Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nr. AWB 02/1599 11 december 2003
27316 Kaderwet EZ-subsidies
Besluit subsidies Co2-reductieplan
Uitspraak in de zaak van:
DSM N.V., te Heerlen, appellante,
gemachtigde: mr. F.J.C.M. de Kok, advocaat te Heerlen en als zodanig werkzaam bij appellante,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigden: mr. C.N. Gajadhar en J. Weda, beiden werkzaam bij Senter.
1. De procedure
Op 28 augustus 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 18 juli 2002.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen de afwijzing van haar aanvraag om subsidie in het kader van het Besluit subsidies CO2-reductieplan (Stb. 1998, nr. 397, nadien gewijzigd, hierna: Besluit). Dit Besluit is gebaseerd op de Kaderwet EZ-subsidies.
Onder dagtekening 7 november 2002 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Op 26 juni 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt hebben toegelicht. Aan de zijde van appellante is tevens verschenen A, B, C, D en E, allen verbonden aan appellante. Aan de zijde van verweerder zijn tevens verschenen F en G.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In het Besluit, zoals dat luidde tot 12 september 2001, was onder meer het volgende bepaald:
"Art. 1. In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. een CO2-reductieproject: het aanschaffen of voortbrengen, installeren en in gebruik nemen van technische voorzieningen die, alleen of in samenhang met andere voorzieningen, leiden tot een vermindering van de uitstoot van CO2;
(…)
Art. 2. - 1. Onze Minister verstrekt op een aanvraag een subsidie aan degenen die voor eigen rekening en risico of de deelnemers in een samenwerkingsverband die voor gezamenlijke rekening en risico een CO2-reductieproject uitvoeren, dat past binnen een deelprogramma van het CO2-reductieplan dat is opgenomen in de bijlage bij dit besluit, voor wat betreft:
(…)
b. het referentiekader aan de hand waarvan wordt beoordeeld of en in welke mate een project leidt tot een vermindering van de uitstoot van CO2;
(…)
Art. 3. - (…)
- 2. Indien de subsidie-ontvanger een ondernemer is bedraagt de subsidie niet meer dan 30 procent van de rechtstreeks aan het CO2-reductieplan toe te rekenen, door de subsidie-ontvanger gemaakte en betaalde kosten, voor zover die noodzakelijk zijn voor een vermindering van de uitstoot van CO2.
(…)
Art. 5. - 1. Er is een Adviescommissie CO2-reductieplan, die tot taak heeft Onze Minister op zijn verzoek te adviseren omtrent aanvragen om subsidie op grond van dit besluit.
(…)
Art. 8. - 1. Onze Minister wint omtrent een aanvraag het advies in van de Adviescommissie CO2-reductieplan.
- 2. De adviescommissie geeft aan Onze Minister in ieder geval een negatief advies:
a. indien de aanvraag niet voldoet aan dit besluit en de daarop berustende bepalingen;
(…)
Art. 10. Onze Minister beslist in ieder geval afwijzend op een aanvraag indien de Adviescommissie CO2-reductieplan een negatief advies heeft uitgebracht.
Art. 11.- 1. (…)
-2. Onze Minister kan afwijken (…) van artikel 10, indien een advies van de Adviescommissie CO2-reductieplan in strijd is met dit besluit dan wel niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen.
(…)"
In de Nota van Toelichting bij het Besluit staat, voor zover hier van belang, het volgende bepaald.
"Artikel 1. (…)
Alle projecten moeten leiden tot een vermindering van de uitstoot van CO2. In de verschillende deelprogramma's, opgenomen in de bijlage, is aangegeven wat geldt als referentiekader voor het antwoord op de vraag of en in welke mate sprake is van een vermindering. (…)
Artikel 3. De beperking tot de extra investeringskosten in het geval van een onderneming betekent dat de kosten van algemene investeringen die niet omwille van het milieu worden gedaan, geen deel uitmaken van de kosten die in aanmerking komen voor subsidie. (…)"
In de in artikel 2, eerste lid, van het Besluit bedoelde bijlage is onder meer het volgende bepaald:
"4. Deelprogramma Procesintegratie energie-intensieve industrie
Aandachtsgebied
In dit aandachtsgebied gaat het om het realiseren van een aanzienlijke energiewinst door de integratie van bestaande processen met behulp van nieuwe en/of verbeterde technologieën en/of nieuwe toepassingen van bestaande technologieën. Het gaat veelal om grote energie-intensieve bedrijven in de chemische industrie en in de olieraffinage, die technisch en economisch risicovolle projecten realiseren teneinde veel energie te besparen en een overeenkomstige vermindering van CO2-emissies te realiseren. (…)
(…)
Referentiekader
De bestaande situatie bij de subsidie-aanvrager.
(…)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante is producent van melamine. Zij beschikt terzake in Geleen over één fabriek die is gebaseerd op de zogenaamde gasfasetechnologie (Melaf-2).
