders dan voorheen, met een korting van 40% zullen worden belast. Verzoekers hebben daarbij gewezen op door sommige apothekers gedane investeringen voor opleiding van hun personeel, die door de huidige hoge kortingen op de bedoelde spécialités niet meer rendabel kunnen worden gemaakt. Ten slotte zijn daar nog de goodwillverplichtingen, die, voor zover zij korter dan tien jaar geleden zijn aangegaan de betreffende apothekers zullen opbreken.
Ook de vangnetvoorziening biedt voor alle genoemde problemen geen aanvaardbare oplossing. Verzoekers vinden het daarbij ook bijzonder ongewenst dat de apotheker, die voor toepassing van de toeslagmodule in aanmerking komt de zorgverzekeraar inzage moet geven in zijn boekhouding, nu deze ook zijn onderhandelingspartner is in het kader van de medewerkersovereenkomsten. In dit verband wijzen zij erop dat de zorgverzekeraar niet verplicht is te contracteren. Wanneer blijkt dat een apotheker in nood verkeert zal dit de zorgverzekeraar aanleiding kunnen geven om geen medewerkersovereenkomst met de betrokkene af te sluiten. Een apotheker, die om bijstand aanklopt, loopt zo de kans zich volledig uit de markt te prijzen, zeker als de betreffende zorgverzekeraar graag concurrentie ziet tussen apothekers onderling en dat ook stimuleert.
Verder bestaan er nog niet opgehelderde onduidelijkheden met betrekking tot de uitvoering van de toeslagmodule, waarbij met name de vraag wie beslist in de gevallen dat verschil van mening is ontstaan over de toepassing van de toeslagmodule onbeantwoord is gebleven.
De LHV heeft in haar pleidooi benadrukt dat verweerder onvoldoende aandacht heeft besteed aan de bijzondere positie van de huisartsen. Het voor deze beroepsgroep in voorkomend geval geldende abonnementstarief is volgens haar niet kostendekkend en de gevolgen worden wat haar betreft niet adequaat door de module "scheiden zorg en handel" opgevangen. Met deze module is wel geëxperimenteerd maar deze experimenten hebben nooit geleid tot een structureel betere regeling van de positie van de apotheekhoudende huisarts. Verweerder is hieraan in de bestreden beschikking ten onrechte voorbijgegaan, aldus de LHV. Zij vindt het ondoenlijk dat voor de toepassing van deze module aan hen de voorwaarde wordt gesteld dat zij volledige transparantie verlenen over de behaalde inkoopvoordelen en daarover overeenstemming moeten bereiken met de zorgverzekeraar. Alles bijeengenomen is de LHV van mening dat de financiële nadelen van de tariefbeschikking, ondanks de vangnetvoorziening, voor de positie van de huisarts uiterst dubieus zijn. Zij acht het niet onwaarschijnlijk dat de apotheekhoudende huisarts genoodzaakt zal worden zijn apotheek te sluiten, hetgeen overigens ook een aanzienlijke invloed zal hebben op de waarde (goodwill) van de gehele praktijk. LHV steunt de verzoeken van de andere partijen, maar vraagt tevens desnodig om schorsing van alleen het door LHV bestreden besluit.
5. Het standpunt van Zorgverzekeraars Nederland (ZN)
De receptregel is volgens deze partij wel degelijk toereikend ter dekking van praktijkkosten en verwerving van inkomen, zodat niet valt in te zien dat apothekers daarop forse inkomsten moeten kunnen verwerven als gevolg van de inkoop van geneesmiddelen, die uitsluitend op recept verkrijgbaar zijn. Ter onderbouwing van haar standpunt wijst zij op hetgeen door verweerder ter zake naar voren is gebracht. Op zichzelf begrijpt ZN wel dat bij een besluit dat de prijs bepaalt waarvoor apothekers hun diensten maximaal mogen leveren betekenis dient toe te komen aan de wijze waarop in de voorafgaande periode uitvoering is gegeven aan beleid dat ten doel heeft de kosten van de geneesmiddelenvoorziening te beheersen, alsmede aan de effecten van dat beleid. Daarbij moet echter ook in aanmerking worden genomen dat dat beleid - dat inhoudelijk niet is gewijzigd - tot dusver geen vrucht heeft gedragen omdat apothekers met succes hun monopolie uitnutten en voorkomen hebben dat nieuwe toetreders een bres in de opgeworpen blokkade slaan. Er zijn in de afgelopen periode tal van voorbeelden te geven die duidelijk maken hoe de apothekers met behulp van hun representatieve organisatie hun positie hebben weten te behouden.
