Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 02/115 23 november 2004
27338 Kaderwet EZ-subsidies
Besluit technische ontwikkelingskredieten 1997
Uitspraak in de zaak van:
Turret Moored Platform B.V., te Rotterdam, appellante,
gemachtigde: mr. E.A. de Waart, juridisch adviseur te Capelle aan den IJssel,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. M.W. Schilperoort en mr. K.P.M. Bekema, werkzaam bij SenterNovem te Zwolle.
1. De procedure
Op 14 januari 2002 heeft het College van verweerder een brief d.d. 2 januari 2002 van appellante ontvangen, waarbij beroep is ingesteld tegen een besluit van verweerder van 27 november 2001. Bij dat besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante, gericht tegen een besluit van 17 juli 2001, niet-ontvankelijk verklaard wegens het niet tijdig indienen van gronden. Bij brief van 29 mei 2002 heeft verweerder het College meegedeeld dat hij het besluit van 27 november 2001 heeft ingetrokken en appellante alsnog een termijn gunt voor het indienen van de gronden van haar bezwaar.
Bij besluit van 31 maart 2003 heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard, waarna appellante bij brief van 21 juli 2003 de beroepsgronden tegen dit besluit heeft ingediend.
Bij brief van 18 september 2003 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Overeenkomstig hetgeen hij in het verweerschrift had aankondigd, heeft verweerder bij besluit van 17 oktober 2003 een onderdeel van het besluit van 31 maart 2003 herzien.
Op 15 juni 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de hiervoor genoemde gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.
Voorts zijn aan de zijde van appellante verschenen A, directeur van appellante, en G.A.P.M. Kannekens RA en H. Huizer RA, beiden werkzaam bij accountantskantoor Mazars Paardekooper Hoffman. Aan de zijde van verweerder is voorts verschenen
mr. K.P.M. Muilwijk, werkzaam bij Ernst & Young.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Regeling technische ontwikkelingskredieten 1991 (Stcrt. 146, zoals nadien gewijzigd; hierna: TOK) luidde voorzover hier van belang als volgt:
“Artikel 1
In deze regeling wordt verstaan onder:
(…)
b. een ondernemer:
(…)
2º een belastingplichtige in de zin van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (…)
c. een groep: een economische eenheid waarin organisatorisch zijn verbonden:
1º een natuurlijke persoon of niet-publiekrechtelijke persoon die direct of indirect:
- meer dan de helft van het geplaatste kapitaal verschaft aan,
- volledig aansprakelijk vennoot is van
of
- overwegend zeggenschap heeft over
een of meer rechtspersonen of vennootschappen en
2º. laatstbedoelde rechtspersonen of vennootschappen (…)
Artikel 2
1. De minister maakt ieder kalenderjaar in de Staatscourant bekend:
a. welk bedrag in dat jaar beschikbaar is voor krediettoezeggingen op grond van deze regeling;
(…)
Artikel 3
1. Op een overeenkomstig deze regeling ingediende aanvraag wordt krediet toegezegd, indien de aanvrager een ondernemer is en deze voor eigen rekening en risico een ontwikkelingsproject wil uitvoeren, dat zonder dit krediet niet of met belangrijke vertraging zou worden uitgevoerd.
(…)
Artikel 5
Het kredietpercentage is 40 (…)
Artikel 6
Als projectkosten worden uitsluitend in aanmerking genomen:
a. de noodzakelijke, binnen een door de minister goedgekeurde begroting blijvende, rechtstreeks aan het ontwikkelingsproject toe te rekenen, na de indiening van de aanvraag gemaakte en voor rekening van de aanvrager komende kosten, met uitzondering van:
1e. winstopslagen bij transacties binnen groepsverband;
(…)
b. de kosten van voorbereiding van de commercialisatie, met dien verstande dat hiervoor in aanmerking wordt genomen een forfaitair bedrag, groot 25 procent van de onder a bedoelde kosten.
(…)
Artikel 21
1. De aanvrager dient zo spoedig mogelijk, doch in ieder geval binnen acht weken na afloop van de periode waarbinnen het project ingevolge artikel 19, eerste lid, moet worden uitgevoerd, bij de minister een verzoek om vaststelling van het definitieve kredietbedrag in te dienen.
(…)
Artikel 23
1. Op een krediet (…) kan op verzoek (…) een voorschot worden verstrekt.
2. Een voorschot bedraagt het kredietpercentage van de projectkosten, die zijn gemaakt en betaald (…)
Artikel 28
(…)
3. De minister stelt het definitieve bedrag van het krediet vast met inachtneming van deze regeling (…)
Artikel 30
Indien het bedrag van de verstrekte voorschotten in totaal groter is dan het definitieve bedrag van het krediet, (…) dient de aanvrager het meerdere binnen vier weken na verzending van de beschikking terug te betalen.”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende voor beoordeling van het beroep van belang zijnde feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante is een besloten vennootschap, die na overleg met verweerder met het oog op de mogelijkheid van TOK-krediet op 7 oktober 1993 is opgericht. Bestuurder van appellante is A, onderdaan van de VS.
- Aanvankelijk is door verweerder TOK-krediet toegezegd voor zowel de pre-engineersfase als voor de ontwikkeling van een prototype van een TMP Vessel en is daartoe tussen verweerder en appellante een kredietovereenkomst gesloten.
- Nadat een in die overeenkomst genoemde borg, B, zich had teruggetrokken en appellante geen andere borg kon vinden, heeft verweerder het eerder aan appellante toegezegde krediet bij besluit van 8 juli 1994 vervallen verklaard.
- Bij besluit van eveneens 8 juli 1994 heeft verweerder aan appellante voor de pre-engineering/test fase van het TMP-project een TOK-krediet toegezegd van maximaal fl. 2.966.000.--, onder mededeling dat het krediet wordt verstrekt ter grootte van 40% van de door appellante overgelegde en door de algemeen directeur van Senter goedgekeurde ontwikkelingskosten zoals gespecificeerd in de ingediende begroting, vermeerderd met 25% forfaitaire commercialisatietoeslag. Appellante heeft door retournering van een namens haar ondertekend afschrift van dit besluit verklaard hiermee akkoord te gaan.