- Bij brief van 12 september 2000 heeft appellante bij het Projectbureau CO2-reductieplan een door haar in die brief geduid "voorstel voor mogelijke subsidieaanvraag Bouw van een nieuwe Melamine (proef)fabriek" ingediend.
- Bij een daartoe bestemd formulier, ondertekend op 12 oktober 2000 en door het Projectbureau CO2-reductieplan ontvangen op 13 oktober 2000, heeft appellante een aanvraag ingediend ter verkrijging van subsidie op grond van het Besluit, betrekking hebbend op het Deelprogramma Procesintegratie energie-intensieve industrie voor het project 'Bouw melaminefabriek 4 te Geleen o.b.v. SLP-technologie'. De aanvraag heeft betrekking op de investeringskosten ter zake van de bouw van een tweede fabriek voor de productie van melamine, de zogenoemde Melaf-4, die is gebaseerd op de vloeistoffase- of Shortened Liquid Phase- (SLP) technologie.
- Op 5 december 2000 heeft het Projectbureau CO2-reductieplan een projectanalyse ter zake van de aanvraag gegeven.
- Op 10, 11 en 24 januari 2001 heeft de Adviescommissie CO2-reductieplan, bedoeld in artikel 5, eerste lid, van het Besluit (hierna: Adviescommissie) onder meer ter zake van dit project vergaderd, een verslag opgemaakt en in de bijlage van dat verslag een advies aan verweerder uitgebracht. Dit advies luidt als volgt:
"Conclusie:
De Adviescommissie adviseert het project af te wijzen omdat het project niet voldoet aan het Besluit subsidies CO2-reductieplan en de daarop berustende bepalingen.
Beoordeling/opmerking:
- Alleen de koppeling met de ammoniakfabriek kan gezien worden als CO2-reductie, echter die reductie is te laag om binnen het besluit te vallen.
- De projectanalyse wordt door de AC overgenomen."
- Bij besluit van 6 maart 2001 heeft verweerder, onder overneming van dit advies, op de aanvraag om subsidie afwijzend beslist.
- Bij brief van 13 april 2001 heeft appellante tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
- In april 2001 heeft de Adviescommissie terzake van haar samenstelling en werkwijze met betrekking tot de aanvragen die zijn ingediend in de periode als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Besluit, juncto artikel 19 van Pro de Uitvoeringsregeling, een algemeen verslag opgemaakt.
- Op 21 mei 2001 is appellante op haar bezwaren gehoord.
- Bij faxbericht van 23 mei 2001 heeft appellante nadere gegevens verstrekt.
- Op 23 mei 2001 heeft verweerder appellante de projectanalyse van het Projectbureau CO2-reductieplan, alsmede het verslag en het advies van de Adviescommissie toegezonden.
- Bij faxbericht van 26 juni 2001 heeft appellante op deze stukken gereageerd.
- Op 12 juli 2001 heeft appellante terzake nadere informatie verstrekt.
- Op 20 december 2001 heeft het Projectbureau CO2-reductieplan een aanvullende projectanalyse ter zake van de aanvraag gegeven.
- Op 21 december 2001 heeft verweerder de Adviescommissie verzocht een aanvullend advies uit te brengen.
- Op 21 februari 2002 heeft de Adviescommissie een aanvullend advies uitgebracht. Dit aanvullend advies luidt, onder meer, als volgt:
"De bestaande situatie bij de aanvrager". Dit is dus voor het onderhavige project de productie van melamine volgens het gasfaseprocédé.
Vervolgens is het van belang wat als grootte van de referentiekosten (=investeringskosten voor het referentiekader) moet worden aangehouden. In dit verband kan worden gekeken naar de kosten van uitbreiding van de bestaande fabriek en de kosten van de bouw van een geheel nieuwe fabriek.
De uitbreiding van de capaciteit van de bestaande installatie vergt een investering van 101 miljoen. Dit bedrag kan echter niet worden gezien als de kosten van het referentieproject omdat de oorspronkelijke investeringskosten in de bestaande productie unit geheel buiten beschouwing zijn gelaten.
Voor wat betreft de bouw van een nieuwe plant volgens het oude gasfase procédé, geeft DSM aan, dat een dergelijke investering economisch niet haalbaar is. Dit leidt tot de conclusie dat de kosten hoger zijn dan van een SLP-plant met dezelfde capaciteit (33.000 ton/jaar).
Op grond van deze overwegingen is de adviescommissie tot de conclusie gekomen, dat door gebruik van het nieuwe procédé weliswaar CO2 wordt bespaard ten opzichte van de referentiesituatie, maar dat er geen extra kosten
worden gemaakt om dit te bereiken. Het project komt bijgevolg niet in aanmerking voor subsidiering in het kader van de regeling CO2-reductie.
(…)"
- Bij brief van 8 maart 2002 heeft verweerder appellante in de gelegenheid gesteld haar zienswijze op dit aanvullend advies kenbaar te maken.