Bij de waardering van de effecten van het beleid dient derhalve naar het oordeel van ZN te worden betrokken dat apothekers mede debet zijn aan het feit dat het Ctg naar harder maatregelen heeft moeten grijpen. Bij de waardering van de vangnetvoorziening om aan apothekers, die in financiële nood komen steun te bieden, mag dit niet buiten beschouwing blijven.
Ook is het ontegenzeggelijk waar dat de zorgverzekeraars met nieuw elan gebruikmaken van de mogelijkheden die de contracteervrijheid hun biedt. De tariefbeschikking is echter slechts één van de kaders waarbinnen de contractsonderhandelingen tussen apotheker en zorgverzekeraars zich dienen af te spelen. Het ontgaat haar waarom verzoekers van mening zijn dat door het preferentiebeleid en de twee door hen genoemde rechterlijke uitspraken een eind maakt aan de situatie die de tariefbeschikking wil bestrijden. De betreffende
uitspraken maken slechts duidelijk dat het antwoord op de vraag of een ziekenfonds rechtmatig gebruik heeft gemaakt van zijn contracteervrijheid in hoge mate wordt bepaald door de omstandigheden van het geval.
ZN heeft voorts verklaard dat de zorgverzekeraars wel degelijk bereid zijn de vangnetvoorziening uit te voeren. Zij zijn overigens gehouden tot het rechtmatig uitvoeren van de door hen gesloten overeenkomsten. Nu in de systematiek van de Wtg ruimte bestaat voor de invulling van de privaatrechtelijke verhouding tussen zorgverzekeraar en patiënt, verlangen de regels van privaatrecht dat de regeling die het Ctg voor noodlijdende apothekers in het leven heeft geroepen in het kader van de tussen zorgverzekeraar en apotheker gesloten overeenkomst wordt nagekomen. Met klem verzet ZN zich tegen de bezwaren van verzoekers dat zorgverzekeraars misbruik zouden maken van de regeling of dat deze zou leiden tot willekeur, rechtsonzekerheid en een onevenwichtig stelsel van tarieven.
Volgens ZN is het alleszins redelijk dat wordt geëist dat de apotheker aantoont dat geen verschuivingen in de uitkeringen hebben plaatsgevonden. Dat gedeelte is ingegeven door de ervaringen die zijn opgedaan met tariefbeschikkingen van apothekers, die bleken uit te munten in het vinden van vernuftige methoden om inkoopvoordelen, een andere bestemming te geven dan met de tariefbeschikking werd beoogd. De gevraagde bewijzen vormen aldus volgens ZN geen onevenredig zware belasting van de apotheker.
Tot slot heeft ZN aangevoerd dat grote belangen zijn gemoeid met de inwerkingtreding van de tariefbeschikking. Die belangen zijn recentelijk alleen nog maar toegenomen. De kosten van de geneesmiddelenvoorziening blijven te hoog als de tariefbeschikking niet in werking kan treden. In dat geval zouden inkoopkortingen en -voordelen in strijd met de uitgangspunten die ook door de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 29 april 2003 rechtmatig zijn bevonden blijven toekomen aan apothekers. Bij een belangenafweging dient naar de mening van ZN het belang van beheersing van de geneesmiddelenvoorziening en het belang van het uitvoeren van een rechtmatig overheidsbeleid te prevaleren boven de belangen van de betrokken apothekers.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien, voor zover hier van belang, bij het College beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
6.2 Naar voorlopig oordeel valt aan te nemen dat het College bij de beoordeling in de hoofdzaak geen beletselen zal zien om de tegen de bestreden besluiten ingediende beroepschriften ontvankelijk te achten, ook niet waar deze vóór het daadwerkelijk verzenden van die besluiten zijn ingediend. De verzoeken om voorlopige voorziening kunnen dan ook alle in behandeling worden genomen.
