Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
No. AWB 03/1027 1 oktober 2003
14917 Aanbesteding van concessie
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Novio Express B.V., te Nijmegen, verzoekster,
gemachtigde: mr. T.E.P.A. Lam, advocaat te Nijmegen,
tegen
Gedeputeerde staten van de provincie Overijssel, te Zwolle, verweerders,
gemachtigde: mr. I.J. van den Berge, advocaat te Zwolle,
waaraan voorts als partij deelneemt:
Connexxion Openbaar Vervoer N.V., te Haarlem, verzoekster,
gemachtigde: mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te 's-Gravenhage.
1. De procedure
Bij brief van 15 juli 2003 hebben verweerders verzoekster te kennen gegeven dat haar inschrijving voor verlening van een concessie voor het verrichten van openbaar vervoer per bus en auto in de zin van artikel 19 van Pro de Wet personenvervoer 2000 (Stb. 2000, nr. 314) voor het gebied Salland, met uitzondering van de in bijlage 1C van het door verweerders ten behoeve van de aanbesteding van de concessie gemaakte bestek genoemde buslijnen (hierna: concessie), wordt afgewezen.
Bij besluit van 15 juli 2003 hebben verweerders aan Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (hierna: Connexxion) de hiervoor bedoelde concessie verleend (hierna: concessiebesluit).
Bij brief van 30 juli 2003 heeft verzoekster naar aanleiding van de aan haar gerichte brief van 15 juli 2003 bezwaar gemaakt. Bij brief van 6 augustus 2003 heeft verzoekster tegen het concessiebesluit bezwaar gemaakt.
Tevens heeft verzoekster zich bij faxbericht van 21 augustus 2003 tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek, bij wege van voorlopige voorziening, het concessiebesluit te schorsen.
Op 10 september 2003 hebben verweerders de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. Op 12 september 2003 hebben verweerders een schriftelijke reactie op het verzoek om een voorlopige voorziening ingezonden.
Vervolgens hebben verweerders bij besluit van 16 september 2003 het concessiebesluit gewijzigd, in dier voege dat aan het concessiebesluit voorschriften zijn verbonden.
De voorzieningenrechter van het College heeft de zaak behandeld ter zitting van
24 september 2003, waar partijen bijgestaan door hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Aan de zijde van verzoekster zijn tevens verschenen A en B, directeur respectievelijk adjunct-directeur van verzoekster. Aan de zijde van verweerders zijn tevens verschenen C en D, beiden werkzaam bij verweerders. Aan de zijde van Connexxion is tevens verschenen E, werkzaam bij Connexxion.
Ter zitting heeft verzoekster haar verzoek om voorlopige voorziening aangepast, in dier voege dat zij de voorzieningenrechter heeft verzocht, bij wege van een voorlopige voorziening, zowel het concessiebesluit, zoals gewijzigd bij besluit van 16 september 2003, als de afwijzing van haar inschrijving voor verlening van de concessie d.d. 15 juli 2003, te schorsen en terzake een voorlopige voorziening te treffen.
2. Voor de rechtsoverwegingen van belang zijnde artikelen
2.1 Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (Pb EG nr. L 209 van 24 juli 1992; hierna: richtlijn 92/50/EEG), houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Artikel 31
1. In het algemeen kan de financiële en economische draagkracht van de dienstverlener worden aangetoond door een of meer van de volgende referenties:
a) passende bankverklaringen (…)
b) overlegging van balansen of van uittreksels uit de balansen van de dienstverlener (…)
c) een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet betreffende de diensten waarover de opdracht gaat, over de laatste drie boekjaren.
2. De aanbestedende dienst geeft in de aankondiging van opdracht of in de uitnodiging tot inschrijving de in lid 1 bedoelde referentie(s) aan die hij verlangt evenals de andere referenties die moeten worden overgelegd.
3. Indien de dienstverlener om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, kan zij zijn economische en financiële draagkracht aantonen door andere documenten die de aanbestedende dienst geschikt acht.
(…)
Artikel 36
1. (…) kunnen de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn:
a) hetzij, indien gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria (…)"
De Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen (Stb. 1993, nr. 212) houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
" Artikel 2
1. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld die strekken tot uitvoering van een communautaire maatregel inzake aanbestedingen.
(…)"
Op grond van deze bepaling is vastgesteld het Besluit van 4 juni 1993, houdende regels betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de levering van produkten, de uitvoering van werken en het verrichten van diensten (Stb. 1993, nr. 305, nadien gewijzigd, onder meer bij Besluit van 27 augustus 1998, Stb. 1998, 542) (hierna: Besluit overheidsaanbestedingen) waarbij, voor zover hier van belang, het volgende is bepaald:
"Artikel 15
1. Voor het plaatsen van opdrachten voor dienstverlening als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van richtlijn 92/50/EEG, die voldoen aan het bepaalde in artikel 7 van Pro de richtlijn en niet in de artikelen 4 tot en met 6 van de richtlijn van toepassing zijn uitgesloten, passen de aanbestedende diensten de artikelen 2, 3, tweede lid, 7, tweede lid, 8 tot en met 12, 14, eerste tot en met vijfde lid, 15, eerste en tweede lid, 16, eerste tot en met derde lid en vijfde lid, 17, eerste, tweede, zesde en zevende lid, 18 tot en met 21, 23, eerste lid, 23, tweede lid, eerste volzin, 24 tot en met 26, 27, eerste tot en met derde lid, 28, tweede lid, 29 tot en met 34, 35, tweede tot en met vierde lid, en 36 tot en met 38 van de richtlijn toe.
