Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 02/727 23 september 2003
27338 Kaderwet EZ-subsidies
Besluit technische ontwikkelingskredieten 1997
Uitspraak in de zaak van:
A Rookgeneratoren B.V., gevestigd te X, appellante,
gemachtigde: A, directeur van appellante,
tegen
de Minister van Economische Zaken, te Den Haag, verweerder,
gemachtigden: mr. W.A. Lips en mr. K.P.M. Bekema, beiden werkzaam bij Senter.
1. De procedure
Op 3 mei 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 20 maart 2002.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar dat appellante had gemaakt tegen een op grond van het Besluit technische ontwikkelingskredieten 1997 genomen besluit van verweerder, strekkende tot afwijzing van een verzoek van appellante om kwijtschelding van een gedeelte van een verleend ontwikkelingskrediet en tot weigering van aanpassing van het overeengekomen aflossingspercentage, waarbij appellante is verzocht de eerste aflossing van het krediet over te maken.
Op 19 juli 2002 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 mei 2003, alwaar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Bij het Besluit technische ontwikkelingskredieten 1997 (Stb. 1996, 611; hierna: Besluit) was, ten tijde en voorzover hier van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 12
1. Onze Minister geeft een beschikking tot kredietverlening slechts onder de voorwaarde, dat de beschikking vervalt, indien de betrokkene niet voor een door Onze Minister te bepalen tijdstip meewerkt aan de totstandkoming van een overeenkomst met de staat, overeenkomstig een bij de beschikking gevoegd aanbod.
2. De in het eerste lid bedoelde overeenkomst bevat in ieder geval voor de betrokkene verplichtingen ter zake van:
(…)
j. de aflossing van het krediet en de rente;
(…).
Artikel 24
Onze Minister kan op aanvraag van de kredietontvanger het krediet en de rentevergoeding kwijtschelden, indien de kredietontvanger heeft voldaan aan alle ingevolge de kredietverlening voor hem geldende verplichtingen en
a. het ontwikkelingsproject technisch is mislukt, Onze Minister op grond daarvan met toepassing van artikel 14, eerste lid, ontheffing heeft gegeven voor het stopzetten van het project en de aanvrager aannemelijk maakt, dat met uit het project voortvloeiende of ervan afgeleide productie of dienstverlening geen omzet zal worden gerealiseerd, of
b. sedert de vaststelling van het bedrag van het krediet in een aaneengesloten periode van vijf jaren met uit het ontwikkelingsproject voortvloeiende of ervan afgeleide productie of dienstverlening geen omzet is gerealiseerd en de aanvrager aannemelijk maakt, dat zulks in de komende vijf jaren ook niet meer kan worden verwacht."
In de nota van toelichting bij artikel 24 van Pro het Besluit (p. 17-18) is onder meer het volgende opgenomen:
"Dit artikel beoogt de mogelijkheid te creëren om de aflossingsverplichting eerder dan voorzien in de in artikel 12 bedoelde Pro overeenkomst te beëindigen. Omdat het hier om een bijzondere faciliteit gaat, die doorgaans bij kredietverlening niet voorkomt, maar wel kenmerkend is voor het technische ontwikkelingskrediet, is in het besluit voorzien in besluitvorming door de minister op aanvraag van de betrokkene, in de vorm van een beschikking. Dat impliceert, dat tegen een afwijzende beschikking bestuursrechtelijk bezwaar en beroep mogelijk is.