- Bij brief van 4 april 2002 heeft appellante van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
- Op 22 mei 2002 is appellante wederom op haar bezwaar gehoord.
- Op 24 mei 2002 heeft appellante nadere stukken overgelegd.
- Bij brief van 2 juli 2002 heeft verweerder aan appellante zijn voornemen tot het nemen van een (afwijzende) beslissing op bezwaar kenbaar gemaakt.
- Bij brief van 11 juli 2002 heeft appellante op dit voornemen gereageerd.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit is onder meer als volgt overwogen en beslist.
"Het principe van de tender brengt met zich mee dat de aanvraag wordt beoordeeld op basis van het voorstel zoals dat uiterlijk op de sluitingsdatum van de tender is ingediend.
(…)
Bij mijn beoordeling van uw bezwaarschrift heb ik het primaire besluit derhalve volledig heroverwogen, hetgeen inhoudt dat ik heb onderzocht of het advies van de Commissie mogelijk onzorgvuldig tot stand is gekomen en of er sprake is van strijdigheid met het Besluit. Gelet op het hierboven beschreven tenderprincipe is bij deze heroverweging geen aanvullende of nieuwe informatie betrokken.
(…)
Bij de procedure die wordt gevolgd na sluiting van de tenderperiode, stelt allereerst een medewerker van het Projectbureau aan de hand van de bij een aanvraag verstrekte gegevens een projectanalyse op. Deze analyse geldt als hulpmiddel voor de Commissie. De analyse en de bij de aanvraag verstrekte stukken gaan naar de individuele leden van de Commissie, die op basis daarvan ieder tot een eigen oordeel komen. Naar aanleiding van deze individuele beoordelingen wordt een gezamenlijk voorlopig advies opgesteld. Dit advies wordt besproken tijdens de vergadering van de Commissie, waarna een definitief advies wordt opgesteld.
(…)
In dit kader merk ik op dat de algemene werkwijze van de Commissie betrekking heeft op de reguliere behandeling en advisering door de Commissie na de sluiting van een tenderperiode.
Tijdens de commissievergadering worden alle in een tender ingediende projecten besproken. Het bijeenkomen van de leden van de Commissie is geen noodzaak, zolang alle leden van de Commissie hun oordeel over de projecten geven en het uiteindelijke advies rust op de verschillende oordelen van de leden. In casu heb ik de leden van de Commissie verzocht een oordeel te formuleren, en dit oordeel te zenden aan het Projectbureau. Het Projectbureau heeft de reacties gebundeld en naar de voorzitter van de Commissie verstuurd. De voorzitter heeft vervolgens op basis van de reacties van de individuele leden één aanvullend advies geformuleerd. Het advies is derhalve tot stand gekomen op basis van de meningen van de individuele leden van de Commissie.
(…)
De Commissie was van oordeel dat het project niet kon worden aangemerkt als CO2-reductieproject, omdat het vloeistoffaseproces bij DSM reeds het referentiekader is. Daarnaast was de Commissie van mening dat de kosten voor de realisatie van de productiecapaciteit niet konden worden aangemerkt als extra investeringskosten die noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van de milieudoeleinden zoals bedoeld in het Besluit. (…)
In het advies van de Commissie zoals opgesteld in de bezwaarfase, stelt de Commissie dat de bestaande situatie bij DSM melaminebereiding op basis van het gasfaseprocédé is. Bij de beoordeling van de energie- en milieuverdiensten van de DSM-SLP-technologie is de melaminebereiding op basis van de gasfasetechnologie aldus het referentiekader.
Ter bepaling van de omvang van de hoogte van de CO2-emissiereductie die het gevolg is van de toepassing van het DSM-SLP proces, dient dit proces derhalve te worden vergeleken met de omvang van de CO2-emissie bij toepassing van de gasfasetechnologie.
Naast de vaststelling van de hoogte van de CO2-emissiereductie, dient te worden bepaald welke kosten worden gemaakt voor het bereiken van deze CO2-emissiereductie. Immers, in artikel 3, lid 2, van het Besluit staat dat sprake moet zijn van rechtstreeks aan het CO2-reductieproject toe te rekenen, door de subsidie-ontvanger gemaakte en betaalde kosten, voor zover die noodzakelijk zijn voor een vermindering van de uitstoot van CO2.
(…)
Ik ben met de Commissie van oordeel dat de kosten die bij dit project worden gemaakt omwille van het milieu, niet gelijk zijn aan de kosten van de bouw van een nieuwe SLP fabriek minus de kosten voor uitbreiding van de reeds bestaande gasfasefabriek. Immers, bij de bouw van een nieuwe fabriek op basis van het SLP proces is zonder meer sprake van basisinvesteringskosten die worden gemaakt teneinde een extra productiecapaciteit te scheppen van 33 kT melamine. Deze basisinvesteringen behoeven voor het alternatief, te weten uitbreiding van de gasfasefabriek, niet te worden gemaakt. Voor de bepaling van de kosten die ten behoeve van het milieu worden gemaakt, is het dan ook geenszins reëel de kosten van de nieuwbouw van een SLP-fabriek af te zetten tegen de kosten voor uitbreiding van de bestaande gasfasefabriek. Daarbij merk ik op dat wat voor u de referentie bij de investeringsbeslissing vormt, iets anders is dan de referentiesituatie zoals in het Besluit en de Regeling wordt bedoeld.