- Bij brief van 12 juli 1994 heeft appellante aan Senter in de Engelse taal rapport uitgebracht over de periode juli tot en met december 1993. In dit rapport maakt appellante melding van drie ondernemingen met wie zij overeenkomsten heeft gesloten inzake achtergestelde leningen. Dit zijn de Engelse vennootschappen C en D, alsmede E; een in de VS gevestigde onderneming naar Texaans recht van A -
Blijkens de van die overeenkomsten bijgevoegde afschriften is appellante met C, D en E overeengekomen dat zij na acceptatie door (haar zelf en) Senter van de door deze drie ondernemingen aan haar gerichte facturen, het deel dat Senter aan haar als krediet verstrekt, ter gedeeltelijke aflossing van die leningen zal voldoen. In het rapport is ten aanzien van deze ondernemingen en de door hen verstrekte achtergestelde leningen het volgende vermeld:
“All grantors of the subordinated loan facilities are aware of the cost eligibility conditions within the Development Credit regulations and the need to submit all necessary supporting information in compliance with such regulations. Also that such costs and information are the subject of review and audit by, or on behalf of, TMP BV, and can be the subject of external audit on behalf of Senter.”
- In reactie op een faxbrief van appellante van 17 januari 1995 heeft verweerder appellante bij brief van 23 februari 1995 onder meer het volgende bericht:
“Conform artikel 23.2 van de TOK Regeling 1991 dienen ontwikkelingskosten gemaakt en betaald te zijn alvorens tot uitbetaling kan worden overgegaan. Om u tegemoet te komen in de financiering hebben wij - bij wijze van hoge uitzondering - genoegen genomen met een constructie waarbij de kosten van de leveranciers zijn vereffend door middel van een achtergestelde lening.”
- Bij brief van 11 juli 1996 heeft verweerder de einddatum van de pre-engineeringsfase (na verlenging) vastgesteld op 1 juli 1996.
- Op verzoek van verweerder heeft het accountantskantoor Moret, Ernst & Young de door appellante ingediende declaraties over de periode 25 november 1992 tot en met 31 december 1995 op juistheid gecontroleerd en van de bevindingen dienaangaande op 18 december 1996 een rapport opgemaakt. Dit rapport houdt voorzover hier van belang het volgende in:
“Turret Moored Platforms BV is een bedrijf dat geen personeel in dienst heeft. Alle ontwikkelingswerkzaamheden worden aan andere bedrijven uitbesteed. Dit zijn de volgende bedrijven:
? C
? D
? E
? F
Teneinde de financiering van het project rond te krijgen heeft TMP met de eerste drie bedrijven overeenkomsten gesloten, waarbij de door TMP en Senter goedgekeurde fakturen van deze bedrijven slechts voor 50% (…) vergoed worden. Het restant wordt bij TMP geboekt als achtergestelde lening. Senter heeft deze overeenkomsten goedgekeurd (…) Dit houdt in dat de werkelijk door deze bedrijven gemaakte kosten in de declaraties kunnen worden opgenomen. Voor TMP werkt een en ander kostenneutraal, omdat in eerste instantie het door TMP aan de bedrijven betaalde bedrag gelijk is aan het ontvangen TOK.
De door C en D in rekening gebrachte kosten hebben wij gecontroleerd aan de hand van de financiële gegevens van deze ondernemingen.
De door E ten laste van het TOK gedeclareerde kosten betreffen kosten die door de volgende bedrijven aan E in rekening zijn gebracht:
? G;
? H.
G (…)
G is eigendom van de heer A (...) De directeur van G is de heer I. Gezien de relatie tussen de heer A, E en TMP beschouwen wij G niet als een onafhankelijke derde. Dit betekent dat wij de kosten van G ook hebben getoetst aan de TOK voorwaarden.
G heeft ten behoeve van de ontwikkeling kosten aan E in rekening gebracht van ingehuurde consultants. G heeft daarvoor diverse methoden toegepast:
? De kosten van de engineers J en K zijn via hun persoonlijke ondernemingen gefaktureerd aan G tegen een tarief van £ 17,60. Dit bedrag is ook door G betaald. G heeft deze kosten aan E doorgefactureerd tegen een tarief van £ 44 (100/40 x £ 17,60) en E heeft bij TMP gedeclareerd £ 45,10 (£ 44 + 2,5%). Volgens de TOK-voorwaarden is het door G betaalde tarief van £ 17,60 acceptabel. Het meerdere hebben wij geëlimineerd.
? De kosten van de engineer, de heer L zijn op dezelfde wijze via G aan E gefaktureerd. De heer L heeft 83 dagen tegen een tarief van £ 108 en 445,25 dagen tegen een tarief van £ 144 gefaktureerd aan G. G heeft aan E respectievelijk £ 216 en £ 288 per dag doorberekend. E heeft bij TMP £ 226,80 en £ 302,40 per dag gedeclareerd. Volgens de TOK-voorwaarden zijn de door G aan L betaalde tarieven van £ 108 en £ 144 acceptabel. Het meerdere hebben wij geëlimineerd.
? Ook met betrekking tot de kosten van de financial consultant, de heer I, is dezelfde constructie via G toegepast.
? G heeft met M een overeenkomst gesloten (…), waarbij is bepaald dat slechts 40% van de door M in rekening gebrachte kosten door G worden betaald en het restant als er een contract is gesloten voor de bouw van een TMP-platform. Een soortgelijke overeenkomst hebben wij voorgelegd aan de juridische afdeling van Senter, die heeft bepaald dat de overeenkomst niet voldoet aan de TOK-voorwaarden en dat slechts de betaalde kosten voor krediet in aanmerking komen.