(…)"
De Wet personenvervoer 2000 (hierna: de Wet) houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Artikel 19
1. Het is verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie.
(…)
Artikel 20
1. Bevoegd tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor openbaar vervoer zijn gedeputeerde staten (…)
Artikel 32
1. De concessieverlener kan aan een concessie voorschriften verbinden.
(…)
Artikel 44
1. De concessieverlener stelt ten behoeve van een concessie een programma van eisen vast.
(…)
Artikel 49
Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de wijze waarop aanbesteding van concessies plaatsvindt.
(…)
Artikel 61
1. Onze Minister kan bepalen dat concessieverleners voor ten minste 35% van de omzet van het openbaar vervoer in hun concessiegebieden slechts concessie verlenen nadat daartoe een aanbesteding is gehouden indien:
a. op 1 januari 2003 gerekend naar de totale omzet van het openbaar vervoer in Nederland, minder dan 35% van het openbaar vervoer in Nederland wordt verricht, of naar het oordeel van Onze Minister zal worden verricht, op grond van een concessie die is verleend na een procedure van aanbesteding;
(…)
Artikel 63
1. Onverminderd artikel 62 vervallen Pro met ingang van 1 januari 2006 alle concessies die zijn verleend zonder dat daartoe een aanbesteding is gehouden.
2. Met ingang van 1 januari 2006 worden concessies slechts verleend nadat daartoe een aanbesteding is gehouden.
(…)
Artikel 105
1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
(…)"
In de Memorie van Toelichting bij het ontwerp van de Wet (Tweede Kamer 1998-1999,
26 456, nr. 3, blz. 25) is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende vermeld:
" De systematiek van concessieverlening is zodanig dat de offerte van de vervoerder de basis is voor gunning van de concessie.
(…)
Om de concurrentie op een eerlijke wijze plaats te laten hebben is het van belang dat de concessieverlener de voorwaarden waaraan het vervoersaanbod moet voldoen vastlegt en aan potentiële vervoerders beschikbaar stelt. (…)
Het programma van eisen bevat eenduidige, objectief toetsbare criteria aan de hand waarvan de offertes van vervoerders kwalitatief kunnen worden beoordeeld op de mate waarin zij bijdragen aan de realisatie van het beleid. Aan de hand van het programma van eisen formuleert de aanbestedende overheid de selectie- en gunningscriteria. Selectiecriteria zijn criteria waaraan een vervoerder minimaal moet voldoen om in aanmerking te komen voor de gunning van een concessie. (…)
Het programma van eisen en het aanbod uit de winnende offerte zijn samen de basis voor de concessievoorschriften. (…) Op basis van de concessievoorschriften wordt de concessie verleend. (…)"
Op grond van voornoemd artikel 49 van Pro de Wet is vastgesteld het Besluit personenvervoer 2000 (Stb. 2000, nr. 563, hierna: Besluit) waarbij, voor zover hier van belang, het volgende is bepaald:
"Artikel 37
1. Op aanbesteding van concessies voor openbaar vervoer waarvan de geraamde waarde exclusief omzetbelasting tenminste het in artikel 7, eerste lid, onderdeel a , tweede streepje, onder ii van richtlijn nr. 92/50/EEG vermelde bedrag bedraagt, zijn, onverminderd het bij of krachtens de wet bepaalde, van overeenkomstige toepassing de artikelen 2, tweede lid, 3, 4 en 5 a van het Besluit overheidsaanbestedingen.
(…)
3. Op aanbesteding als bedoeld in het eerste lid zijn de in artikel 15, eerste lid, van het Besluit overheidsaanbestedingen genoemde artikelen van richtlijn nr. 92/50/EEG die op de in dat artikellid bedoelde opdrachten voor dienstverlening worden toegepast, van overeenkomstige toepassing met uitzondering van de artikelen 9, 10, 16, derde lid, en 23, eerste lid van richtlijn nr. 92/50/EEG.
(…)
Artikel 38
Het besluit tot concessieverlening geschiedt op grond van gunningscriteria nadat de geschiktheid van de vervoerders die niet uit hoofde van de wet, artikel 37 of Pro andere door de concessieverlener bij de aanbesteding gestelde voorwaarden zijn uitgesloten, door de concessieverlener is vastgesteld.
(…)"
In de Nota van Toelichting bij het Besluit is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 37
Op grond van 49 van de wet kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld omtrent aanbestedingsprocedures. Voor de aanbesteding van concessies voor openbaar vervoer is aansluiting gezocht bij de richtlijn nr. 92/50/EEG van de Raad van de Europese Unie van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (richtlijn nr. 92/50/EEG).
