Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 04/826 17 november 2004
29010 Wet op de kansspelen
Aanwezigheidsvergunning
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A, B, h.o.d.n. C, te X, verzoekers,
gemachtigde: mr. C.A.H. van den Brink, juridisch adviseur te Winterswijk,
tegen
de Burgemeester van Rheden, verweerder,
gemachtigden: P.B. van der Laan, en W.L.A. van der Veen, beiden werkzaam bij de gemeente Rheden.
1. De procedure
Bij besluit van 29 september 2004 heeft verweerder de aan verzoekers verleende aanwezigheidsvergunning voor het in hun inrichting aanwezig hebben van twee kansspelautomaten ingetrokken met verwijzing naar artikel 30f lid 1 van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wet), onder oplegging van een last onder dwangsom.
Bij brief van 6 oktober 2004 hebben verzoekers bij verweerder bezwaar gemaakt tegen voornoemd besluit.
Bij brief van gelijke datum hebben verzoekers zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek bij wege van voorlopige voorziening het besluit van 29 september 2004 te schorsen.
Bij brief van 19 oktober 2004 heeft verweerder schriftelijk op het verzoek om voorlopige voorziening gereageerd en op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden.
Bij faxbericht van 4 en 8 november 2004 hebben verzoekers desgevraagd een nader stuk ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2004, alwaar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Namens verzoekers was tevens aanwezig D.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet bevat onder meer de volgende bepalingen.
"Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
(…)
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
(…)
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
(…)
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.
(…)
Artikel 30f
1. De vergunning wordt ingetrokken:
a. indien de gegevens, die met het oog op de verkrijging der vergunning zijn verstrekt, zodanig onjuist of onvolledig blijken, dat op de aanvraag een andere beslissing zou zijn genomen als bij de beoordeling daarvan de juiste omstandigheden volledig bekend waren geweest;
b. indien voor een inrichting, als bedoeld in artikel 30c, eerste lid, onder a, b en c, niet de vergunning van kracht is, die ingevolge de voor die inrichting geldende bepalingen is vereist;
c. indien niet langer wordt voldaan aan de krachtens artikel 30d, vierde lid, onder a, geldende eisen.
2. De vergunning kan voorts worden ingetrokken:
a. indien de vergunninghouder de bij of krachtens deze Titel vastgestelde bepalingen heeft overtreden;
b. indien de vrees gewettigd is, dat het van kracht blijven der vergunning ernstig gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid.
3. In de gevallen bedoeld in het eerste en tweede lid, onder a, kan de burgemeester alvorens de vergunning in te trekken de vergunninghouder in de gelegenheid stellen binnen een daartoe te bepalen termijn tot naleving van de bij of krachtens deze Titel vastgestelde bepalingen of de aan de vergunning verbonden voorschriften over te gaan.
4. Intrekking van de vergunning geschiedt niet voordat de burgemeester van zijn voornemen daartoe de vergunninghouder bij aangetekende brief, onder opgave van redenen, mededeling heeft gedaan en hem in de gelegenheid heeft gesteld zich in persoon of bij gemachtigde door hem of een door hem aangewezen ambtenaar te doen horen. In het geval bedoeld in het tweede lid, onder b, kan, indien dringende omstandigheden zulks vorderen, de vergunning onmiddellijk worden ingetrokken.”
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoekers exploiteren een horecagelegenheid onder de naam ‘C’, gevestigd aan het E, te X.
- Op 22 december 2003 is door verweerder aan verzoekers een vergunning afgegeven voor het plaatsen van twee kansspelautomaten in hun inrichting.
- Tijdens een controle op 10 januari 2004 is door de Politie Gelderland-Midden, afdeling Bijzondere Wetten, in de inrichting van verzoekers gecontroleerd, waarbij is geconstateerd dat er naast de menukaart tevens een lunchkaart wordt gevoerd.
- Op 29 januari 2004 heeft de politie verweerder verzocht de afgegeven vergunning in te trekken.
- Bij brief van 27 mei 2004 heeft verweerder verzoekers bericht voornemens te zijn de verleende aanwezigheidsvergunning in te trekken en zijn verzoekers in de gelegenheid gesteld hierop te reageren.