Om de uitbreiding van de bestaande gasfasefabriek als reële referentie op te voeren ter bepaling van de extra kosten die ten behoeve van het milieu worden gemaakt bij de bouw van een SLP-fabriek, dienen de basisinvesteringskosten in de bestaande gasfaseplant aldus te worden meegenomen.
Echter, nu het vaststellen van de hoogte van deze basisinvesteringskosten niet (goed) mogelijk is, is de Commissie genoodzaakt uit te gaan van een fictieve referentiesituatie. Naar mijn oordeel heeft de Commissie dan ook goede gronden om te abstraheren van de feitelijke investeringskeuze waar DSM voor staat, en de bouw van een nieuwe gasfaseplant met een capaciteit van 33 kT als referentie situatie te gebruiken voor de vaststelling van de hoogte van de extra milieukosten. Immers, door een nieuwbouw SLP-plant te vergelijken met een nieuwbouw gasfaseplant met dezelfde capaciteit, kan een vergelijking worden gemaakt tussen het gasfaseproces en het SLP-proces, waarbij tevens kan worden bepaald wat de hoogte is van de extra investeringskosten zijn die ten behoeve van het milieu worden gemaakt.
Gegevens over de kosten voor de nieuwbouw van een gasfasefabriek stonden de Commissie niet ter beschikking. Echter, DSM heeft in haar aanvraag en ook tijdens de bezwaarprocedure aangegeven dat grass-roots investeringen in de gasfasetechnologie economisch slechts haalbaar zijn bij zeer grote schaalgroottes. Vervolgens heeft DSM in haar aanvraag gesteld dat de daarmee gepaard gaande grote extra productiecapaciteit onwenselijk is. Een nieuwbouw gasfasefabriek met een capaciteit van 33 kT is dan ook geen optie.
Op grond van deze gegevens concludeert de Commissie dat de kosten van een nieuwbouw gasfaseplant hoger zijn dan de kosten van een nieuwbouw SLP-plant met een capaciteit van 33 kT.
In de nadere motivering van het advies is van belang dat de Commissie haar eerder ingenomen standpunt, inhoudende dat door DSM aldus geen extra kosten worden gemaakt voor het realiseren van CO2-emissiereductie, nader motiveert. Nu geen sprake is van extra milieukosten, voldoet het project niet aan de eis in artikel 3, lid 2, van het Besluit.
Bij brief van 2 juli 2002 heb ik aangegeven dat ik voornemens was bij mijn beslissing op het bezwaarschrift de Commissie te volgen in haar conclusie dat de kosten voor de bouw van een nieuwe gasfaseplant met een capaciteit van 33 kT hoger zullen zijn dan de kosten voor de bouw van een nieuwe SLP-plant met een capaciteit van 33 kT. Ik heb u de gelegenheid geboden op deze zienswijze te reageren, hetgeen u bij brief van 11 juli 2002 heeft gedaan.
U heeft daarin gesteld dat uit de aanvraag niet is af te leiden wat de kosten zijn voor een gasfaseplant van 33 kT, zodat bovengenoemde conclusie niet op feiten is gebaseerd.
U heeft echter niet aangegeven dat de conclusie van de Commissie op dit punt onjuist is. Gezien de beschikbare gegevens is de conclusie mijns inziens niet onlogisch of onredelijk. Ik blijf met de Commissie van mening dat uit de strekking van de tekst in de aanvraag mag worden geconcludeerd dat de kosten voor een nieuwbouw gasfaseplant met een capaciteit van 33 kT hoger zullen zijn dan de kosten voor een nieuwbouw SLP-plant. Ik ben dan ook van oordeel dat ten behoeve van de bouw van een nieuwe SLP-plant met een capaciteit van 33 kT geen meerkosten worden gemaakt ten behoeve van het milieu.
(…)
In mijn beschikking van 6 maart 2001 is - naast de overwegingen omtrent het referentiekader - verwezen naar artikel 3, lid 2, van het Besluit. In dit kader had echter tevens moeten worden verwezen naar de toelichting op dit artikel in het Besluit. Dit omdat de Commissie van oordeel was dat uit de verstrekte gegevens niet kon worden geconcludeerd dat met het project extra investeringskosten worden gemaakt ten behoeve van het verwezenlijken van milieudoeleinden.
Zoals in het voorgaande reeds is aangegeven, wordt dit standpunt door de Commissie in haar nieuwe advies gehandhaafd.