Op grond van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen en het hierop gebaseerde Besluit overheidsaanbestedingen is de richtlijn nr. 92/50/EEG in Nederland geïmplementeerd. Deze nationale regelgeving is grotendeels van overeenkomstige toepassing verklaard op de aanbesteding van concessies voor openbaar vervoer door aanbestedende diensten. (…) In het derde lid is geregeld dat de in artikel 15, eerste lid, van het Besluit overheidsaanbestedingen genoemde artikelen van de richtlijn nr. 92/50/EEG van toepassing zijn op de aanbesteding van concessies door aanbestedende diensten. Van toepassing verklaard zijn onder meer de vier aanbestedingsprocedures van de richtlijn (de openbare, de (…)), de (…) en selectie- en gunningscriteria. (…)"
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningen-rechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- In hun vergadering van 29 april 2003 hebben verweerders beslist tot het uitschrijven van een openbare aanbestedingsprocedure ter zake van de concessie, ingaande 14 december 2003 en eindigende op 14 december 2007, met de mogelijkheid om de concessie tweemaal voor de periode van telkens één jaar te verlengen.
- Ten behoeve van de aanbesteding van de concessie is door verweerders op 1 mei 2003 een bestek gemaakt. Bij het bestek is gevoegd een concept-concessiebeschikking. Het bestek houdt, onder meer, het volgende in:
"5.1 Eisen aan de offerte
(…)
10. De beoordeling zal aan de hand van de in hoofstuk 6 van dit bestek
omschreven regels worden uitgevoerd.
(…)
6.2 Vastgestelde procedure
(…)
8. De provincie Overijssel behoudt zich het recht voor om bij het constateren van onduidelijkheid in de offertes, de betreffende inschrijver om aanvullende informatie te vragen.
(…)
6.3 Wijze van toetsing en beoordeling
6.3.1 Algemeen
(…)
2. Bij deze aanbesteding zal de selectie van de inschrijvers in drie stappen
worden doorlopen. De volgende stappen worden daarbij onderscheiden:
a. toetsing op uitsluitingsgronden;
b. toetsing op geschiktheidseisen;
c. beoordeling op basis van gunningcriteria.
3. (…) Alle inschrijvers waarop geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn, worden toegelaten tot de toetsing op geschiktheidseisen. De inschrijver dient vervolgens te voldoen aan de geschiktheidseisen om toegelaten te worden tot de beoordeling van gunningcriteria.
4. Op basis van de door de inschrijvers op de gunningscriteria gerealiseerde beoordelingen wordt een rangschikking gemaakt. De beste inschrijver is degene die in deze rangschikking op de eerste plaats eindigt.
(…)
6.3.3 Toetsing op geschiktheidseisen
1. De geschiktheidseisen zijn de criteria waaraan de inschrijver zonder meer
dient te voldoen. De hiernavolgende geschiktheidseisen worden gehanteerd:
a. de financiële en economische draagkracht;
(…)
2. De inschrijver dient ten behoeve van de toetsing op de financiële en
economische draagkracht bij zijn offerte de volgende bescheiden te overleggen:
a. een jaarverslag en/of een jaarrekening voor de jaren 1999, 2000 en 2001,
indien de inschrijver deze over de betreffende jaren heeft opgemaakt;
b. een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet van
vervoersproducten die aangeboden worden over de laatste drie boekjaren,
indien de inschrijver omzet in de betreffende jaren heeft gehad;
(…)
f. een passende bankverklaring ex artikel 31 van Pro de Richtlijn Diensten
(92/50/EEG), waaruit blijkt dat de financiële draagkracht van de
inschrijver zodanig is dat de onderhavige concessie uitgevoerd kan
worden;
(…)
4. Voor toetsing op de geschiktheidseisen zal tabel 6.2 worden gehanteerd.
_______________________________________________________________
Criterium Omschrijving plaats in offerte voldoet aan de gestelde eisen
_______________________________________________________________
Ge1 financiële en economische draagkracht - ja/nee
(…)
_______________________________________________________________
Tabel 6.2: Beoordelingstabel geschiktheidseisen
(…)
6. Toelichting op de geschiktheidseis: 'Financiële en economische draagkracht'
(Ge1):
a. Op basis van de door de inschrijver aangeleverde financiële cijfers en de
bijgeleverde door een accountant goedgekeurde jaarverslagen wordt de
financiële situatie van de inschrijver beoordeeld.
b. De provincie Overijssel gebruikt hiervoor de volgende systematiek:
Op basis van de door de inschrijver aangeleverde cijfers wordt een
tweetal financiële ratio's berekend, waarbij voor ieder ratio de trend
wordt meegenomen door de volgende beweging toe te passen:
. 2001: drie keer;
. 2000: twee keer;
. 1999: één keer.
(…)
8. De inschrijver dient bij zijn offerte een opgave te doen van de waarden
van de financiële ratio's die op zijn inschrijving betrekking hebben,
waarbij de vorenstaande berekeningsmethodiek gevolgd dient te worden.
(…)
10. De inschrijver voldoet pas aan de eis van financiële en economische
draagkracht wanneer voor beide financiële ratio's aan de voor deze ratio
gestelde eis wordt voldaan.
11. In tabel 6.3 staan de eisen weergegeven waaraan ieder financieel ratio
dient te voldoen.