6.3 De voorzieningenrechter stelt voorop dat naar zijn mening door de wijzigingen, met name door de geïntroduceerde toeslagmodule, die verweerder bij de beslissingen op bezwaar heeft aangebracht in de tariefmaatregel zijn in de eerdere uitspraak gesignaleerde bedenkingen in belangrijke mate zijn weggenomen. De tijd die aan verzoekers inmiddels is gegund sinds de vorige uitspraak - de maatregel gaat nu niet in op 1 mei 2003, maar op
1 september 2003 - is naar voorlopig oordeel voorts voldoende te achten om de eerder aangevoerde problemen, verband houdende met de aanpassing van software voor de administratie, genoegzaam op te lossen.
6.4 Aan de orde is derhalve in dit geschil vooral de vraag of zich na de vorige uitspraak ontwikkelingen hebben voorgedaan die de rechtmatigheid van de tariefbeschikking thans weer in een ander licht plaatsen en of de aanpassingen van de tariefbeschikking, met name dus de toeslagmodule, niet zelf weer een aantal problemen oproept welke bij wege van een voorlopige voorziening zouden moeten worden ondervangen. De vraag of het treffen van een voorziening nodig is, zal in het navolgende voorts getoetst worden aan de - in gevallen waarbij vooral financiële belangen een rol spelen - gebruikelijke maatstaven, te weten of er vrij acuut onomkeerbare gevolgen dreigen, in het bijzonder financiële noodsituaties bij betrokkenen, welke het gevolg zijn van (onderdelen van) het bestreden besluit, waarvan (ernstig) valt te betwijfelen of zij bij een beoordeling in de hoofdzaak in stand zullen kunnen blijven.
6.5 Door verzoekers zijn zeer vele feiten en argumenten ter onderbouwing van hun grieven aangevoerd. Door verweerder is ter zitting uitvoerig verweer gevoerd, opgenomen in de aan verzoekers overgelegde pleitnota. Hierna in deze uitspraak zullen slechts de punten van het betoog van verzoekers worden besproken die naar voorlopig oordeel voor de beantwoording van de vraag of een voorlopige voorziening moet worden getroffen, van wezenlijk belang zijn. Voorzover hierna op bepaalde argumenten en stellingen van verzoekers niet expliciet wordt ingegaan, betekent dit dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter het door verweerder in dat verband in zijn pleitnota aangevoerde, waarnaar bij deze wordt verwezen, voldoende toereikend is om zonder nadere bespreking voorshands te kunnen concluderen dat daarin geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening is gelegen.
6.6 Voorshands is de voorzieningenrechter niet gebleken dat de thans genomen tariefbeschikking achterhaald is door actuele marktontwikkelingen waarbij verzekeraars alleen nog bepaalde geneesmiddelen in hun vergoedingenpakket willen opnemen of door het voeren van een preferentiebeleid. De stelling van verweerder dat het wat dat betreft zo'n vaart nog niet loopt acht de voorzieningenrechter door verzoekers niet overtuigend bestreden.
Het sinds 1 januari 1992 in titel 4a van de Wtg neergelegde systeem van maximumtarieven, is in de Wtg is opgenomen om, zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt, in samenhang met onder meer een beperking van de contracteerplicht in de Ziekenfondswet en de AWBZ impulsen te geven om een meer flexibele prijsvorming te realiseren. De indieners van het wetsontwerp vonden het voor een flexibel en dynamisch systeem essentieel dat, evenzeer als over volume en kwaliteit, tussen individuele vrije beroepsbeoefenaren en afzonderlijke verzekeraars ook onderhandeld wordt over het in rekening te brengen tarief. ( Nota Eindv., 21 357,blz 18-20).