(…)
Uit navraag is mij gebleken dat naar aanleiding van de beknopte samenvatting van het project die door u op 12 september 2000 is verstrekt, mondeling is aangegeven dat indiening van het project niet op voorhand wordt afgeraden. Een dergelijke mededeling kan geenszins betekenen dat sprake is van enige toezegging omtrent een subsidieverlening. Immers, niet het Projectbureau maar de Commissie brengt - na de beoordeling van alle in de tenderperiode ingediende projecten - advies aan mij uit. (…) uit de gesprekken die u met Senter heeft gevoerd met betrekking (…) niet kan worden afgeleid dat op enigerlei wijze toezeggingen door Senter zijn gedaan. (…)
Voorts heeft u aangegeven dat het advies waarnaar ik in mijn beschikking van 6 maart 2001 heb verwezen voor u niet kenbaar was. (…) Aan dit vereiste ben ik tegemoet gekomen waarna u uw bevindingen ten aanzien van het advies aan mij kenbaar heeft gemaakt.
(…)
In het geheel wordt niet gesteld dat de totstandkoming van het advies onzorgvuldig is geweest. Mijn verzoek aan de Commissie volgde uit mijn conclusie dat uit het primaire advies gezien het bezwaar onvoldoende kon worden afgeleid welke overwegingen ten grondslag lagen aan het oordeel van de Commissie dat melaminebereiding door middel van het vloeistoffaseproces bij DSM reeds het referentiekader is. Ten aanzien van de totstandkoming van dit advies heb ik in mijn verzoek aan de Commissie geen oordeel gegeven.
(…)
Naar mijn oordeel is het in bezwaar door de Commissie verstrekte aanvullend advies voldoende gemotiveerd, en kan het advies volgen uit de bij uw aanvraag verstrekte gegevens. Mij is niet gebleken dat het advies van de Commissie op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Ook acht ik het advies niet in strijd met het Besluit. Ik zie dan ook geen aanleiding alsnog tot subsidiëring van uw project over te gaan.
(…)"
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft ter ondersteuning van haar beroep, samengevat weergegeven, het volgende tegen de bestreden besluiten aangevoerd.
Ten onrechte heeft verweerder het besluit in primo niet volledig heroverwogen in bezwaar. Gelet hierop is sprake van een onzorgvuldige procedure. Ten onrechte heeft verweerder zich beroepen op de aard van het tendersysteem, te meer nu in het kader van deze tender geen andere aanvragen om subsidie op grond van hetzelfde deelprogramma zijn ingediend. Verweerder heeft derhalve in bezwaar ten onrechte de aanvullende toelichtingen op essentiële beoordelingscriteria die in de subsidieaanvraag zijn terug te vinden, niet meegewogen.
Bij verweerder bestonden verkeerde percepties over de aanvraag. Indien verweerder hiervan aan appellante in een eerder stadium mededeling zou hebben gedaan, zou daar in de subsidieaanvraag rekening mee kunnen zijn gehouden. Nu zijn de onjuiste opvattingen van verweerder over de betreffende feiten en omstandigheden appellante eerst na ontvangst van de stukken van de Adviescommissie gebleken en konden deze pas in bezwaar worden verduidelijkt.
Ook de werkwijzen van de Adviescommissie en het Projectbureau CO2-reductieplan zijn als onzorgvuldig aan te merken. Appellante heeft er in dit kader op gewezen dat verweerder zelf heeft gesteld dat uit het eerste advies van de Adviescommissie niet kon worden afgeleid welke overwegingen uit de projectanalyse door de Adviescommissie waren gevolgd.
Verder zijn de adviezen van de Adviescommissie op onzorgvuldige wijze tot stand gekomen, nu die adviezen zijn gebaseerd op de projectanalyse van het Projectbureau CO2-reductieplan, terwijl hierin onjuiste uitgangspunten staan vermeld ten aanzien van het referentiekader.
De bestaande situatie bij DSM is de gasfasetechnologie (Melaf-2). Nu appellante terzake van de productie van melamine reeds over de gasfasetechnologie in de Melaf-2 beschikt en de gasfasetechnologie op basis van de vloeistoffase- of SLP-technologie in de Melaf-4 het beoogde eindresultaat is, wordt het referentiekader hier gevormd door een vergelijking te maken tussen de Melaf-2 en de Melaf-4. Daarnaast geldt als referentiesituatie de stand van de techniek ten tijde van de aanvraag en voor de komende vijf jaren. Aan de hand van dit referentiekader is sprake van CO2 reductie in de zin van het Besluit.