_______________________________________________________
Financieel ratio eis
________________________________________________________
(…)
Afhankelijkheid = € 5.300.000,-/totale omzet minimaal 0,300
________________________________________________________
(…)
Tabel 6.3: Eisen ten aanzien van de financiële ratio's
12. Wanneer geen documenten kunnen worden neergelegd waaruit de
financiële ratio's kunnen worden afgeleid, dient op andere wijze te
worden aangetoond dat aan de eisen van financiële en economische
draagkracht voldaan kan worden, bijvoorbeeld in de vorm van
zekerheidsstellingen door het overleggen van een passende
bankverklaring.
(…)"
- Verweerders hebben de aanbestedingsprocedure doen begeleiden door International Tender Services B.V., te Raalte (hierna: ITS). De inschrijvingstermijn voor het doen van een aanbieding op de aanbesteding van de concessie is vastgesteld op 23 juni 2003, om 12.00 uur.
- Ten behoeve van de inschrijvers op de aanbestedingsprocedure is op 27 mei 2003 door verweerders een informatiebijeenkomst gehouden waarbij op vragen van de potentiële aanbieders is gereageerd. Van die bijeenkomst is een Nota van Inlichtingen d.d. 5 juni 2003 gemaakt, waarin, onder meer, het volgende is neergelegd:
" Vraag 99
Naar aanleiding van paragraaf 6.3.3, punt 2a uit het bestek.
Onlangs is ons jaarverslag 2002 verschenen. Wenst u hierover te beschikken, zo ja, wenst u dan alsnog het jaarverslag van 1999 te ontvangen? Kunt u aangeven, indien u ons jaarverslag van 2002 wenst te ontvangen, wat hiervan de gevolgen zijn voor de toetsing van de geschiktheidseisen? Dienen wij dan bijvoorbeeld ratio's aan te reiken uit het jaar 2002?
>U mag ons het jaarverslag ook leveren, maar het jaarverslag van 1999
dient ook aangeleverd te worden. De toetsing vindt plaats op de
jaarverslagen 1999, 2000 en 2001, omdat niet bekend is of alle
inschrijvende ondernemingen reeds in het bezit zijn van een (goedgekeurd)
jaarverslag 2002.
(…)
Vraag 102
Naar aanleiding van paragraaf 6.3.3, punt 11 uit het bestek.
In tabel 6.3 geldt ten aanzien van de norm met betrekking tot de afhankelijkheid een minimale eis van 0,300. Moet dit niet een maximale eis zijn?
> Het getal mag niet boven de 0,300 uitkomen. Dit is dus een maximale eis.
(…)"
- Op 16 juni 2003 is door verweerders een tweede Nota van Inlichtingen gemaakt, waarin verweerders hebben gereageerd op nadere vragen van de potentiële aanbieders. Bij die tweede Nota van Inlichtingen is gevoegd een gewijzigde concept-concessiebeschikking.
- Op 23 juni 2003 zijn door vijf dienstverleners, waaronder verzoekster en Connexxion aanbiedingen terzake van de concessie gedaan, middels overlegging van offertes.
- Bij faxbericht van 27 juni 2003 hebben verweerders aan verzoekster verzocht de door haar verstrekte financiële gegevens nader toe te lichten.
- Bij faxberichten van 30 juni en 1 juli 2003 heeft verzoekster terzake nadere informatie verstrekt.
- Bij schrijven van 2 juli 2003 heeft ITS aan verzoekster het volgende meegedeeld:
Er is aan de inschrijvers gevraagd de waarden van de financiële ratio's over de jaren 1999, 2000 en 2001 te overleggen op basis van de aangegeven berekeningssystematiek.
De provincie Overijssel kan echter niet akkoord gaan met de door u gehanteerde methode en de toelichting daarop in uw faxberichten van 30 juni respectievelijk 1 juli 2003 inzake de door u berekende Afhankelijkheidsratio's, waarbij u uw totale omzet uit het jaarverslag per genoemd jaar verhoogt met 5.300.000 Euro als Omzet Openbaar Vervoer Salland.
Herberekening van de ratio "afhankelijkheid", zonder de verhoging van 5.300.000 Euro per jaar, heeft tot gevolg dat de door Novio Express BV overgelegde Afhankelijkheidratio's aldus zijn gecorrigeerd:
Gelet op het vorenstaande voldoet Novio Express BV niet aan het in het bestek en in de Nota van Inlichtingen gestelde maximum van 0,300.
(…)"
- Bij faxbericht van 3 juli 2003 heeft verzoekster op dit schrijven gereageerd.
- Bij brief van 8 juli 2003 heeft ITS kenbaar gemaakt dat verweerders voornemens zijn om op 15 juli 2003 een besluit te nemen terzake de aanbieding op de concessie van verzoekster.
- Bij faxbericht van 9 juli 2003 heeft verzoekster op dit voornemen gereageerd.
- Vervolgens hebben verweerders gereageerd bij de in rubriek 1 genoemde brief van 15 juli 2003 en het concessiebesluit genomen.
3. Het standpunt van verweerders
3.1 De aan verzoekster gerichte brief van 15 juli 2003 houdt onder meer het volgende
in:
" Uw inschrijving voldoet niet aan de geschiktheidseis "financiële en economische draagkracht", zoals deze is gedefinieerd in paragraaf 6.3.3. van het "Bestek Openbaar Vervoer Salland".