In de beide in dit artikel genoemde gevallen zal duidelijk moeten zijn, dat uit het project geen omzet meer te verwachten is. Daarbij gaat het niet om de subjectieve verwachting van de aanvrager; objectief moet aannemelijk zijn dat geen omzet meer kan worden gerealiseerd. Daarbij ligt de bewijslast bij de aanvrager."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij besluit van 11 juli 1997 heeft verweerder aan appellante terzake van het ontwikkelingsproject "A Fire Training System" op grond van het Besluit een krediet toegezegd van maximaal ƒ 200.171,--, zijnde 40% van de door verweerder, mede gelet op de door appellante ingediende begroting, geraamde kosten van ƒ 500.427,--. Aan die toezegging was, blijkens artikel 9 van Pro de in verband hiermee opgestelde kredietovereenkomst, onder meer de voorwaarde verbonden dat appellante als aflossing van de verstrekte kredietbedragen en als vergoeding voor de bijgeschreven rente diende te betalen: telkens over een kalenderjaar, voor het eerst over 1997 en voor het laatst over 2006, en wel vóór 1 juli van het daaropvolgende jaar, een bedrag gelijk aan 8% van de door appellante in dat kalenderjaar met de uit het ontwikkelingsproject voortvloeiende of ervan afgeleide productie c.q. dienstverlening gerealiseerde netto-omzet. Appellante is blijkens ondertekening harerzijds van de desbetreffende kredietovereenkomst op 24 juli 1997 akkoord gegaan met voormelde kredietverstrekking onder deze voorwaarden.
- Bij brief van 16 juli 1998 heeft verweerder appellante een voorstel doen toekomen tot aanpassing van de kredietovereenkomst in verband met de door appellante gehanteerde gebroken boekjaren, welke ingevolge dit voorstel zullen lopen van 1 juli tot met 30 juni van het daaropvolgende jaar. Appellante is hiermee akkoord gegaan.
- Bij brief van 9 juni 1999 heeft appellante verweerder verzocht om vroegtijdige kwijtschelding van een gedeelte van het krediet dan wel om verlenging van de kredietovereenkomst met daaraan gekoppeld uitstel van de aflossing van het krediet over de periode 1997-1998.
- Naar aanleiding van deze brief van appellante heeft verweerder de kredietovereenkomst bij besluit van 17 juni 1999 gewijzigd, waarmee appellante vervolgens akkoord is gegaan. In dit besluit is onder meer het volgende opgenomen:
"Ik constateer dat u op de in het eerste aflossingsjaar uit het project gerealiseerde afgeleide omzet een verlies heeft behaald. Dit omdat u de eerste producten ver beneden de kostprijs heeft verkocht, om toch maar op de markt te komen. Daarbij investeert u op dit moment nog aanzienlijk in de commercialisatie.
Het door u gevraagde vroegtijdig kwijtschelden van een gedeelte van het krediet is hoogst ongebruikelijk en hiertoe is in uw situatie geen enkele aanleiding. Gezien de door u beschreven situatie ben ik echter wel bereid om de eerder overeengekomen aflossingstermijn met 1 jaar te verschuiven. Het eerste aflossingsjaar wordt daarmee het boekjaar over de periode 1 juli 1998 tot en met 30 juni 1999."
- Bij brief van 5 april 2000 heeft appellante verweerder in verband met tegenvallende resultaten alsmede de toekomstvisie van het bedrijf verzocht om kwijtschelding van het krediet of om verlenging van de kredietovereenkomst met daaraan gekoppeld uitstel van de aflossing van het krediet over de periode 1998-1999.
- Naar aanleiding van deze brief van appellante heeft verweerder de kredietovereenkomst bij besluit van 20 april 2000 gewijzigd, waarmee appellante vervolgens akkoord is gegaan. In dit besluit is onder meer het volgende opgenomen:
"Gezien de huidige situatie ben ik bereid nog éénmaal de eerder overeengekomen aflossingstermijn met 1 jaar te verschuiven. Ik wijs u er nadrukkelijk op dat dit de laatste keer is. Ik ga er immers in het vervolg vanuit dat u geen opdrachten meer aanneemt tegen een verkoopprijs die onder de kostprijs ligt."
- Bij brief van 6 september 2001 heeft appellante verweerder verzocht om kwijtschelding van de aflossing van een gedeelte van het verleende ontwikkelingskrediet over het boekjaar 1999-2000, aangezien het vasthouden daaraan door verweerder het einde van het bedrijf van appellante zou kunnen betekenen.