H (…)
H is de privé-onderneming van de heer N. De kosten van de senior consultants worden bij E in rekening gebracht voor £ 44 per uur. E heeft aan TMP gefactureerd een bedrag van £ 45,10 (£ 44 + 2,5%). Met H is overeengekomen dat slechts 40% van de factuur betaald wordt en dat de rest door H als achtergestelde lening verstrekt wordt aan E. De aflossing van deze (…) lening is afhankelijk van het verkrijgen van een opdracht voor de bouw van een TMP-platform. Bij niet slagen van het project wordt de lening kwijtgescholden. (…) Voor deze overeenkomst geldt hetzelfde als hiervoor vermeld ten aanzien van M.
F
F is de privé-onderneming van de heer O. De kosten van de heer O zijn direct bij TMP in rekening gebracht tegen een tarief van f 125 per uur. Met de heer O is een overeenkomst afgesloten waarbij hij na ontvangst van het door hem gedeclareerde bedrag, 60 % aan TMP terugbetaalt. Dit bedrag is door O als achtergestelde lening verstrekt aan TMP. De aflossing van deze (…) lening is afhankelijk van het verkrijgen van een opdracht voor de bouw van een TMP-platform. Bij niet slagen van het project wordt de lening kwijtgescholden. (…) Deze constructie is door Senter niet goedgekeurd.”
- In voormeld rapport concludeert P tot vermindering van het door appellante voor krediet in aanmerking gebrachte bedrag met fl. 2.045.277,--. Naast voormelde bevindingen zien de correcties - voorzover van belang - op aanpassingen van de door C en D in rekening gebrachte tarieven, niet uit de jaarrekening van D blijkende computerkosten en een correctie in het percentage (van 10 naar 25%) niet kredietwaardige kosten van de financial consultant I.
- Verweerder heeft in de loop der tijd de uiterste indieningsdatum voor het indienen van een slotdeclaratie door appellante een aantal malen verlengd: uiteindelijk tot 21 juni 1999.
- Bij brief van 20 september 1999 heeft verweerder appellante bericht dat hij na ontvangst van de declaratie over de periode van 1 januari t/m 30 juni 1996 Ernst & Young (hierna: E&Y) opdracht heeft gegeven een slotcontrole te verrichten. Deze brief behelst het voorstel om na ontvangst van de rapportage van E&Y een bijeenkomst te beleggen, teneinde een beslissing over de omvang van het uiteindelijk toe te kennen krediet te kunnen nemen.
- Bij brief van 28 juni 2000 heeft E&Y aan verweerder eindrapport uitgebracht terzake van de door appellante over de totale projectperiode 25 november 1992 tot en met 30 juni 1996 ingediende declaraties. Naast de reeds in het (tussen)rapport van 18 december 1996 weergegeven correcties wordt in dit eindrapport, voor zover hier van belang, geconcludeerd tot correcties met betrekking tot een door appellante nog niet betaald deel van de slotdeclaratie van C en op declaraties over het eerste halfjaar 1996.
- Bij brief van 27 november 2000 heeft appellante, onder bijvoeging van diverse bijlagen, gereageerd op het eindrapport van E&Y.
- Bij besluit van 17 juli 2001 heeft verweerder, alsnog rekening houdend met een bedrag van fl. 5.574,- aan kredietwaardige kosten en overigens onder overneming van de slotbevindingen van E&Y, het TOK-krediet van appellante vastgesteld op 2.172.543 gulden (985.857 euro) en heeft hij appellante verzocht het verschil tussen reeds betaalde voorschotten en het definitief vastgestelde krediet, zijnde fl. 515.983,-- (234.143 euro) binnen vier weken na dagtekening van dit besluit over te maken.
- Bij brief van 22 augustus 2001, die door verweerder is aangemerkt als bezwaarschrift, heeft appellante op het besluit van 17 juli 2001 gereageerd.
- Bij brieven van 28 september 2001 en 29 oktober 2001 heeft verweerder appellante om een motivering van haar bezwaarschrift verzocht.
- Nadat appellante, stellende dat zij wel de brief van 29 oktober 2001 had ontvangen doch niet die van 28 september 2001, aan Senter had bericht meer tijd nodig te hebben voor een behoorlijke reactie, heeft verweerder het bezwaar van appellante bij besluit van 27 november 2001 (kennelijk) niet-ontvankelijk verklaard.
- Bij brief van 2 januari 2002 heeft appellante tegen voormeld besluit beroep ingesteld.
- Bij brief van 29 mei 2002 heeft verweerder appellante bericht dat hij het besluit van 27 november 2001 intrekt en haar alsnog in de gelegenheid stelt haar bezwaar binnen 6 weken na dagtekening van deze brief te motiveren.
- Bij brieven van 10 juli en 7 oktober 2002 heeft appellante de gronden van het bezwaar ingediend.
- Op 16 oktober 2002 is appellante op haar bezwaar gehoord. Van de hoorzitting is op 17 oktober 2002 een verslag opgemaakt. Op 8 november 2002 heeft appellante commentaar geleverd op dit verslag.
- Vervolgens heeft verweerder het besluit van 31 maart 2003 genomen.
3. Het bestreden besluit van 31 maart 2003
Dit besluit houdt voorzover hier van belang het volgende in:
“In uw aanvullend bezwaarschrift van 7 oktober 2002 stelt u dat ik betrokken ben geweest bij de opzet van de structuur van de vennootschap Turret Moored Platform B.V. (hierna te noemen: TMP) om de verstrekking van een ontwikkelingskrediet mogelijk te maken en dat ik uit dien hoofde op de hoogte was van de beperkte vermogenspositie van TMP. Interne financiering voor het project zou niet voorhanden zijn. De financiering zou daarom plaatsvinden door achtergestelde leningen met de subcontractors. Ik zou van deze wijze van financiering op de hoogte zijn geweest en deze hebben geaccordeerd. Het risico van het mislukken van het project zou op deze wijze door de subcontractors worden gedragen. Het zou dan ook geen gewoon TOK-contract betreffen. Vrijwel alle kosten zijn volgens u op deze wijze terecht gemaakt en onder het TOK-krediet gedeclareerd.