Uitgangspunt is de bestaande Melaf-2 met een capaciteit van 115 kT gasfase. De kosten van de basisinvesteringen voor de Melaf-2 zijn, gelet op het tijdverloop en de vele wijzigingen sedertdien, moeilijk vast te stellen. Om aan de groeiende marktvraag te voldoen, bestaat bij appellante behoefte aan een additionele capaciteit van 30 à 35 kT gasfase. Hiervoor bestonden vier opties. De eerste optie was debottlenecking van de Melaf-2 van 115 kt tot 150 kT gasfase, hetgeen ongeveer fl. 145 miljoen zou kosten. De tweede optie was een nieuwe "grass roots"gasfasefabriek met een capaciteit van 30 à 35 kT. Derde optie was een Eurotecnica fabriek van ongeveer 35 kT. Vierde optie was de bouw van een nieuwe SLP-plant met een capaciteit van 33 kT vloeistoffase SLP, hetgeen ongeveer fl. 204 miljoen kost. Uiteindelijk resteerden opties één en vier.
Hoewel voor gasfasetechnologie (optie 1) nog toekomst bestaat en deze op de korte termijn in bedrijfseconomisch opzicht het meest profijtelijk is, is om redenen van energiebesparing gekozen voor de bouw van een nieuwe fabriek op basis van het SLP-proces met een capaciteit van 33 kT vloeistoffase SLP. Aldus moet een vergelijking worden gemaakt tussen de kosten voor de uitbreiding met 33 kT van de op gasfasetechnologie gebaseerde Melaf-2 en de kosten van de bouw van de op de SLP-technologie gebaseerde fabriek met een capaciteit van 33 kT SLP (optie 4). Het verschil ad ongeveer fl. 60 miljoen dient te worden aangemerkt als extra milieukosten en is op grond van het Besluit subsidiabel.
Verweerder heeft ten onrechte het advies van de Adviescommissie overgenomen om bij de vaststelling van de hoogte van de extra milieukosten als fictief referentiekader te gebruiken de vergelijking tussen de bouw van een nieuwe gasfasefabriek met een capaciteit van 33 kT en de bouw van een nieuwe vloeistoffasefabriek met een capaciteit van 33 kT. Dit is een onjuist referentiekader.
De bouw van een nieuwe gasfasefabriek met een capaciteit van 33 kT is geen optie, nu 33 kT te weinig additionele capaciteit oplevert en daardoor economisch niet haalbaar is. Bovendien leidt dit niet tot een verlaging van het energieverbruik. Grass-rootsinvesteringen in de gasfasetechnologie zijn economisch slechts haalbaar bij zeer grote schaalgroottes, waarmee extra productiecapaciteit gepaard gaat, terwijl dit onwenselijk is nu slechts behoefte bestaat aan 30 tot 35 kT extra capaciteit.
Tot de bouw van een nieuwe gasfaseplant zal derhalve nooit worden beslist. Vergelijking gaat ook mank omdat de SLP-techniek uniek in de wereld is en thans nog niet bestaat. Verder bestaan binnen de vloeiststoffasetechnologie grote, technische verschillen.
Conclusie is derhalve dat de Adviescommissie een fictief referentiekader heeft gebruikt dat niet reëel is. Een dergelijke referentiesituatie doet zich niet voor en vindt geen grondslag in het Besluit en de Uitvoeringsregeling. De conclusie van verweerder dat de kosten van de bouw van een nieuwe gassfaseplant met een capaciteit van 33 kT hoger zullen zijn dan de kosten voor de bouw van een nieuwe SLP-plant met eenzelfde capaciteit, berust derhalve op onjuiste uitgangspunten. Gelet hierop heeft verweerder ten onrechte beslist dat geen sprake is van extra investeringskosten omwille van het milieu.
De beslissing van verweerder is niet te plaatsen nu de subsidie-aanvraag, alvorens tot indiening daarvan werd overgegaan, met verweerder is voorbesproken. Aan verweerder is een concept voorgelegd, dat door verweerder is bijgeschaafd, waarna tot indiening van de definitieve subsidieaanvraag is overgegaan. Verweerder heeft die aanvraag niet op voorhand afgewezen, maar hiervoor groen licht gegeven.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Aan de orde is of verweerder terecht heeft beslist dat appellante niet in aanmerking komt voor subsidie op grond van het Besluit. Gelet op de artikelen 8, 10 en 11 van het Besluit staat in het bijzonder ter beoordeling of verweerder terecht heeft beslist dat het advies van de Adviescommissie niet op onzorgvuldige wijze is tot stand gekomen noch in strijd is met het Besluit.
Het College oordeelt ten aanzien van de gevolgde procedure in de eerste plaats dat hetgeen verweerder naar voren heeft gebracht omtrent het aanvullen van gegevens in het kader van indiening van subsidieaanvragen onder een tendersysteem, gelet op het bepaalde bij het Besluit, rechtens aanvaardbaar is. Het in het Besluit neergelegde tendersysteem, waarbij verlening van subsidie mede afhankelijk is gesteld van een relatieve beoordeling en rangschikking ten opzichte van de verschillende andere aanvragen die in een bepaalde periode zijn ingediend, brengt met zich dat aanvragers hunnerzijds niet na afloop van de indieningsperiode met aanvullende informatie over het door hun voorgestelde project kunnen komen. De omstandigheid dat - naar appellante stelt - de onderhavige aanvraag de enige in het deelprogramma 'Procesintegratie energie-intensieve industrie' zou zijn geweest, doet aan het karakter van het tendersysteem niet af.