- Bij brief van 23 november 2001 heeft appellante verweerder verzocht om aanpassing van het in de kredietovereenkomst opgenomen aflossingsschema. Het aflossingspercentage zou volgens appellante 4% in plaats van 8% van de door haar in een kalenderjaar met de uit het ontwikkelingsproject voortvloeiende of ervan afgeleide productie c.q. dienstverlening gerealiseerde netto-omzet moeten gaan bedragen.
- Bij besluit van 28 november 2001 heeft verweerder de verzoeken van appellante om af te zien van aflossing van het verleende ontwikkelingskrediet over het boekjaar 1999-2000 en om verlaging van het aflossingspercentage, afgewezen. Bij dit besluit heeft verweerder appellante voorts verzocht het verschuldigde aflossingsbedrag van ƒ 28.724,--, zijnde 8% van de netto-projectomzet die in het boekjaar 1999-2000 behaald is, te voldoen.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 7 januari 2002 bezwaar gemaakt.
- Op 5 februari 2002 is appellante naar aanleiding van haar bezwaren door verweerder gehoord.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het standpunt van appellante
Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
In het bestreden besluit is door verweerder niet ingegaan op hetgeen tijdens de hoorzitting in bezwaar is besproken. Er is bij die gelegenheid onder meer uitvoerig gesproken over de ontwikkelingen die zijn gerealiseerd met het ontwikkelingskrediet en over de producten die zijn afgeleid van het product waarop het ontwikkelingsproject betrekking had.
Met het ontwikkelingsproject wordt geen omzet behaald. De eerste twee jaar heeft appellante enkele afgeleide producten van het oorspronkelijke product onder de kostprijs verkocht. Het viel allemaal tegen. De meeste afnemers zijn overheden en het duurt lang eer met overheden concrete afspraken kunnen worden gemaakt. Al hetgeen in die periode binnen het bedrijf van appellante verdiend werd, is in het ontwikkelingsproject geïnvesteerd. De producten die thans worden afgezet, vormen slechts een verre afgeleide van het product waarvoor het ontwikkelingskrediet is toegekend. Kennis voor de ontwikkeling van die producten is opgedaan via algemene bronnen.
Het kan niet de bedoeling van de in het Besluit neergelegde ontwikkelingskredietregeling zijn dat eerst geprobeerd wordt een bedrijf de helpende hand te bieden bij een investeringsproject en dat bedrijf vervolgens, indien het verleende krediet niet spoedig wordt terugbetaald of de terugbetaling niet voorspoedig genoeg verloopt, naar een faillissement wordt geleid.
Indien in de aflossingsregeling van het verleende krediet geen verdere wijziging wordt aangebracht, zal appellante failliet gaan en zullen twintig werknemers worden ontslagen.
4. Het standpunt van verweerder
Het standpunt van verweerder - zoals dat in het verweerschrift is verwoord - luidt als volgt:
"Een beslissing wordt door mij genomen met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (…). Hetgeen appellante aanvoert heeft mijns inziens betrekking op het zorgvuldigheidsbeginsel.
Naar mijn oordeel is het bestreden besluit zorgvuldig tot stand gekomen.
Bij het nemen van de beslissing op bezwaar wordt het bestreden besluit aan een heroverweging onderworpen. In dit geval is naast het ingediende bezwaarschrift tevens gebruik gemaakt van de mogelijkheid van een hoorzitting. Het doel van een hoorzitting is tweeledig en wel het aanvullen van hetgeen in het bezwaarschrift is opgenomen en het verduidelijken van een en ander door appellante en/of degenen die namens mij de hoorzitting voeren. Het feit dat sommige aspecten die in de hoorzitting zijn besproken, niet terugkomen in de beslissing op bezwaar, houdt in dat deze aspecten niet relevant zijn geacht voor de besluitvorming. Het kan hier bijvoorbeeld een onduidelijkheid betreffen, die tijdens de hoorzitting wordt weggenomen.