Deze globale beschrijving doet naar mijn mening onvoldoende recht aan de situatie die in aanmerking moet worden genomen en die ik in het navolgende zal beschrijven.
Aangezien de ontwikkeling (grotendeels) in het buitenland zou plaatsvinden en voor de uitvoering van het TOK-krediet een Nederlandse vennootschap diende te worden opgericht (TMP), heb ik voor de financiering van het eigen aandeel de constructie van achtergestelde leningen toegestaan. De gemaakte kosten behoefden in eerste instantie slechts voor 40% betaald te worden, voor de overige 60% zouden achtergestelde leningen tussen TMP en haar subcontractors worden gesloten.
Bij de declaratie van de gemaakte kosten dient het nadrukkelijk wel te gaan om kosten die voldoen aan de TOK-voorwaarden. In die zin is er geen sprake van een bijzonder TOK-contract. Ernst & Young heeft dan ook alle bewijsstukken van de gedeclareerde kosten opgevraagd. Zij heeft op deze kosten de normale controle toegepast [en] waar nodig correcties doorgevoerd. (…)
Bij de beoordeling ten aanzien van de subcontractors E, C en D is aldus rekening gehouden met de constructie van de achtergestelde leningen. De betreffende overeenkomsten zijn met TMP gesloten. De subcontractors brachten hun kosten aan TMP in rekening en van deze kosten zou TMP 40% betalen. Deze kosten zijn door mij vergoed, voor zover zij door Ernst & Young akkoord zijn bevonden, verhoogd met de overeengekomen 25% van deze 40%. Voor de niet door mij vergoede 50% van de kosten zijn met de subcontractors achtergestelde leningen gesloten.
(…)
Met betrekking tot de kosten van F, H en M is in het bestreden besluit geen rekening gehouden met de constructie van de achtergestelde leningen. De overeenkomsten van F en H bevinden zich in het dossier en zijn met E gesloten, niet met TMP. Waarom dit is gebeurd, is mij niet duidelijk. Deze overeenkomsten kunnen bij de vaststelling van het TOK-krediet voor TMP niet in aanmerking worden genomen. Het gaat immers om de financiering van het eigen aandeel van TMP en niet van E of G. Ook kan er geen sprake zijn van een indirecte financiering van TMP via deze partijen. De financiering van het eigen aandeel was middels de rechtstreekse overeenkomsten van TMP met de subcontractors E, C en D in principe voldoende veilig gesteld.
Ten aanzien van M bevindt zich in het dossier een “memorandum of arrangement” tussen G en M die in essentie hetzelfde resultaat geeft als de contracten van de achtergestelde leningen. Ook dit “memorandum” is echter geen overeenkomst met TMP. Ook ten aanzien van M blijft de gehanteerde constructie derhalve buiten beschouwing.
Van de wijze waarop met de andere bij het project betrokken partijen is gecontracteerd blijkt niets uit het dossier. Het betreft de partijen J, K, L en I. Indien en voor zover ook met deze partijen is gecontracteerd middels de constructie van achtergestelde lening, zijn de overeenkomsten hoogstwaarschijnlijk niet met TMP gesloten, aangezien aan G werd gedeclareerd. In het bestreden besluit zijn dan ook alleen de werkelijk gemaakte en betaalde kosten bij de vaststelling van het krediet in aanmerking genomen.
Maar zelfs indien een eventuele constructie van achtergestelde leningen ook ten aanzien van deze andere partijen in aanmerking zou worden genomen, zouden de correcties op de declaraties van deze partijen gehandhaafd dienen te worden. De werkelijke kosten van deze partijen werden gedeclareerd aan G. Vervolgens werden deze kosten door G aan E gedeclareerd, verhoogd met aanzienlijke opslagen ter hoogte van ongeveer 2,5 maal het bedrag van de declaraties. E op haar beurt declareerde deze aldus verhoogde kosten bij TMP en paste daar nog eens een opslag van 2,5 tot 5% op toe. Het aldus gevonden eindbedrag werd vervolgens door TMP onder het TOK-krediet gedeclareerd. De declaraties van de heer I vormen hierop in zoverre een uitzondering, dat daarvoor onder het TOK-krediet een vast bedrag van £ 6.500 per maand is gedeclareerd, terwijl de heer I aan G de werkelijke kosten heeft gedeclareerd. Deze gang van zaken leverde ook een aanzienlijke opslag op.
Het is evident dat deze wijze van financieren niet onder het TOK-krediet gebracht kan worden. Op deze wijze zouden de werkelijke kosten immers min of meer volledig worden vergoed en zou voor de bedragen van de opslagen aanvullende financiering worden verkregen.
Ten aanzien van de achtergestelde leningen met andere partijen als zodanig, niet zijnde de drie vermelde subcontractors van TMP, heeft u tijdens de hoorzitting naar voren gebracht dat uit mijn brief van 23 februari 1995 (…) volgt dat ik wel degelijk op de hoogte was van de achtergestelde leningen, ook ten aanzien van de betreffende andere partijen, en dat ik daarmee geacht kan worden te hebben ingestemd.
Ik ben dat niet met u eens. In de betreffende brief heb ik gesteld dat ik - bij wijze van hoge uitzondering - genoegen heb genomen met de constructie via achtergestelde leningen. Uit de bewoordingen ‘bij wijze van hoge uitzondering’ kan niet worden afgeleid dat ik met deze constructie genoegen zou hebben genomen, niet alleen ten aanzien van de drie genoemde subcontractors van TMP, maar ook ten aanzien van alle andere derden die in opdracht van andere partijen dan TMP ontwikkelingswerkzaamheden zouden verrichten. Integendeel, deze bewoordingen duiden op exclusieve en beperkte toestemming voor achtergestelde leningen die TMP met haar subcontractors zou sluiten.
(…)
Beslissing
Op de gronden als vermeld in deze beschikking wordt het vastgestelde krediet verhoogd met EUR 4.179,32 (NLG 9.210). Daarmee komt het vastgestelde krediet op NLG 2.181.753, zijnde EUR 990.036,35 zegge:
NEGENHONDERDNEGENTIGDUIZENDENZESENDERTIG Euro en 35 cent.