- Naar aanleiding van dit voornemen hebben verzoekers bij brief van 11 juni 2004 hun standpunt hieromtrent kenbaar gemaakt. Voorts zijn verzoekers gehoord op 1 juli 2004.
- Bij besluit van 29 september 2004 is de aanwezigheidsvergunning ingetrokken onder oplegging van een last onder dwangsom. Daarbij is overwogen dat de activiteiten in de inrichting niet uitsluitend of in overwegende mate gericht zijn op het verstrekken van driecomponentenmaaltijden, maar dat er sprake is van het verstrekken van lunches en het voeren van een aparte lunchkaart. Het nuttigen van kleine etenswaren zoals frites, kroketten met brood, broodjes, en tosti’s zijn activiteiten die als zelfstandig en derhalve als laagdrempelig worden beschouwd.
3. Het standpunt van verzoekers
In het verzoekschrift is ten aanzien van de spoedeisendheid aangevoerd dat de opbrengsten van de speelautomaten een wezenlijk onderdeel van de omzet in de inrichting vormen. Zou het besluit onmiddellijk worden uitgevoerd en mocht de uitkomst van de bezwaarprocedure in het voordeel van verzoekers zijn, dan is het onmogelijk de gevolgen van het onmiddellijk intreden van het besluit weer ongedaan te maken. Ter zitting hebben verzoekers omzetgegevens van 1 januari 2004 tot 1 oktober 2004 overgelegd, waaruit blijkt dat de opbrengst van de speelautomaten ruim 25% van de bruto omzet en ruim 63% van de nettowinst bedraagt.
Verzoekers hebben erkend dat in de inrichting lunchgerechten worden geserveerd. Deze activiteit doet echter niet af aan de hoofdactiviteit van de inrichting, te weten het verstrekken van driecomponentenmaaltijden, en daarmede het hoogdrempelige karakter van de inrichting. In vrijwel elk restaurant is het mogelijk een of meerdere kleine gerechten tijdens lunchtijd te nuttigen. De omvang van de lunchverstrekking is niet dusdanig dat niet meer gesproken kan worden van het in overwegende mate verstrekken van driecomponentenmaaltijden. Het door verweerder ingenomen standpunt is dan ook onjuist.
4. Het standpunt van verweerder
Verzoekers waren van het begin af aan bekend met het feit dat het hebben van kansspelautomaten in een laagdrempelige inrichting niet is toegestaan en dat van laagdrempeligheid sprake is, wanneer er naast de verstrekking van drie-componentenmaaltijden een andere zelfstandige activiteit zou worden ontplooid, zoals het voeren van een lunchkaart.
In verzoekers inrichting is geconstateerd dat er kleine etenswaren, zoals frites, kroketten met brood, broodjes, tosti’s etc. worden geserveerd. Deze activiteiten trekken een zelfstandige stroom van bezoekers aan waardoor verzoekers inrichting als laagdrempelig dient te worden bestempeld. Relevant zijn twee uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 21 augustus 2002 nr. AWB 02/84 en van 20 december 2002 nr. AWB 02/1493. Deze uitspraken laten zien dat het gelijk hier aan de zijde van verweerder is. Ook in deze zaak betreft het een eetcafé gelegen in een winkelgebied met openingstijden gelijk aan de winkeltijden.
Verzoekers stellen tenslotte dat zij financiële schade lijden indien het besluit van 29 september 2004 wordt uitgevoerd. Zij gaan echter voorbij aan enerzijds het zwaarwegend maatschappelijk belang dat bij de uitvoering van de Wet op de kansspelen is gediend en anderzijds het gegeven dat zij bewust het risico hebben genomen om een extra zelfstandige bedrijfsactiviteit te ontplooien, wetende van de consequenties voor de vergunning.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen dat vereist.