Derhalve is het op zichzelf niet onjuist te achten dat verweerder op de aanvraag van appellante heeft beslist op basis van de harerzijds in de -hiervoor in rubriek 2.1 weergegeven- indieningsperiode verstrekte gegevens. Bovendien is niet gebleken dat appellante hierdoor in haar belangen is geschaad, aangezien zij ter zitting, desgevraagd, niet heeft kunnen aangeven welke feiten en omstandigheden door verweerder bij de beoordeling van de aanvraag ten onrechte niet zijn meegewogen.
Het College oordeelt voorts dat in hetgeen appellante met betrekking tot de totstandkoming van de adviezen van de Adviescommissie terzake naar voren heeft gebracht geen grond kan bieden aan de opvatting dat de procedure onzorgvuldig is verlopen. Hierbij acht het College van belang dat uit de stukken blijkt dat bij verweerder in de bezwaarprocedure twijfel is gerezen aan de inhoudelijke overtuigingskracht van het advies van de Adviescommissie en dat hij hierin aanleiding heeft gevonden om de Adviescommissie te verzoeken een aanvulling op het uitgebrachte advies te geven, welke aanvulling op
21 februari 2002 door de Adviescommissie is uitgebracht. Hiertegen verzet zich geen rechtsregel. Zo al geoordeeld zou moeten worden dat het advies van de Adviescommissie ten behoeve van het besluit in primo niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, moet worden vastgesteld dat zodanige gebreken bij de advisering van de Adviescommissie ten behoeve van de beslissing op bezwaar zijn hersteld.
Het College ziet geen plaats voor het oordeel dat de beoordeling van de aanvraag van appellante in het laatste onderzoek door de Adviescommissie niet op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Het College neemt hierbij voorts in aanmerking dat, zoals hiervoor in rubriek 2.2 weergegeven, voornoemde adviezen van de Adviescommissie aan appellante in de bezwaarfase ter kennis zijn gebracht en dat appellante ruimschoots en voldoende in de gelegenheid is gesteld aan verweerder haar bevindingen daarover kenbaar te maken, van welke gelegenheid appellante ook gebruik heeft gemaakt.
5.2 Het College concludeert op grond van de adviezen van de Adviescommissie, welk adviezen door verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag zijn gelegd, alsmede op grond van hetgeen appellante terzake heeft aangevoerd, dat niet in geschil is dat de bestaande situatie bij appellante de productie van melamine op basis van gasfasetechnologie (Melaf-2) is. Evenmin is in geschil dat het referentiekader aan de hand waarvan wordt beoordeeld of sprake is van vermindering van uitstoot van CO2 wordt gevormd door de productie van melamine op basis van gasfasetechnologie. Tenslotte is niet in geschil dat sprake is van vermindering van uitstoot van CO2.
Op grond van het vorenstaande komt het College tot het oordeel dat hier sprake is van een CO2-reductieproject, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, sub a, van het Besluit, aangezien appellante technische voorzieningen heeft aangeschaft of voortgebracht, heeft geïnstalleerd en in gebruik genomen die, alleen of in samenhang met andere voorzieningen, leiden tot een vermindering van de uitstoot van CO2. Dit is echter op zichzelf niet voldoende om tot het oordeel te komen dat het project subsidiabel is in de zin van het Besluit.
Ingevolge artikel 3, tweede lid, van het Besluit, is immers voorts vereist dat, indien de subsidie-ontvanger een ondernemer is, sprake is van rechtstreeks aan het CO2-reductieproject toe te rekenen, door de subsidie-ontvanger gemaakte en betaalde kosten, voor zover die noodzakelijk zijn voor een vermindering van de uitstoot van CO2.
Partijen zijn het er over eens en ook het College gaat er van uit dat, gelet op de bewoordingen en de strekking van dit artikel, teneinde in aanmerking te komen voor subsidie, sprake moet zijn van extra investeringen in een CO2- reductieproject die omwille van het milieu worden gedaan.
Bij het bestreden besluit is overgenomen het advies van de Adviescommissie dat bij de bepaling van de extra milieukosten als referentiesituatie moet worden genomen de bouw van een nieuwe gasfaseplant met een capaciteit van 33 kT, op grond waarvan de Adviescommissie heeft geconcludeerd dat geen sprake is van extra milieukosten. Deze conclusie heeft verweerder aan de afwijzing van de aanvraag ten grondslag gelegd. Dit door verweerder gekozen referentiekader is naar het oordeel van het College onjuist. Immers, appellante heeft daar, onbestreden, tegenover gesteld dat de bouw van een nieuwe gasfasefabriek met een capaciteit van 33 kT onvoldoende additionele capaciteit oplevert en daardoor economisch niet haalbaar is, dat deze optie niet leidt tot een verlaging van het energieverbruik, alsmede dat grass-rootsinvesteringen in de gasfasetechnologie economisch slechts haalbaar zijn bij zeer grote schaalgroottes, terwijl hiermee voor appellante ongewenst grote additionele productiecapaciteit gepaard gaat, zodat de bouw van een nieuwe gasfasefabriek met een capaciteit van 33 kT geen reële optie is. Uit het bestreden besluit blijkt niet dat verweerder zich hierover in het kader van de besluitvorming heeft beraden. Hetgeen zijdens appellante hieromtrent onder meer in bezwaar is gesteld, bood voldoende aanknopingspunten voor verweerder om hiernaar nader onderzoek te doen. Naar het oordeel van het College had ook een nadere motivering op dit onderdeel in het bestreden besluit niet achterwege mogen blijven.