Dit brengt met zich mee dat het teveel aan u uitgekeerde bedrag vermindert met hetzelfde bedrag van EUR 4.179, 32 (NLG 9.210). Daarmee komt het door u terug te betalen bedrag op NLG 506,773,-- zijnde EUR 229.963,56, zegge
TWEEHONDERDNEGENENTWINTIGDUIZENDNEGENHONDERDDRIEËNZESTIG Euro en 56 cent.
Ik verzoek u laatstgenoemd bedrag binnen vier weken na verzending van deze beschikking over te maken (…)”
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft, zakelijk samengevat, tegen het besluit van 31 maart 2003 het volgende aangevoerd.
4.1 Appellante is een vennootschap naar Nederlands recht, die uitsluitend met het oog op de mogelijkheid van TOK-krediet op aanraden van verweerder is opgericht. Verweerder was er van meet af aan mee bekend dat appellante niet over eigen inkomstenbronnen beschikte en heeft er om die reden mee ingestemd dat appellante - in afwijking van de TOK - de door haar te declareren kosten niet daadwerkelijk voorafgaand aan die declaraties zou maken. Appellante heeft met instemming van verweerder leningsovereenkomsten afgesloten met haar contractspartners, voor de door laatstgenoemde(n) in het kader van het project verrichte en gefactureerde werkzaamheden. Zodra appellante (voorschot)betalingen van verweerder ontving, werden deze aangewend voor gedeeltelijke aflossing van die leningen. Een en ander is in het bestreden besluit onjuist weergegeven. Reeds om deze reden is het beroep gegrond.
4.2 Verweerder stelt ten onrechte dat de door E en G aan appellante gedeclareerde projectkosten niet volledig voor de berekening van het TOK-krediet in aanmerking komen. Deze andere ondernemingen van A behoren gelet op artikel 1 van Pro de TOK tot de groep van appellante en hebben uitsluitend in het kader van het ontwikkelingsproject activiteiten verricht. E en G hebben in het kader van het project onder meer opdrachten aan derden verstrekt, waarvoor zij door die derden zijn gefactureerd. Zij hebben in dit kader net als appellante leningsovereenkomsten met die derden gesloten. Gelet op de namens verweerder met Senter gemaakte afspraken, mocht appellante ervan uitgaan dat ook de kosten, bestaande uit achtergestelde leningen van die derden aan E en G onder het krediet zouden worden gebracht.
Appellante wijst er in dit verband op dat verweerder, door na te laten van de met appellante gemaakte afspraken stelselmatig verslag te leggen en appellante met steeds andere Sentermedewerkers te confronteren, onvoldoende zorg heeft gedragen voor continuïteit in de afwikkeling van het krediet voor het onderhavige project. Voorts heeft verweerder op de door appellante gemaakte verslagen van besprekingen met Senter nooit gereageerd met de stelling dat de inhoud daarvan onjuist zou zijn.
4.3 Voorzover al niet in de, in afwijking van de TOK gemaakte, afspraken tussen appellante en verweerder uitdrukkelijk overeengekomen, mocht appellante er gelet op de specifieke omstandigheden in ieder geval op vertrouwen dat E en G, die tot de groep van de aanvrager behoren, op dezelfde wijze als appellante projectkosten konden declareren.
Ook voor E en G geldt dat zij verder geen inkomsten genereren, zodat zij - evenals appellante - hun subcontractors slechts uit bevoorschotting van het krediet konden betalen. Wellicht ware het beter geweest als de aan E en G in rekening gebrachte kosten - rechtstreeks - aan appellante zouden zijn gedeclareerd, maar dit doet aan het karakter van die kosten niets af.
4.4 Naast de in opdracht van E en G door derden verrichte werkzaamheden is voorts sprake van door deze ondernemingen van A zelfstandig gemaakte overheadkosten, die wel degelijk projectkosten zijn. Deze zijn gedekt door opslagen op door derden aan E en G in rekening gebrachte bedragen, die vervolgens aan appellante zijn doorberekend. Uit door appellante bij haar aanvullend beroepschrift overgelegde resultatenrekeningen van deze ondernemingen blijkt dat zij beide per saldo over de ontwikkelingsperiode verlies hebben geleden, zodat niet alle door hen gemaakte kosten zijn doorberekend.
4.5 Verweerder heeft onzorgvuldig gehandeld door alvorens tot zijn standpunt met betrekking tot de door E en G bij appellante ingediende declaraties te komen, appellante niet in de gelegenheid te stellen op het in 1996 uitgebrachte (tussentijdse) accountantsrapport te reageren. In deze tussentijdse rapportage zijn de uitgangspunten voor het uiteindelijk bestreden besluit neergelegd. Zou verweerder appellante na het uitbrengen van dit tussenrapport in het kader van hoor en wederhoor de gelegenheid hebben geboden een reactie te geven, dan zou hij waarschijnlijk tot een andere stellingname zijn gekomen en zou er geen aanleiding hebben bestaan voor bezwaar en beroep. Appellante zouden in dat geval veel ergernissen en kosten bespaard zijn gebleven.