Specifiek gaat het om het niet voldoen aan de financiële ratio afhankelijkheid, zoals qua tijdvak, omzetbegrip en berekeningsmethodiek in het bestek is vastgesteld.
(…)
Gelet op het vorenstaande besluiten Gedeputeerde Staten tot afwijzing van uw inschrijving.
(…)"
3.2 Het concessiebesluit houdt onder meer het volgende in:
" Uw inschrijving heeft aan de uitsluitings- en geschiktheidseisen voldaan en is daarom beoordeeld op basis van de gunningscriteria.
Als resultaat van deze beoordeling kunnen wij u meedelen dat wij voornemens zijn de concessie Salland te gunnen aan de inschrijvende vervoerder die bij deze beoordeling op de eerste plaats is geëindigd.
Uw inschrijving is daarbij op de eerste plaats geëindigd.
Gelet op het vorenstaande besluiten Gedeputeerde Staten tot concessieverlening aan uw onderneming van de concessie Salland.
(…)"
In aanvulling op het bovenstaande hebben verweerders in hun reactie op het verzoek om een voorlopige voorziening alsmede ter zitting het volgende aangevoerd.
Verweerders hebben het concessiebesluit bij besluit van 16 september 2003 gewijzigd. Op grond van de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan een bestuursorgaan hangende bezwaar overgaan tot wijziging van het besluit, waartegen het bezwaar zich richt. Juist in dit geval is het praktisch dat verweerders van deze mogelijkheid gebruik hebben gemaakt, zulks ter voorkoming van meer dan één bezwaarschriftprocedure tegen het concessiebesluit.
De aan verzoekster gerichte mededeling van 15 juli 2003 moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb. Dit besluit voldoet aan het zorgvuldigheidsbeginsel. In dit kader hebben verweerders aangevoerd dat zij conform de voorschriften zoals neergelegd in het bestek hebben gehandeld. Ook hebben verweerders verzoekster bij faxbericht van 27 juni 2003 in de gelegenheid gesteld een nadere toelichting te geven op de door haar verstrekte financiële gegevens.
Ook voldoet dit besluit aan het motiveringsbeginsel, met name nu het een besluit in primo betreft. Hierin is immers aangegeven dat verzoekster niet heeft voldaan aan de geschiktheidseis "financiële en economische draagkracht", in het bijzonder de financiële ratio afhankelijkheid. Deze afwijzingsgrond is reeds toegelicht in de faxberichten van ITS van 27 juni en 2 juli 2003. De betreffende eis is bovendien neergelegd in het bestek en toegelicht in de eerste Nota van Inlichtingen.
Verzoekster voldoet niet aan de eis dat de financiële ratio 'afhankelijkheid' maximaal 0,300 moet bedragen, nu deze ratio in de situatie van verzoekster 0,458 bedraagt. Indien de financiële gegevens over het jaar 2002 zouden zijn meegewogen, zou door verzoekster aan deze maximumnorm zijn voldaan. De gegevens over het jaar 2002 dienen echter buiten beschouwing te blijven, gelet op de bepaling in het bestek dat als uitgangspunt bij de berekening van de financiële ratio de boekjaren 1999, 2000 en 2001 en niet (ook) het jaar 2002 geldt.
Ook zijn verweerders van mening dat de berekeningswijze van verzoekster om bij de door haar opgegeven omzetten van de jaren 1999, 2000 en 2001 een bedrag van € 5,3 miljoen op te tellen, strijdig is met het bestek, alsook speculatief is.
Het gelijkheids- en transparantiebeginsel verzetten zich tegen het betrekken van de door verzoekster aangeleverde gegevens over het jaar 2002, alsmede het optellen van een bedrag van € 5,3 miljoen bij de totale omzetten. Verweerders dienen zich aan hun eigen bestek te houden. Bij de andere aanbieders zijn de gegevens over het jaar 2002 ook niet bij de berekening betrokken en bij hun omzetten is evenmin een bedrag van € 5,3 miljoen opgeteld. Hierbij moet ook rekening worden gehouden met geïnteresseerden die wel het bestek hebben opgevraagd doch die juist omdat 2002 niet bij de berekening betrokken mag worden, niet hebben ingeschreven.
Het beroep van verzoekster op artikel 6.3.3, twaalfde lid, de zogenoemde 'nieuwkomersregeling', in het bestek faalt. Het is aan de aanbieder om anderssoortige documenten te overleggen indien niet de vereiste gegevens kunnen worden geproduceerd. Weliswaar heeft verzoekster een bankverklaring als bedoeld in artikel 6.3.3, tweede lid, sub f, van het bestek overgelegd, doch geen bankverklaring in de vorm van een zekerheidsstelling in de zin van artikel 6.3.3, twaalfde lid. Niet is gebleken dat verzoekster niet in staat is om de vereiste gegevens te overleggen.
4. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Nu verweerders het concessiebesluit hebben gewijzigd bij besluit van 16 september 2003, is het tegen het concessiebesluit gerichte bezwaarschrift van verzoekster tevens gericht tegen dat gewijzigde besluit.