5.2 Verweerder heeft naast zijn beslissing tot intrekking van de aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten in de inrichting van verzoekers - welke beslissing zijn grondslag vindt in de titel Va van de Wet -, ook beslist tot oplegging van een last onder dwangsom. De wetgever heeft aan het College de bevoegdheid toegekend kennis te nemen van beroepen tegen alle op grond van titel Va van de Wet genomen besluiten, zodat het College bevoegd is te beoordelen of de verleende aanwezigheidsvergunning terecht is ingetrokken. Hoewel de Wet ook besluitvorming kent, die aan een andere beroepsgang is onderworpen, dient in het onderhavige geval aan argumenten ontleend aan de wenselijkheid van concentratie van rechtsmacht, doorslaggevende betekenis te worden gehecht, waar het de bevoegdheid van het College betreft om kennis te nemen van beroepen tegen handhavingsbeslissingen, die onlosmakelijk zijn verbonden met besluiten op grond van Titel Va van de Wet. Op grond van voorstaande acht de voorzieningenrechter zich dan ook bevoegd tot kennisneming en beoordeling van onderhavig verzoek.
5.3 De voorzieningenrechter ziet in hetgeen verzoekers naar voren hebben gebracht geen aanleiding om over te gaan tot het treffen van een voorziening als gevraagd en overweegt daartoe in de eerste plaats als volgt.
Wat betreft de spoedeisendheid overweegt de voorzieningenrechter dat het gemis van de kansspelautomaten voor verzoekers, blijkens hun stelling, een financieel belang vertegenwoordigt. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het staat verzoekers immers vrij schadevergoeding van verweerder te vorderen indien het besluit in bezwaar zou worden gehandhaafd en dit besluit door het College zou worden vernietigd. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld het totaal van de handelsactiviteiten en/of de vermogenspositie van verzoekers, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd. In dat geval is het treffen van een voorziening evenwel nog niet gegeven maar is een verder toetsing en belangenafweging noodzakelijk. Dat in het onderhavige geval sprake is van een zwaarwegend financieel belang als evenbedoeld, hebben verzoekers met de overgelegde omzetgegevens niet aannemelijk gemaakt.
Hiervan uitgaande, kan er in beginsel slechts aanleiding zijn voor het treffen van een voorlopige voorziening indien – ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht – ernstig dient te worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt juist is en, indien het besluit in bezwaar wordt gehandhaafd, dit besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven, en bovendien door verzoekers wordt gewezen op feiten of omstandigheden die meebrengen dat hun belang vordert dat het verzoek om voorlopige voorziening wordt ingewilligd.
Met betrekking tot de door verzoekers aangevoerde argumenten tegen de intrekking van de gevraagde vergunning, overweegt de voorzieningenrechter, voorshands oordelend, dat de stelling, dat hier sprake is van een hoogdrempelige horeca-inrichting, niet overtuigend is. Naast een menukaart wordt in de horeca-inrichting, naar ter zitting uitdrukkelijk is erkend, ten tijde van belang een lunchkaart gehanteerd, welke een grote verscheidenheid aan kleine gerechten aanbiedt. Het betreft hier diverse soepen, broodjes, stokbroodjes, uitsmijters en hamburgers. Het verstrekken en nuttigen van deze gerechten in de inrichting is, gelet op de openingstijden en de ligging van de horeca-inrichting, van meer dan ondergeschikte betekenis. Naar voorlopig oordeel is voldoende aannemelijk dat met een dergelijk aanbod van kleine gerechten een zelfstandige stroom van bezoekers wordt getrokken. Verzoekers stelling dat in overwegende mate driecomponentenmaaltijden worden geserveerd, welke stelling overigens niet is onderbouwd, doet aan het voorgaande niet af.
Derhalve staat voor de voorzieningenrechter voldoende vast dat (een betekenend deel van) het publiek de onderhavige inrichting niet in de eerste plaats pleegt te bezoeken voor het nuttigen van driecomponentenmaaltijden, maar voor laagdrempelige activiteiten.
Een beroep tegen een in bezwaar gehandhaafde intrekking van de onderhavige aanwezigheidsvergunning zal naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet tot een voor verzoekers gunstig resultaat leiden. Of die intrekking nu gebaseerd moet onderscheidenlijk kan worden op het bepaalde in artikel 30f, eerste lid onder a van de Wet of zoals verweerder ter zitting aanvoerde op het bepaalde in artikel 30f, tweede lid onder a van de Wet kan hier, mede bezien in het licht van de stand van de bodemprocedure, in het kader van de onderhavige procedure in het midden blijven.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het verzoek moet worden afgewezen.
De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Vazquez Muñoz als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 november 2004.
w.g. R.R. Winter w.g. M.H. Vazquez Muñoz