4.6 Met betrekking tot overige door verweerder in navolging van E&Y doorgevoerde correcties op de door haar ingediende declaraties heeft appellante het volgende aangevoerd:
1e) ten onrechte is E&Y - en in navolging daarvan verweerder - ervan uitgegaan dat de aan appellante doorberekende overheadkosten van C in de jaren 1994 en 1995 op dezelfde wijze waren opgebouwd als die in 1993. Tijdens de hoorzitting in bezwaar is afgesproken dat verweerder hierover nog overleg zou hebben met de accountant. Uit het besluit van 31 maart 2003 blijkt niet of dit overleg heeft plaatsgevonden, laat staan wat de uitkomst van eventueel overleg was. Onjuist is de stelling van verweerder dat I, de financieel adviseur van appellante, met de onderhavige correctie heeft ingestemd;
2e) behoudens het door verweerder nog niet middels TOK-krediet vergoede deel van de declaraties van C over het eerste halfjaar 1996, heeft appellante alle declaraties van deze subcontractor - op het achtergestelde leninggedeelte na - voldaan;
3e) ten onrechte zijn na juni 1996 aan H verrichte betalingen niet aangemerkt als projectkosten. Deze betalingen dienen te worden gezien als betrekking hebbend op voor het einde van de projectperiode (1/7/96) door H verrichte werkzaamheden;
4e) bij de correcties ten aanzien van D is ten onrechte geen rekening gehouden met dividendbetalingen - eventueel gefixeerd op de in Nederland gehanteerde grens voor loon van een directeur/grootaandeelhouder - aan de hoogleraren, die deze onderneming hebben opgericht. Eveneens ten onrechte is geen rekening gehouden met tot de kostprijs van software behorende ontwikkelingskosten.
4.7 Voorts is van belang dat appellante in verband met het bereiken van de kredietlimiet op enig moment is gestopt met het declareren van verdere projectkosten. Doordat verweerder achteraf een deel van de gedeclareerde kosten niet accepteert, is - indien dit door het College juist wordt bevonden - de limiet nog niet bereikt. Naar de opvatting van appellante dient verweerder in dat geval aan haar alsnog de mogelijkheid te bieden nog niet gedeclareerde projectkosten voor krediet in aanmerking te brengen.
4.8 Op grond van al het vorenstaande verzoekt appellante het College het beroep gegrond te verklaren, de besluiten van 27 november 2001 en 31 maart 2003 te vernietigen met bepaling dat verweerder opnieuw op de bezwaren van appellante moet beslissen en verweerder te veroordelen in de schade die appellante als gevolg van die besluiten heeft geleden, welke schade door appellante nader zal worden opgegeven. Voorts verzoekt appellante het College verweerder te veroordelen in de door haar gemaakte proceskosten.
5. Het nadere standpunt van verweerder
5.1 Verweerder erkent dat appellante - mede - op aanraden van verweerder is opgericht; de TOK kent alleen de mogelijkheid van krediet aan een Nederlands belastingplichtige.
Ook is juist dat hij om die reden heeft ingestemd met door appellante gesloten overeenkomsten inzake achtergestelde leningen. Die instemming had slechts betrekking op de door appellante en haar subcontractors E, C en D overeengekomen betalingswijze en hield niet in dat de andere ondernemingen van A, E en G, ook (deels) met achtergestelde leningen aan hun betalingsverplichtingen mochten voldoen. De stelling dat genoemde ondernemingen tot de zelfde groep als appellante zouden behoren kan daaraan, wat daar ook van zij, niet afdoen.
Nu door appellante met H, F en M geen overeenkomsten van achtergestelde lening zijn gesloten, zijn overeenkomstig de TOK-voorwaarden de werkelijk gemaakte en betaalde kosten van deze partijen - voorzover door E&Y geaccordeerd - voor (40% plus 25% van die 40%, derhalve) 50% bij de kredietvaststelling in aanmerking genomen.
Juist is dat in het bestreden besluit de afspraak met betrekking tot de achtergestelde leningen onjuist is weergegeven; appellante behoefde voordat zij haar declaraties bij verweerder indiende zelf nog geen betalingen verricht te hebben. Pas nadat de door appellante bij verweerder (Senter) ingediende facturen - voorlopig - werden geaccepteerd en tot voorschotbetaling leidden, betaalde zij haar subcontractors het desbetreffende voorschot en werd het overige in een achtergestelde lening omgezet.
Dit brengt mee dat in het bestreden besluit van 31 maart 2003 ten onrechte een correctie heeft plaatsgevonden met betrekking tot de door appellante gedeclareerde, maar door haar nog niet aan C betaalde slotdeclaratie. Daarom heeft verweerder dit besluit ambtshalve herzien bij besluit van 17 oktober 2003, waarbij alsnog rekening is gehouden met het bedrag van die slotdeclaratie van (omgerekend) fl. 23.255,-. Hiermee komt het totale bedrag aan ontwikkelingskrediet op fl. 2.205.008,- (€ 1.000.589,01) en het door verweerder teruggevorderde bedrag op fl. 483.518,- (€ 219.410,90).
5.2 G heeft met diverse andere partijen ook overeenkomsten gesloten, waarbij voorzover verweerder bekend geen sprake was van achtergestelde leningen. G heeft de door die partijen aan haar gefactureerde kosten veelal met een opslag van (100/40 x 100% =) 250% doorgefactureerd aan E, die op haar beurt de kosten met een opslag van 2,5% aan appellante heeft doorberekend. Appellante heeft de aldus aan haar gefactureerde kosten volledig onder de TOK gedeclareerd. Gelet op de hoogte van voormelde opslagen heeft dit ertoe geleid dat die kosten aanvankelijk bij wege van voorschot volledig zijn vergoed, hetgeen in strijd is met de TOK. De hierop betrekking hebbende correctie is dan ook terecht. De stelling dat de opslagen die zowel G (via E) als E in rekening hebben gebracht, betrekking zouden hebben op door hen zelf gemaakte projectkosten, acht verweerder niet aannemelijk, mede nu deze kosten op geen enkele wijze zijn onderbouwd.
Bovendien hebben E en G via appellante fl. 167.000,-- aan eigen kosten gedeclareerd, die voornamelijk betrekking hebben op “out of pocket expenses” van A, welke kosten door de accountant voor E en G in aanmerking zijn genomen.