Ten onrechte hebben verweerders beslist dat de inschrijving van verzoekster niet voldoet aan de geschiktheidseis "financiële en economische draagkracht", te weten de financiële ratio 'afhankelijkheid', omdat de maximumeis van 0,300 is overschreden. Verzoekster is van mening dat zij wel aan deze eis heeft voldaan. Ter ondersteuning van die stelling heeft verzoekster de volgende argumenten aangevoerd.
Niet wordt betwist dat op basis van de berekening van verweerders niet wordt voldaan aan de in het bestek neergelegde vereisten terzake van de afhankelijkheidsratio's. De door verweerders gehanteerde berekeningsmethode is echter strijdig met het bestek, zodat de inschrijving van verzoekster niet op die grond had mogen worden afgewezen.
Verzoekster is van mening dat zij haar totale omzet over de jaren 1999, 2000 en 2001 telkenmale mag verhogen met een bedrag van € 5.300.000,- terzake van te verwachten omzet met de concessie. Hierdoor wordt voldaan aan de maximumeis van 0,300. Verzoekster meent dat het bestek zich niet verzet tegen een zodanige berekening, aangezien in het bestek is neergelegd dat de financiële ratio wordt berekend op basis van de 'opgegeven cijfers'. Ook is in het bestek neergelegd dat een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet van vervoersproducten die aangeboden worden over 'de laatste drie boekjaren', moet worden overgelegd.
Het standpunt van verweerders dat de omzet niet met voornoemd bedrag mag worden verhoogd strookt niet met de grammaticale uitleg van het begrip 'afhankelijkheid' in de context waarin dit begrip door verweerders wordt gebruikt. Het begrip 'afhankelijkheid' veronderstelt immers een ratio, die aangeeft in hoeverre het nieuwe omzetaandeel bestanddeel gaat uitmaken van de totale omzet. Deze afhankelijkheid kan alleen inzichtelijk worden gemaakt door de 'waarde' van de concessie af te zetten tegen de totale omzet inclusief de concessie. Hierbij mag er van worden uitgegaan dat de concessie wordt binnengehaald.
Verweerders zijn voorts voorbijgegaan aan de bedoeling van de in het bestek vastgelegde geschiktheidseis. Deze eis dient ertoe verweerders inzicht te verschaffen in het risicoprofiel van de inschrijver met het oog op de continuïteit van de dienstverlening. Van enig continuïteitsrisico is hier echter geen sprake. Dit blijkt uit de door de verzoekster overgelegde en door de accountant goedgekeurde jaarcijfers over het jaar 2002.
Verzoekster heeft verder aangevoerd dat verweerders bij de berekening van de financiële ratio ten onrechte de gegevens over het jaar 2002 buiten beschouwing hebben gelaten. Indien de door de accountant goedgekeurde gegevens over het jaar 2002 door verweerders zouden zijn meegewogen, zou verzoekster aan de gestelde norm hebben voldaan.
Subsidiair heeft verzoekster zich beroepen op het twaalfde lid van artikel 6.3.3 van het bestek. Zij meent dat indien verweerders de mening zouden zijn toegedaan dat verzoekster terzake onvoldoende gegevens zou hebben overgelegd, zij haar in de gelegenheid hadden dienen te stellen om op andere wijze aan te tonen dat zij aan de betreffende eis heeft voldaan, bijvoorbeeld door het overleggen van een passende bankverklaring. Verzoekster heeft een dergelijke bankverklaring overgelegd, zodat zij aan de betreffende eis heeft voldaan. Niet valt in te zien dat verzoekster zich in een andere positie zou bevinden dan een inschrijver die recent is opgericht. Met de overgelegde bankverklaring is aangetoond dat de continuïteit van het vervoer is verzekerd. De tekst van het bestek geeft geen aanleiding om aan te nemen dat in voornoemd lid en in het tweede lid, eerste volzin, sub f, van artikel 6.3.3 verschillende soorten bankverklaringen zijn bedoeld.
De bestreden besluiten zijn strijdig met het motiveringsbeginsel. In die besluiten zijn verweerders voorbij gegaan aan de brief van verzoekster van 9 juli 2003. Ook ontbreekt een (deugdelijke) onderbouwing van de beslissing dat verzoekster niet voldoet aan deze geschiktheidseis. Met een verwijzing naar eerdere correspondentie door verweerders kan niet worden volstaan, aangezien de motivering onderdeel dient te zijn van het besluit. Hoewel sprake is van een besluit in primo, kan een dergelijk gebrek niet in een te nemen beslissing op bezwaar worden geheeld.
Gelet op al het voorgaande hebben verweerders haar inschrijving ten onrechte niet op basis van de gunningscriteria beoordeeld. Hierdoor kan niet worden geoordeeld dat de aanbieding van Connexxion als eerste geëindigd is. Verzoekster heeft een spoedeisend belang bij de verzochte voorlopige voorziening. De ingangsdatum van de concessie is gelegen op 14 december 2003. Indien het concessiebesluit niet wordt geschorst, zal de bezwaarprocedure zinledig zijn en een onomkeerbare situatie ontstaan. Gelet hierop en ter voorkoming van uitvoering van de concessie door Connexxion heeft verzoekster evenzeer belang bij schorsing van dat besluit.