Uit de ter zitting door partijen verstrekte toelichting over de feitelijke stand van zaken op dit moment moet naar voorlopig oordeel worden afgeleid, dat - nadat gedurende ruim tien jaar op het gebied van de vergoeding door verzekeraars aan apothekers van de door dezen in rekening gebrachte prijs van afgeleverde geneesmiddelen het maximum tarief het feitelijk geldende tarief was - sinds kort een beweging op de markt valt te constateren, waarbij verzekeraars met apothekers onderhandelen over de te vergoeden afleveringsprijs.
Hoewel verzoekers niet gevolgd worden in hun stelling dat deze nieuwe ontwikkelingen de invoering van de bestreden besluit zo niet onrechtmatig, dan toch in elk geval overbodig maken, moet anderzijds worden erkend dat de effecten van een en ander voor de nabije toekomst nauwlettend dienen te worden gevolgd. Hoe snel een en ander zich zal voltrekken, valt niet te voorspellen. De kans bestaat dat over enige tijd de marktsituatie inderdaad sterk is gewijzigd en dat als gevolg van de beoogde marktwerking de kosten voor de gezondheidszorg welke veroorzaakt worden door apothekers zo sterk zullen dalen dat de onderhavige tariefbeschikking zijn functie of grondslag heeft verloren. Van de kant van verweerder is evenwel benadrukt dat de tariefmaatregel ook in dat opzicht goed in de gaten zal worden gehouden. De voorzieningenrechter ziet geen reden om daaraan te twijfelen.
De gestelde ontwikkelingen hebben naar voorlopig oordeel het evenwicht tussen tarieven en de betreffende prestaties van gezondheidszorg niet zodanig verstoord dat de in de tariefbeschikkingen voorziene kortingen op de maximumtarieven achterwege hadden moeten blijven. Door verweerder is, ook aan de hand van rekenvoorbeelden, genoegzaam geadstrueerd dat bij deze stand van zaken de maatregelen van de individuele verzekeraars en de tariefbeschikking naast elkaar zelfstandig een functie hebben en elkaar niet "bijten".
6.7 De bezwaren van verzoekers tegen de gvs-clustering komen er in hoofdzaak op neer dat, anders dan wanneer clustering ingevolge de Wtg van toepassing zou zijn, in principe de mogelijkheid bestaat dat een spécialité waarvan de werkzame stof uit octrooi is gelopen, en die in verband met een specifieke toepassingswijze weer in octrooi wordt genomen, ten onrechte multi-source wordt ingedeeld. Wanneer de arts een dergelijk middel voorschrijft, wordt de apotheker, aldus verzoekers, genoodzaakt dit middel verliesgevend af te leveren.
Op zo'n middel wordt immers het hoge kortingspercentage van 40% toegepast, terwijl de producent daarop (mogelijk) nauwelijks korting geeft. Verweerder heeft daartegenover gesteld dat in feite over de indeling van nog maar een beperkt aantal geneesmiddelen verschil van mening met de industrie bestaat en dat de discussie daaromtrent per individueel geneesmiddel gevoerd moet worden, en ook wordt gevoerd. Gelet hierop en mede in aanmerking genomen het grote aantal geneesmiddelen waarvoor de indeling multi- en singlesource wèl functioneel is, leveren voormelde bezwaren van verzoekers ook geen grond op tot het treffen van een voorziening bij voorraad. De gestelde problemen inzake een verantwoorde farmaceutische aflevering van middelen worden voorts naar voorlopig oordeel door het bestaan van de toeslagmodule en ook de verlaagde aftoppingsbedragen genoegzaam ondervangen.
6.8 Ten aanzien van de receptregelvergoeding heeft verweerder zich voorts voorshands terecht op het standpunt gesteld dat er vanuit moet worden gegaan dat deze vergoeding toereikend is, nu deze in het kader van het "Akkoord op Hoofdlijnen" met instemming van de representatieve organisatie is vastgesteld en daarna van die zijde nooit een verzoek tot structurele bijstelling van de vergoeding is gedaan. Hetgeen verzoekers daartegenover hebben gesteld levert onvoldoende grond op om te komen tot het oordeel dat het systeem van bonussen en kortingen, zoals dat thans met een beperkte "claw back" geldt, als aanvulling op de receptregelvergoeding gehandhaafd moet blijven ten koste van de met de bestreden tariefbeschikking nagestreefde beheersing van de kosten van gezondheidszorg. Daarbij is in aanmerking genomen verweerders voorshands evenmin onjuist te achten standpunt dat het hier om twee verschillende onderdelen van het tarief gaat en de representatieve organisatie separaat bij verweerder een verzoek zal moeten indienen tot bijstelling van de receptregelvergoeding in de door verzoekers gewenste zin.