5.3 In reactie op de door appellante aangevoerde grieven tegen individuele correcties stelt verweerder het volgende:
1e) zoals ook in het bestreden besluit van 31 maart 2003 vermeld, heeft verweerder na de hoorzitting contact opgenomen met E&Y in verband met de correcties op de overheadkosten van C. Hierbij is gebleken dat ondanks herhaaldelijk verzoek van E&Y door appellante dienaangaande geen actuele cijfers over 1994 en 1995 konden worden overgelegd omdat I, blijkens zijn bevestiging aan E&Y van maart 2000, deze cijfers niet van C had ontvangen. Gelet hierop mocht E&Y redelijkerwijs afgaan op de wel bekende cijfers van 1993 en bij gebreke van andere cijfers aannemelijk achten dat de overhead in 1994/1995 niet wezenlijk anders is geweest. Het was aan appellante om voldoende aannemelijk te maken dat in die latere jaren sprake was van andere overheadkosten van C, doch zij heeft geen nadere informatie terzake verschaft;
2e) aan dit bezwaar is verweerder bij zijn besluit van 17 oktober 2003 tegemoet gekomen;
3e) uit de eindrapportage van E&Y blijkt dat de heer N van H in het eerste halfjaar 1996 per week 50 uren heeft gedeclareerd, waarvoor hij per maand £ 2.700 per bank en per week £ 200 per kas ontving, welke betalingswijze overeenkwam met die van de daaraan voorafgaande perioden. N is bovendien na het einde van de projectperiode werkzaamheden voor A blijven verrichten. In het licht van deze omstandigheden dient de stelling van appellante, dat de betalingen tot medio 1996 niet zouden moeten worden gezien als salarisbetalingen maar als schuldaflossingen en daardoor latere betalingen aan H alsnog als projectkosten moeten worden aangemerkt, van de hand te worden gewezen;
4e) bij de door D aan appellante gefactureerde bedragen is terecht geen rekening gehouden met dividendbetalingen, omdat winstuitkeringen niet als projectkosten in aanmerking genomen kunnen worden. Hieraan doet niet af dat aan de betreffende hoogleraren om fiscale redenen geen salaris is betaald, waarbij bij gebreke van een urenregistratie overigens niet duidelijk is welke uren zij daadwerkelijk aan het project hebben gewerkt. Voorts heeft appellante niet duidelijk gemaakt welke software-ontwikkelingskosten D heeft gemaakt en hoe deze zich verhouden tot het onderhavige project. Daarom zijn de aan appellante in rekening gebrachte kosten voor computersoftware terecht niet meegenomen in het krediet.
5.4 Verweerder betwist dat hij jegens appellante onzorgvuldig heeft gehandeld door gemaakte afspraken niet vast te leggen en ook overigens onvoldoende zorg te dragen voor continuïteit. Het hele dossier is met alle gevoerde correspondentie vastgelegd. Appellante heeft dit voorafgaand aan de hoorzitting kunnen inzien. Daar waar nuttig en noodzakelijk is op brieven van appellante gereageerd en ook overigens is appellante steeds volledig geïnformeerd. Van het feit dat - mede gezien het tijdsverloop - sprake is geweest van personeelswijzigingen bij Senter kan verweerder bezwaarlijk een verwijt worden gemaakt.
5.5 Verweerder heeft de termijn, waarbinnen appellante in de gelegenheid werd gesteld projectkosten te declareren verlengd tot laatstelijk 21 juni 1999. Daargelaten dat appellante er rekening mee moest houden dat niet alle gedeclareerde kosten als projectkosten geaccepteerd zouden worden, lag het in ieder geval op haar weg van alle projectkosten binnen de gestelde termijn declaraties in te dienen. Duidelijk was alleen dat niet meer dan het toegezegde kredietplafond kon worden vastgesteld. De artikelen 21 en 27 alsmede de systematiek van de TOK verzetten zich tegen het alsnog rekening houden met nog niet gedeclareerde kosten.
5.6 Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep en acht geen gronden aanwezig voor een vergoeding van door appellante gestelde schade, nog daargelaten dat appellante deze niet heeft duidelijk gemaakt.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt het beroep van appellante geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 31 maart 2003.
Nu niet is gebleken van enig belang van appellante bij beoordeling van het tegen het ingetrokken besluit van 27 november 2001 gerichte beroep, zal het College het berope in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.
6.2 Bij het besluit van 17 oktober 2003 heeft verweerder op goede gronden erkend dat hij in verband met een onjuiste interpretatie van de met appellante gemaakte afspraken ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door appellante voor TOK-krediet in aanmerking gebrachte slotdeclaratie van C en heeft hij het besluit van 31 maart 2003 in zoverre gewijzigd. Met inachtneming hiervan heeft verweerder daarbij ook het vastgestelde ontwikkelingskrediet en het terug te betalen bedrag aangepast.
Het College zal zich gelet op het vorenstaande bij de beoordeling beperken tot het beroep voorzover gericht tegen het besluit van 31 maart 2003, zoals gewijzigd bij besluit van 17 oktober 2003.
6.3 Blijkens artikel 6, aanhef en onder a, TOK, zoals hiervoor deels in § 2.1 weergegeven, worden als projectkosten uitsluitend in aanmerking genomen “gemaakte en voor rekening van de aanvrager komende kosten”.
Vaststaat dat verweerder en appellante ter nadere uitwerking hiervan zijn overeengekomen dat
a) appellante voorafgaand aan het indienen van haar declaraties bij verweerder terzake van de rekeningen van C, D en E nog geen betalingen verricht behoefde te hebben, alsmede dat
b) die rekeningen - mits deze overigens akkoord werden bevonden - volledig als projectkosten konden worden aangemerkt, ondanks het feit dat deze door appellante slechts daadwerkelijk werden voldaan tot een bedrag ter hoogte van door haar terzake ontvangen TOK-krediet en voor het overige deel achtergestelde leningen werden afgesloten.
Appellante heeft voormelde afspraak juist weergegeven in het bij haar brief van 12 juli 1994 aan Senter gevoegde rapport (met bijlagen) over de periode juli t/m december 1993 en verweerder heeft bij brief van 23 februari 1995 uitdrukkelijk meegedeeld dat “bij wijze van hoge uitzondering” genoegen is genomen met de constructie van achtergestelde leningen.
Tegenover voormelde, uitdrukkelijk uit de gedingstukken blijkende, afspraken, heeft appellante haar stelling dat verweerder ook ten aanzien van E en G akkoord zou zijn gegaan met achtergestelde leningen voor door deze vennootschappen te verrichten betalingen, niet aannemelijk gemaakt.