5. Het standpunt van Connexxion
Connexxion heeft zich in grote lijnen geschaard achter het standpunt van verweerders. In aanvulling hierop heeft Connexxion het volgende aangevoerd.
Verzoekster heeft het bestek terzake van de berekeningssystematiek op onlogische wijze uitgelegd. Voor Connexxion was deze systematiek in het bestek overigens wel duidelijk.
Terecht hebben verweerders de gegevens over het jaar 2002 buiten beschouwing gelaten. Gelet op de voorschriften in het bestek heeft ook Connexxion de gegevens over het jaar 2002 niet aangeleverd.
Het beroep van verzoekster op de zogenoemde 'nieuwkomersregeling' in artikel 6.3.3, twaalfde lid van het bestek faalt. Verzoekster bevindt zich niet in dezelfde positie als de gegadigden waarvoor die bepaling is geschreven. Zij beschikt immers over voldoende te overleggen relevante gegevens. Dat achteraf is gebleken dat de door haar verstrekte gegevens onvoldoende zijn, kan niet betekenen dat zij alsnog aanvullende gegevens mag overleggen. De door verzoekster overgelegde documenten dienden ten tijde van de inschrijving in orde te zijn.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
6.2 De voorzieningenrechter dient allereerst te beoordelen of meergenoemd bericht van 15 juli 2003 van verweerders aan verzoekster dat haar inschrijving voor verlening van de concessie wordt afgewezen, een besluit bevat in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb. Is dat niet het geval, dan staat ingevolge artikel 8:1, eerste lid, Awb, gelezen in samenhang met artikel 18, eerste lid, onder a, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, niet de mogelijkheid open beroep in te stellen of een bezwaarschrift in te dienen, en zal een daarmee samenhangend verzoek om voorlopige voorziening moeten worden afgewezen. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Artikel 1:3, eerste lid, Awb, verstaat onder besluit een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Een rechtshandeling is een handeling die is gericht op enig rechtsgevolg.
Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Wet zijn verweerders bevoegd tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor openbaar vervoer.
Verzoekster en verweerders hebben de brief van verweerders van 15 juli 2003 aan verzoekster steeds uitdrukkelijk gekwalificeerd als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De voorzieningenrechter volgt deze partijen in dat standpunt en overweegt hieromtrent als volgt. Vaststaat dat verzoekster door overlegging van een offerte een aanbieding terzake van de concessie heeft gedaan.
Het gestelde in die brief van verweerders van 15 juli 2003 brengt rechtsgevolg teweeg, waardoor verzoekster, los van het genomen concessiebesluit, in haar belang wordt getroffen. Die beslissing brengt immers met zich dat de concessie niet meer aan haar kan worden verleend. Hiermee is voor verzoekster deelneming aan de procedure definitief voorbij. Zelfs indien zij met succes de aan Connexxion verleende concessie zou aanvechten kan dit er niet zonder meer toe leiden dat de concessie aan haar wordt verleend.
Immers, haar aanbieding is op de grond dat zij niet heeft voldaan aan het geschiktheidscriterium "financiële en economische draagkracht" ter zijde gelegd.
Gelet op het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter, mede gelet op de overwegingen van het College in de uitspraak van 27 augustus 2003, Awb 02/1670, te raadplegen op www. rechtspraak.nl, LJN-nummer AL1184) van oordeel dat het bericht van verweerders van 15 juli 2003 een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb.
6.3 Naar aanleiding van hetgeen partijen inhoudelijk verdeeld houdt - welke inhoud, gelet op het bepaalde bij de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb, mede het besluit van 16 september 2003 omvat, waarbij het concessiebesluit is gewijzigd -, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
In geschil is of verweerders terecht hebben beslist dat verzoekster niet voldoet aan de geschiktheidseis 'financiële en economische draagkracht', in het bijzonder de financiële ratio 'afhankelijkheid', op de grond dat deze ratio in het geval van verzoekster hoger is dan de maximumnorm van 0,300. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Verzoekster heeft terzake aangevoerd dat verweerders bij de berekening van de financiële ratio's, ten onrechte de financiële gegevens van haar over het jaar 2002 buiten beschouwing hebben gelaten. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hebben verweerders op goede gronden dit standpunt van verzoekster niet gevolgd.
In het bestek hebben verweerders, voor zover hier van belang, in artikel 6.3.3, tweede lid, eerste volzin en sub a en zesde lid, eerste volzin en sub b, alsmede in de Nota van Inlichtingen van 5 juni 2003, onder vraag en antwoord nummer 99, zoals hiervoor weergegeven in rubriek 2.2, uitdrukkelijk en duidelijk vermeld welke gegevens, over welke jaren door de aanbieders in het kader van de beoordeling op de geschiktheidseis 'financiële en economische draagkracht" dienen te worden overgelegd.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan er geen misverstand over bestaan dat terzake uitsluitend jaarverslagen en/of jaarrekeningen - het bepaalde in het twaalfde lid van artikel 6.3.3 van het bestek buiten beschouwing gelaten - betreffende de jaren 1999, 2000 en 2001 dienen te worden overgelegd en dat de toetsing slechts plaatsvindt op de jaarverslagen met betrekking tot die jaren. Voor de stelling dat hier ook het jaarverslag over het jaar 2002 een rol zou kunnen spelen biedt het bestek, anders dan verzoekster meent, geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten.