6.9 Het door verzoekers gedane beroep op artikel 28 EG Pro kan evenmin leiden tot het oordeel dat de bestreden besluiten voor schorsing in aanmerking komen. Aan verzoekers kan worden toegegeven dat niet valt in te zien waarom, zoals verweerder stelt, aan hen niet, evenals aan de andere participanten in de keten van de geneesmiddelenvoorziening, een beroep op voormeld artikel zou toekomen. Voor een succesvol beroep op dit artikel zou echter op zijn minst aan de hand van feiten duidelijk gemaakt moeten worden dat invoer van geneesmiddelen als gevolg van de onderhavige maatregel aan beperkingen onderworpen zijn, die een kwantitatieve invoerbeperking of een tussen de Lidstaten verboden maatregel van gelijke werking opleveren in de zin van artikel 28 EG Pro. Dat is niet gebeurd. Ook in zoverre bestaat dus geen aanleiding tot schorsing van de bestreden tariefbeschikkingen.
6.10 De door de LHV ingebrachte bezwaren rechtvaardigen evenmin het treffen van een voorlopige voorziening voor de beroepsgroep van de apotheekhoudende huisartsen. Het goodwillargument van deze verzoekster, dat overigens gelijkelijk voor alle verzoekers geldt, treft geen doel. Verweerder heeft zich naar voorlopig oordeel terecht op het standpunt gesteld dat verzoekers aan het beleid, zoals dat in het verleden heeft gegolden geen rechtens te honoreren verwachtingen kunnen ontlenen.
Ten aanzien van de specifiek voor de beroepsgroep der apotheekhoudende huisartsen aangevoerde problemen neemt de voorzieningenrechter als uitgangspunt het voorshands niet onaannemelijke verweer dat de module "scheiden zorg en handel" in principe kan worden toegepast. Voorshands acht hij, gelet ook op de toeslagmodule, niet voldoende aangetoond of aannemelijk dat de leden van voormelde beroepsgroep - die, anders dan de meeste apothekers, voor hun inkomen slechts voor een beperkt deel afhankelijk zijn van hun apothekersactiviteiten - door de tariefbeschikking in zodanige financiële moeilijkheden kunnen geraken dat te hunnen aanzien een afwijkend regime zou moeten gelden. Op het argument van deze verzoekster dat zij het ongewenst vindt dat voor toepassing van de genoemde module volledige transparantie moet worden gegeven over genoten inkoopvoordelen en daarover overeenstemming moet worden bereikt met de zorgverzekeraar, zal de voorzieningenrechter hierna nader ingaan. Deze bezwaren zullen worden besproken in samenhang met de door alle verzoekers geuite bezwaren tegen de uitvoering van de toeslagmodule.
6.11 Met betrekking tot de bezwaren van verzoekers tegen de in de module: "Nacalculatie op de inkoopkosten van afgeleverde WTG-geneesmiddelen" (hierna ook: de toeslagmodule) gekozen aanpak overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
6.12 Naar voorlopig oordeel is voor de rechtsgeldigheid van de onderhavige tariefbeschikkingen, zoals uit de vorige uitspraak van 29 april 2003 volgt, in elk geval van belang dat per saldo het maximumtarief dat voor de verkoopvergoeding geldt, niet als een negatief tarief moet worden aangemerkt. De Wtg lijkt daarvoor immers geen basis te bieden. De toeslagmodule beoogt dit probleem te ondervangen. De functie van die module - als voor de rechtsgeldigheid van de tariefbeschikkingen noodzakelijk complement van de kortingsregeling - brengt naar voorlopig oordeel mee dat over de aanspraken van de desbetreffende apothekers zo min mogelijk misverstanden mogen bestaan, dat de procedures voor het geldend maken van deze aanspraken niet onnodig bezwarend zijn en dat, mede met het oog op de in de Wtg voorziene rechtsbescherming tegen besluiten van verweerder, verweerder zelf in beginsel met betrekking tot de nagecalculeerde toeslagen en voorschotten de beslissende de instantie is. Tegen de achtergrond van de voorgaande overwegingen roept de toeslagmodule op een aantal onderdelen de nodige vragen op.