Ook voor het argument dat appellante aan de besprekingen met Senter(medewerkers) het rechtens te rechtvaardigen vertrouwen zou hebben mogen ontlenen dat de gemaakte afspraken ook van toepassing zouden zijn op E en G, heeft het College geen aanwijzingen in de gedingstukken kunnen vinden. Naar het oordeel van het College moet onder meer uit de hiervoor genoemde brief van verweerder van 23 februari 1995 veeleer worden geconcludeerd dat het appellante duidelijk kon zijn dat sprake was van een hoge uitzondering met een beperkte strekking.
De conclusie van het vorenstaande is dat verweerder bij het besluit van 31 maart 2003 terecht slechts de daadwerkelijk aan G en E in rekening gebrachte kosten van derden als projectkosten heeft aangemerkt en als zodanig voor (50%) krediet heeft laten meewegen.
6.4 Dat, zoals appellante stelt, de door G (via E) en E rechtstreeks aan appellante in rekening gebrachte opslagen betrekking zouden hebben op door deze vennootschappen gemaakte (overhead)projectkosten, is door haar evenmin aannemelijk gemaakt. Hierbij acht het College met verweerder van belang dat die gestelde kosten door appellante op geen enkele manier zijn gespecificeerd en onderbouwd, terwijl met specifieke kosten van A, naar verweerder onweersproken heeft gesteld, reeds rekening is gehouden.
Hierbij komt dat de door G (via E) aan appellante in rekening gebrachte bedragen 200 à 250% van de betalingen van G bedroegen. Ervan uitgaande dat deze betalingen voor 40% (inclusief commercialisatietoeslag: 50%) krediet in aanmerking konden komen, werden de kosten van deze vennootschap aldus volledig voor krediet in aanmerking gebracht. Verweerder stelt zich terecht op het standpunt dat dit onverenigbaar is met de TOK.
6.5 Niet valt in te zien dat overleg tussen verweerder en appellante naar aanleiding van het tussenrapport van E&Y van 18 december 1996 verweerder tot een andere stellingname met betrekking tot de door appellante gedeclareerde kosten had moeten brengen.
Daartoe zij verwezen naar hetgeen hiervoor in 6.3 en 6.4 is overwogen. Hierbij komt dat ten tijde van het uitbrengen van voormeld tussenrapport de projectfase reeds was verstreken. De einddatum van het project was na verlenging immers bepaald op 1 juli 1996.
6.6 Met betrekking tot de grieven van appellante tegen specifieke correcties op de door haar ingediende declaraties stelt het College voorop dat uitgangspunt is dat het op de weg van appellante ligt de juistheid van door haar in het kader van de TOK gedeclareerde kosten aan te tonen of op zijn minst aannemelijk te maken. Met inachtneming van dit uitgangspunt en rekening houdend met het wijzigingsbesluit van 17 oktober 2003 (waardoor beoordeling van de 2e grief niet meer nodig is) overweegt het College ten aanzien van de resterende grieven als volgt:
ad 1e) verweerder heeft reeds in het besluit van 31 maart 2003 vermeld dat hij na de hoorzitting in bezwaar over de gefactureerde overheadkosten van C contact heeft gehad met E&Y en dat hem daaruit is gebleken dat appellante niet in staat was actuele gegevens dienaangaande te produceren. Bij verweerschrift heeft verweerder een faxbericht overgelegd, waaruit blijkt dat I namens appellante heeft meegedeeld dat dergelijke gegevens niet geleverd kunnen worden. Onder deze omstandigheden heeft verweerder terecht de correctie van E&Y van de overheadkosten aan de hand van de wel bekende gegevens uit 1993 overgenomen;
ad 3e) appellante heeft niet betwist dat aan N (C) in het eerste halfjaar 1996 gebruikelijke maandelijkse en wekelijkse betalingen zijn gedaan. In het licht hiervan heeft verweerder op goede gronden geconcludeerd dat die betalingen betrekking hadden op de in de laatste projectperiode verrichte projectwerkzaamheden en dat latere betalingen dan ook niet aan het project konden worden toegerekend;
ad 4e) nu dividendbetalingen zijn gerelateerd aan gemaakte winst, heeft verweerder dergelijke binnen D (al dan niet) verrichte betalingen terecht niet als projectkosten aangemerkt. Voorts heeft appellante niet, laat staan gespecificeerd, onderbouwd op welke wijze ontwikkelingskosten voor software, die veelal vóór het onderhavige project gemaakt zijn, aan het project zouden kunnen worden toegerekend, zodat ook daarmee terecht geen rekening is gehouden.
6.7 Op grond van artikel 21, eerste lid, TOK was appellante gehouden uiterlijk binnen acht weken na afloop van de projectperiode een verzoek tot vaststelling van het definitieve kredietbedrag in te dienen en derhalve eveneens tot het uiterlijk binnen deze termijn indienen van alle daarvoor in aanmerking komende declaraties. Ingevolge artikel 28 dient Pro verweerder na ontvangst van het verzoek tot vaststelling binnen een bepaalde termijn tot vaststelling over te gaan. Met deze systematiek is onverenigbaar dat verweerder gehouden zou zijn thans nog niet door appellante gedeclareerde kosten alsnog voor krediet in aanmerking te brengen. Hierbij komt dat het toegezegde krediet een maximum is.
6.8 Het College is niet gebleken van feiten of omstandigheden, op grond waarvan verweerder van terugvordering van het te veel betaalde had moeten afzien.
6.9 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het beroep, voorzover dat niet op grond van het overwogene in 6.1 niet-ontvankelijk is, ongegrond worden verklaard.
Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling ingevolge artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
Op grond van al het vorenoverwogene wordt beslist als volgt.
7. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep niet-ontvankelijk, voorzover het is gericht tegen het besluit van 27 november 2001;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond.
Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. C.J. Borman en mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 november 2004.
w.g. M.A. van der Ham w.g. I.K. Rapmund