(…) De kredietovereenkomst tussen mij en appellante is meerdere malen gewijzigd om appellante tegemoet te komen, waarbij de aflossingstermijn naar voren is geschoven. De inhoud van die overeenkomst, die laatstelijk is gewijzigd op 5 april 2000, staat niet ter discussie, aangezien appellante hiermee akkoord is gegaan door deze overeenkomst te tekenen.
Voorts merk ik op dat ik (…) in de (…) beschikking [van 20 maart 2002] heb (…) benadrukt, dat ik met het Besluit beoog ondernemingen te stimuleren, echter dat een faillissement niet betekent dat ik mij kan onttrekken aan de bepalingen van het Besluit.
In dit verband wijs ik op artikel 24 van Pro het Besluit, waarin wordt bepaald in welke situaties ik tot kwijtschelding van het krediet kan overgaan.
Artikel 24 van Pro het Besluit noemt de twee volgende situaties op grond waarvan ik tot kwijtschelding kan overgaan. De kredietontvanger dient aan alle voor hem geldende verplichtingen ingevolge de kredietverlening te hebben voldaan en:
het ontwikkelingsproject is technisch mislukt of
sinds de vaststelling van het kredietbedrag is in een aaneengesloten periode van vijf jaren met de uit het ontwikkelingsproject voortvloeiende of ervan afgeleide productie of dienstverlening geen omzet gerealiseerd en wordt in de komende vijf jaren ook geen omzet meer verwacht.
De hiervoor genoemde situaties doen zich in het geval van appellante niet voor, derhalve kan ik niet tot kwijtschelding van het krediet overgaan."
Ter zitting heeft verweerder hieraan onder meer het volgende toegevoegd.
De aflossing van het verleende ontwikkelingskrediet dient te gebeuren met de omzet die gerealiseerd is met de producten of afgeleiden daarvan die met dat krediet zijn gefinancierd. Naar aanleiding van mondelinge vragen tijdens de hoorzitting in bezwaar en schriftelijke vragen in een voorafgaand stadium is door appellante nadrukkelijk aangegeven dat de units die thans worden verkocht afgeleide zijn van de ontwikkeling met behulp van het krediet. Omzetten die zijn behaald met andere producten uit de onderneming van appellante worden niet in aanmerking genomen bij de bepaling van het aflossingsbedrag, zodat mogelijke winst of omzetten die daarmee zijn behaald daarbuiten vallen.
Weliswaar bepaalt het Besluit dat de aflossing van het verleende ontwikkelingskrediet is gekoppeld aan de mate van commercieel succes, doch het Besluit stelt eveneens de eis dat de terugbetalingsregeling op zodanige wijze wordt opgesteld dat het ontwikkelingskrediet kan worden afgelost uit de omzet van de uit het ontwikkelingsproject voortvloeiende of ervan afgeleide productie of dienstverlening. Het is voor verweerder niet mogelijk van de bepalingen van het Besluit af te wijken. Verweerder is appellante reeds vergaand tegemoetgekomen door meerdere malen de gelegenheid te bieden, te weten over 1997-1998 en over 1998--1999, om de aflossingstermijn van het ontwikkelingskrediet met een jaar te verlengen.
Van een dreigend faillissement van appellante is verweerder niets bekend. Indien appellant dat wenst en deze wens voldoende onderbouwt, kunnen op aanvraag van appellante afspraken omtrent een afbetalingsregeling met verweerder worden getroffen.
5. De beoordeling van het geschil
Het College ziet zich geplaatst voor de beantwoording van de vraag of verweerder bij het bestreden besluit zijn beslissingen om de door appellante ingediende verzoeken (-) om kwijtschelding van de aflossing van het verleende ontwikkelingskrediet over het boekjaar 1999-2000 en (-) om verlaging van het aflossingspercentage, heeft kunnen handhaven. Het College overweegt dienaangaande het volgende.