Verzoekster heeft nog wel aangevoerd dat in het bestek in artikel 6.3.3, zesde lid, eerste volzin, sub b is bepaald dat de financiële ratio op basis van de door de inschrijver aangeleverde cijfers wordt bepaald, alsook dat in artikel 6.3.3, tweede lid, eerste volzin, sub b, is bepaald dat een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet van vervoersproducten die aangeboden worden over de laatste drie boekjaren, moet worden overgelegd, maar die verwijzingen missen overtuigingskracht. Gelet op tekst, strekking en systematiek van het bestek hebben deze bepalingen en het gestelde in de Nota van Inlichtingen evenwel slechts betrekking op de in dat bestek uitdrukkelijk geformuleerde eisen ten aanzien van de jaren 1999, 2000 en 2001.
6.4 Verzoekster heeft voorts argumenten ontvouwd ter ondersteuning van de stelling dat verweerders bij de berekening van de financiële ratio 'afhankelijkheid', bij de totale omzetten over de jaren 1999, 2000 en 2001 ten onrechte een bedrag van € 5.300.000,- buiten beschouwing hebben gelaten. Deze stelling is, naar voorlopig oordeel, echter niet juist.
In artikel 6.3.3, tweede lid, eerste volzin, sub a en b, het zesde lid, eerste volzin, sub a en b en het elfde lid, alsmede de toelichting daarop door verweerders op de informatiedag - hiervoor geciteerd in rubriek 2.2 -, in onderlinge samenhang bezien, is uitdrukkelijk en duidelijk de hier toe te passen berekeningsmethode weergegeven. Daaruit blijkt dat de financiële ratio 'afhankelijkheid' wordt berekend door een bedrag van € 5.300.000,- te delen door de totale omzet behaald over de jaren 1999, 2000 en 2001. Naar voorlopig oordeel bieden tekst noch strekking van het bestek en de Nota van Inlichtingen van 5 juni 2003, enig aanknopingspunt voor een interpretatie, waarbij de totaalomzet over de jaren 1999, 2000 en 2001 zou mogen worden verhoogd met een bedrag van € 5.300.000,- als door verzoekster wordt voorgestaan.
Nu niet in geschil is dat op basis van de - naar voorlopig oordeel: juiste -berekeningsmethode van verweerders door verzoekster niet wordt voldaan aan de terzake geldende maximumnorm van 0,300, faalt de grief van verzoekster.
6.5 Het beroep van appellante op het twaalfde lid van artikel 6.3.3 in het bestek, dat bepaalt dat wanneer geen documenten kunnen worden neergelegd waaruit de financiële ratio's kunnen worden afgeleid, op andere wijze dient te worden aangetoond dat aan de eisen van financiële en economische draagkracht voldaan kan worden, bijvoorbeeld in de vorm van zekerheidsstellingen door het overleggen van een passende bankverklaring, slaagt evenmin. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent dat gelet op de plaats die dit artikel in het bestek inneemt en derhalve gelet op de systematiek daarvan, het de kennelijke bedoeling is dat slechts indien sprake is van omstandigheden, waarin de aanbieder niet bij machte is om de verlangde bescheiden te overleggen, op andere wijze kan worden aangetoond dat is voldaan aan de betreffende geschiktheidseis. Van zodanige omstandigheden is hier voorshands evenwel niet gebleken. Integendeel, gebleken is dat verzoekster wél documenten waaruit financiële ratio's kunnen worden afgeleid, heeft overgelegd, doch dat zij hiermee evenwel niet heeft aangetoond dat zij aan de gestelde eisen heeft voldaan. Op een zodanige situatie mist voornoemde bepaling toepassing. De omstandigheid dat verzoekster een bankverklaring heeft overgelegd, wat daar overigens ook van zij, kan er aldus niet toe leiden aan voornoemde bepaling een uitleg te geven, die afwijkt van de duidelijke tekst en bedoeling van het daarin gestelde.
6.6 Vervolgens heeft verzoekster argumenten ontvouwd ter ondersteuning van de stelling dat het ten aanzien van haar genomen besluit strijdig is met het motiveringsbeginsel. Het moge zo zijn, dat dit besluit summierlijk is gemotiveerd doch zo al zou moeten worden geconcludeerd tot het bestaan van motiveringsgebreken of onvolkomenheden bij de voorbereiding, dan brengt zulks het treffen van een voorlopige voorziening hier nog niet dichterbij. Voor de beslissing in deze procedure is immers doorslaggevend dat, in het licht van hetgeen partijen over en weer terzake hebben aangedragen, verweerders zich voorshands terecht op het standpunt hebben gesteld dat verzoekster niet aan de geschiktheidseis terzake van de 'financiële en economische draagkracht' heeft voldaan.
Al het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat geen aanleiding bestaat tot het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening.
De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Awb.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund, als griffier,
en uitgesproken in het openbaar op 1 oktober 2003.
w.g. R.R. Winter w.g. I.K. Rapmund