6.13 De bevoegdheid tot het vaststellen of goedkeuren van een maximumtarief berust ingevolge artikel 17b, derde lid, Wtg bij verweerder. Naar voorlopig oordeel volgt uit deze bepaling en het wettelijk systeem, dat die bevoegdheid niet bij een ander, bijvoorbeeld bij partijen, gelegd kan worden. Dit roept de vraag op of met betrekking tot de toeslag nog wel gesproken worden van een daadwerkelijke vaststelling door verweerder van het (afwijkend) maximumtarief, dat een apotheker op basis van nacalculatie in rekening mag brengen, nu dat tarief niet rechtstreeks uit de toeslagmodule lijkt te volgen. Immers, volgens het systeem dat in onderdeel 4 van de tariefbeschikking is neergelegd, is de daadwerkelijke vaststelling van de rechtsgeldig door een apotheker in rekening te brengen toeslag - welke een afwijkend tarief lijkt te impliceren inzake de verkoopvergoeding - afhankelijk van na te noemen, in de toeslagmodule voorgeschreven beslis- en beoordelingsmomenten.
6.14 Op zich lijken deze voorwaarden redelijkerwijs noodzakelijk ter voorkoming van onjuist gebruik van de toeslagmodule. Niet valt echter zonder meer in te zien dat voor een systeem, waarbij de toetsing of voldaan is aan deze voorwaarden dient te geschieden door de verzekeraar, een voldoende rechtvaardingsgrond is te vinden. Zo dient, blijkens onderdeel 4.1, de nacalculatie plaats te vinden op grond van een verzoek van de apotheker aan de regionale zorgverzekeraar/marktleider, waarbij de apothekers - naar valt aan te nemen: ten genoegen van die verzekeraar- onder meer dient aan te tonen dat, kortgezegd, geen inkoopvoordelen aan gelieerde ondernemingen, geen substantiële verschuivingen ten gunste van niet WTG-middelen en geen verschuivingen in het inkoopbeleid hebben plaatsgevonden, welke een vertekend beeld op zouden leveren van de gepresenteerde verliezen als gevolg van de korting op de inkoopvergoedingen. Ook de mogelijkheid van bevoorschotting en de mogelijkheid van het in één keer per periode uitbetalen van het na te calculeren bedrag is afhankelijk van de instemming van de desbetreffende verzekeraar.
6.15 Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de onder 4.2 genoemde eis inzake het aantonen dat geen uitkeringen en verschuivingen hebben plaatsgevonden uitgelegd moet worden als "het voorzover redelijkerwijs noodzakelijk aannemelijk maken dat bedoelde verschuivingen niet hebben plaatsgevonden". Ook met die uitleg lijkt naar voorlopig oordeel evenwel het tijdstip waarop, alsook de omvang en vorm waarin een eventueel negatief saldo van een voorafgaande periode wordt verevend zozeer afhankelijk van beoordeling door en bereidwilligheid van de betrokken verzekeraar, dat het de vraag is of nog van een daadwerkelijke vaststelling in de toeslagmodule - en dus door verweerder
zelf - van het voor de desbetreffende apotheker geldende maximumtarief kan worden gesproken.
6.16 Verweerder heeft toegelicht dat voor deze uitvoeringswijze is gekozen, omdat, wanneer de compensatie niet - aldus - ten laste van ziekenfondsen zou komen, zij door het Ctg zelf zouden moeten worden gedragen. In dat geval zou de compensatie, aldus verweerder, gelet op artikel 27 Wtg Pro ten laste van de middelen van de AWBZ komen, hetgeen niet zou behoren te gebeuren, omdat zulks een niet aanvaardbare vermenging van geldstromen zou betekenen.