Verweerder heeft, onder verwijzing naar artikel 24 van Pro het Besluit en (het gewijzigde) artikel 9 van Pro de tussen partijen op grond van artikel 12, tweede lid, onderdeel j, van het Besluit gesloten kredietovereenkomst, overwogen geen aanleiding te zien tot de verzochte kwijtschelding over te gaan, omdat niet is voldaan aan één of meer van de in artikel 24 van Pro het Besluit genoemde voorwaarden om daartoe te kunnen overgaan. Zo is er, volgens verweerder, geen sprake van het technisch mislukken van het ontwikkelingsproject en is voorts gebleken dat appellante omzet heeft behaald afgeleide producten van het ontwikkelingsproject. Appellante heeft deze opvatting van verweerder bestreden.
Appellante heeft, blijkens het door verweerder overgelegde verslag van de hoorzitting, in de bezwaarfase uitdrukkelijk aangegeven dat niet gesteld kan worden dat het ontwikkelingsproject technisch is mislukt en dat de units die wel zijn gebouwd geen afgeleide producten vormen van het product waarop het op grond van het Besluit verleende ontwikkelingskrediet betrekking had. Indien deze uitlatingen van appellante in haar optiek nuancering of wijziging behoefden, had het op de weg van appellante gelegen hieromtrent tijdig in het kader van de beslissing op bezwaar duidelijkheid te verschaffen en haar standpunt op dat punt nader te concretiseren. Dit is evenwel onvoldoende gebeurd, zodat verweerder naar het oordeel van het College bij het nemen van het bestreden besluit deze in de hoorzitting bevestigde feitelijkheden als uitgangspunt heeft mogen nemen.
Voorts doet de omstandigheid dat appellante zelf extra gelden in het ontwikkelingsproject heeft geïnvesteerd in beginsel niet af aan de conclusie dat omzet is behaald met (afgeleide) producten van het ontwikkelingsproject. Verweerder heeft, blijkens zijn eerdere besluiten van 17 juni 1999 en 20 april 2000, rekening gehouden met de door appellante gestelde omstandigheid dat zij op de omzet over de (afgeleide) producten van het project verlies heeft geleden, doordat de eerste producten ver beneden de kostprijs zijn verkocht. Dit om toch maar op de markt te komen. In laatstbedoelde besluiten heeft verweerder om die reden de overeengekomen aflossingstermijn telkens met één jaar verschoven. In zijn besluit van 20 april 2000 heeft verweerder appellante er evenwel nadrukkelijk op gewezen dat het de laatste keer is dat de aflossingstermijn wordt verschoven, omdat hij ervan uitgaat dat appellante in het vervolg geen opdrachten meer aanneemt tegen een verkoopprijs die onder de kostprijs ligt. Verweerder heeft in het bestreden besluit voorts opgemerkt dat in het besluit en de kredietovereenkomst is vastgelegd dat de aflossing is gerelateerd aan de netto-omzet en onafhankelijk is van het gerealiseerde resultaat. Appellantes keuze voor het aanvaarden van niet kostendekkende opdrachten dan wel extra investeringen zijn omstandigheden die naar de mening van verweerder voor rekening van verweerder dienen te blijven en verweerder heeft dan ook geen aanleiding gezien tot enigerlei kwijtschelding of verlaging van het aflossingspercentage als door appellante gevraagd.
Het College acht het hiervoor vermelde standpunt van verweerder niet onredelijk en overweegt daartoe meer in het bijzonder het volgende.
Blijkens de nota van toelichting bij het Besluit geldt met betrekking tot de aflossing het volgende:
"De terugbetalingsregeling wordt zodanig vastgesteld dat het krediet kan worden afgelost uit de omzet die kan worden gerealiseerd met de uit het project voortvloeiende of ervan afgeleide productie of dienstverlening, binnen de economische levensduur van het product, de productiewijze of dienst, doch in ten hoogste tien jaar. Daarbij wordt uitgegaan van de geschatte cash flow (brutowinst plus afschrijving ontwikkelingskosten). Indien op deze wijze het krediet na 10 jaar nog niet is afgelost behoeft het niet te worden terugbetaald. Aldus is de terugbetalingsregeling van het krediet gekoppeld aan de mate van commercieel succes. Dit geeft het technisch ontwikkelingskrediet zijn risicodragend karakter."