Het College acht het niet uitgesloten dat, indien in een bepaald geval geen reële referentiesituatie kan worden bepaald, wordt uitgegaan van een fictieve referentiesituatie.
Bij de bepaling van een dergelijke fictieve referentiesituatie mag evenwel niet uit het oog worden verloren dat die situatie door een ondernemer redelijkerwijze kan worden gerealiseerd. Hieruit volgt dat verweerder voorts had dienen te onderzoeken welke referentiesituatie hier dan wel ter bepaling van de extra milieukosten zou kunnen worden gehanteerd en, aan de hand van een zodanige referentiesituatie, nader te onderzoeken of hiermee wordt voldaan aan het in artikel 3 van Pro het Besluit neergelegde vereiste dat sprake moet zijn van extra milieukosten en een daarop in het bestreden besluit toegesneden motivering dienen te geven. Het bestreden besluit geeft geen blijk dat een dergelijk onderzoek in het kader van de besluitvorming van verweerder heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit uitsluitend beperkt tot het - ten onrechte - zonder meer overnemen van het advies van de Adviescommissie.
Nu verweerder in dit geval een onjuiste referentiesituatie heeft gehanteerd, lijdt de op die referentiesituatie gebaseerde conclusie van verweerder, dat de kosten voor de bouw van een nieuwe gasfaseplant hoger zijn dan de kosten van de bouw van een nieuwe SLP-plant, aan hetzelfde gebrek.
Op grond van het vorenoverwogene is het College van oordeel dat verweerder bij de beoordeling of het bestreden besluit in het licht van het bepaalde in artikel 10 van Pro het Besluit gebaseerd kon worden op de door de Adviescommissie omtrent de aanvraag van appellante uitgebrachte adviezen, onvoldoende zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Het bestreden besluit kan derhalve wegens schending van artikel 3:2 van Pro de Awb gelezen in verbinding met artikel 10, derde lid, van het Besluit niet in stand blijven.
Nu verweerder in de besluitvorming heeft nagelaten met inhoudelijke argumenten te komen die duidelijk kunnen maken waarom hier als referentiesituatie dient te gelden de vergelijking tussen de bouw van een nieuwe gasfaseplant met een capaciteit van 33 kT met een nieuwbouw SLP-plant met dezelfde capaciteit en deswege geen sprake is van
milieukosten, en hij voorts niet is ingegaan op het argument van appellante dat in het kader van die vergelijking de bouw van een nieuwe gasfaseplant met een capaciteit van 33 kT geen reële optie is, berust dit besluit voorts niet op een ingevolge artikel 7:12 van Pro de Awb vereiste deugdelijke motivering.
5.3 Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat het beroep gegrond moet worden verklaard en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Verweerder zal in het nieuw te nemen besluit opnieuw op de bezwaren van appellante dienen te beslissen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
In verband met deze te nemen beslissing overweegt het College dat hetgeen appellante heeft gesteld met betrekking tot een onderhoud dat zij, voorafgaand aan de indiening van de aanvraag, met medewerkers van Senter heeft gehad, niet tot het oordeel kan leiden dat bij haar - rechtens te honoreren - gerechtvaardigd vertrouwen zou zijn gewekt, dat de aanvraag zou worden ingewilligd. Hierbij komt dat het appellante bekend was of kon zijn dat terzake van haar aanvraag nog advies door de Adviescommissie zou worden uitgebracht. Appellante kan zich derhalve niet met succes beroepen op het vertrouwensbeginsel.
Het College overweegt tenslotte dat het door appellante betaalde griffierecht door de Staat dient te worden vergoed. Het College acht geen termen aanwezig verweerder onder toepassing van artikel 8:75 Awb Pro te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellante, nu geen sprake is van kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, aangezien de gemachtigde van appellante als advocaat in dienstverband bij haar werkzaam is.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaarschrift te beslissen;
- bepaalt dat het door appellante betaalde griffierecht ad € 218,-- (zegge: tweehonderdachttien euro) aan haar wordt vergoed;
- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die genoemd bedrag moet vergoeden.
Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. J.A. Hagen en mr. B. Hessel, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 december 2003.
w.g. M.A. van der Ham w.g. I.K. Rapmund