Wat er zij van de juistheid van deze laatste stellingen, zij lijken, ook wanneer zij in hun algemeenheid gevolgd zouden kunnen worden, naar voorlopig oordeel niet zonder meer belemmerend voor een eventueel anders ingeklede wijze van besluitvorming over de toegestane compensatie-toeslag, die in het hiervoor uiteengezette opzicht minder bezwaren oplevert.
6.17 De voorzieningenrechter wijst in dit verband voorts nog op de niet ten onrechte door verzoekers aangevoerde bezwarende omstandigheid van de in de module gekozen procedure, dat een apotheker als vragende partij met zijn bedrijfsgegevens te biecht moet gaan bij de marktleider-verzekeraar in zijn regio, welke verzekeraar doorgaans een marktpartij is voor die apotheker, met wie hij in het kader van de Ziekenfondswet ook zal moeten onderhandelen over een te sluiten medewerkersovereenkomst. Laatstbedoelde overeenkomst is normaal gesproken van groot belang voor de continuïteit van de onderneming van de apotheker. Zeker wanneer de beoogde marktwerking, welke enigermate op gang lijkt te zijn gekomen, zich doorzet, wordt de apotheker die een beroep op de compensatieregeling moet doen, aldus in een, zachtgezegd, merkwaardige positie geplaatst tegenover zijn onderhandelingspartner.
6.18 Met betrekking tot de bezwaren van verzoekers dat het zelfs maar de vraag is of de verzekeraar verplicht is, of kan worden, om de inkoopvergoeding met toepassing van de toeslag te betalen kan nog het volgende worden opgemerkt. Naar voorlopig oordeel zal een onterecht gegeven weigering van een verzekeraar om op basis van de verleende toeslag daadwerkelijk die toeslag bovenop het normale maximumtarief als verkoopvergoeding uit te betalen de verschuldigdheid van de eerder bij de desbetreffende apotheker conform de tariefbeschikking ingehouden korting problematisch maken, nu de verschuldigdheid van het één samenhangt met het recht van de apotheker op het ander (te weten de toeslag). Het is dus niet aannemelijk dat verzekeraars - die, nu zij de tariefbeschikking ook niet in rechte bestrijden, zich met dit systeem kennelijk verenigen - de rechtmatigheid van de oplegging van de kortingen in gevaar zullen brengen door zich niet aan hun verplichtingen op dit punt te houden.
6.19 Een aanpassing van de in de module neergelegde nacalculatiesystematiek om aan de hiervoor geschetste bezwaren tegemoet komen lijkt, gelet op het voorgaande, naar voorlopig oordeel in de rede te liggen. Niettemin vormt deze omstandigheid, gelet op de betrokken belangen, naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende grond voor het thans treffen van enigerlei voorlopige voorziening. De praktische toepassing van deze module - waarin deze bezwaren zich zouden kunnen doen gevoelen - zal immers naar voorlopig oordeel niet eerder dan over een aantal maanden daadwerkelijk aan de orde zijn. Aangenomen mag worden dat er aldus voldoende tijd is voor verweerder om, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zich nader te bezinnen op de vraag inhoeverre aan de hiervoor geschetste bezwaren tegemoet kan worden gekomen en daarvoor passende oplossingen te vinden, waarbij tevens geldt dat zonodig opnieuw een voorlopige voorziening kan worden gevraagd. Gelet op de betrokken belangen, met name het belang dat gemoeid is met het thans in werking treden van het kortingenstelsel ten aanzien van diegenen waarvan mag worden aangenomen dat zij geen beroep op de toeslagmodule zullen behoeven te doen, ziet de voorzieningenrechter derhalve thans onvoldoende grond voor het oordeel dat onverwijlde spoed vereist dat een voorlopige voorziening wordt getroffen, bijvoorbeeld in de vorm van schorsing van de bestreden besluiten.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 augustus 2003.
w.g. B. Verwayen w.g. A. Bruining