Tegen de achtergrond van het hiervoor geciteerde gedeelte van de nota van toelichting bij het Besluit kan onder omstandigheden de vraag rijzen of, wanneer op basis van inzichtelijke financiële gegevens van appellante haar stelling gevolgd zou moeten worden dat zij op haar omzet slechts verliezen heeft geleden, in het geval van appellante de omzetgegevens een betrouwbare indicator zijn van de mate van het commercieel succes van het project. Zulks kan een reden vormen om in onderling overleg tot een aanpassing van de voorwaarden inzake aflossing van het krediet te komen, zoals verweerder kennelijk ook heeft willen doen door tot twee maal toe de aflossingstermijn te verschuiven.
Verweerder heeft zich echter geenszins verbonden om ervan af te zien appellante te houden aan haar aflossingsverplichtingen, indien zij haar opdrachten beneden de kostprijs zou aannemen. De beslissing van appellante om zulks, zonder in overleg te treden met verweerder, toch te doen heeft verweerder dan ook in redelijkheid voor rekening van appellante kunnen laten. Denkbaar is weliswaar dat verweerder - als het ware in ruil voor de vergroting van de kans dat het project uiteindelijk een succes wordt en derhalve aan alle aflossingsverplichtingen zal worden voldaan - er na overleg mee ingestemd zou hebben dat bijvoorbeeld evenals in eerdere jaren de aflossingstermijnen zouden worden opgeschoven in verband met appellantes pogingen om - zonodig met verlies - op de markt te kunnen komen met deze producten. Echter, niet valt in te zien dat verweerder, zonder die uitdrukkelijke instemming, daartoe op grond van enig beginsel van behoorlijk bestuur gehouden zou zijn. De ondernemersbeslissing van appellante om door te gaan met het tegen verlies maken van omzet op de onderhavige producten houdt dan ook, zolang verweerder niet anderszins heeft beslist, tevens de aanvaarding in door appellante dat, vanwege die behaalde omzet, op het door verweerder verstrekte krediet moet worden afgelost en rente moet worden betaald. De bepalingen daaromtrent in de kredietovereenkomst zijn immers duidelijk.
De vraag of, gelet op het hiervoor overwogene, geoordeeld kan worden dat de omzet, die over de afgelopen jaren is gerealiseerd, vanwege het verlieslatende karakter ervan nog wel aangemerkt kan worden als omzet in de zin van artikel 24, onder b. van het Besluit, kan thans in het midden blijven. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit was immers bij lange na nog niet voldaan aan de criteria die in artikel 24 zijn Pro neergelegd met betrekking tot het aantal jaren dat geen omzet is behaald, wil men in aanmerking komen voor kwijtschelding.
Het betoog van appellante dat verweerder in het bestreden besluit enkele tijdens de hoorzitting in bezwaar naar voren gebrachte argumenten niet heeft besproken en dat om die reden het bestreden besluit onrechtmatig is, faalt. Naar het oordeel van het College heeft verweerder, zoals hiervoor is overwogen, op goede gronden, na beoordeling en weging van bedoelde argumenten, zijn afwijzend besluit gehandhaafd. Niet is het College gebleken dat deze argumenten van zodanig gewicht zijn dat het niet uitdrukkelijk bespreken van die argumenten tot het oordeel moet leiden dat, wegens onvoldoende motivering, het bestreden besluit niet in stand kan blijven.
Voorgaande overwegingen leiden derhalve tot het oordeel dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. J.A. Hagen en mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. M.S. Hoppener, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 september 2003.
w.g. B. Verwayen w.g. M.S. Hoppener