Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
(Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken)
AWB 04/918 23 december 2004
29011 Wet op de kansspelen
Aanwezigheidsvergunning/last onder dwangsom
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
de vennootschap onder firma Café/Snackbar "De Ster", te Wormerveer, verzoekster,
gemachtigde: Th.R.M. Beukers, werkzaam bij D & L Automaten B.V.,
tegen
de burgemeester van Zaanstad, verweerder,
gemachtigde: mr. J. Pot, werkzaam bij de gemeente Zaanstad.
1. De procedure
Bij besluit van 5 november 2004 heeft verweerder krachtens artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd als bedoeld in artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) ter zake van het zonder een daartoe krachtens de Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) verleende vergunning aanwezig hebben van twee kansspelautomaten.
Bij brief van 9 november 2004 heeft verzoekster tegen dat besluit bezwaar gemaakt.
Bij brief van 10 november 2004 heeft verzoekster de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem verzocht een voorziening te treffen teneinde verbeurte van de dwangsommen te voorkomen. Het verzoek is diezelfde dag ter behandeling overgedragen aan de voorzieningenrechter van het College.
Bij brief van 1 december 2004 heeft verweerder schriftelijk gereageerd op het verzoek.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 december 2004, alwaar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Aan de zijde van verweerder is tevens verschenen H. Kooi, werkzaam bij de gemeente.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet luidt, voorzover thans van belang:
"Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
(…)
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
(…) "
De Gemeentewet luidt, voorzover thans van belang:
"Artikel 125
1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
(…)
3. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt (…) uitgeoefend door de burgemeester, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
(…) "
In de Awb is het volgende bepaald:
"Artikel 5:32
1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.
(…) "
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Aan verzoekster is op haar daartoe strekkende aanvraag op 23 maart 2003 een vergunning op grond van artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleend om in Wormerveer een horecagelegenheid te exploiteren onder de naam "Eetcafé De Ster".
- Bij besluit van 1 april 2004 heeft verweerder de aanvraag van verzoekster om een vergunning voor het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten afgewezen.
- Bij brief van 7 juni 2004 heeft verweerder aan verzoekster zijn voornemen bekend gemaakt tot het opleggen van een last onder dwangsom ter zake van het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten in verzoeksters inrichting en verzoekster in de gelegenheid gesteld haar zienswijze daarover kenbaar te maken.
- Bij brief van 17 juni 2004 heeft verzoekster van bedoelde gelegenheid gebruik gemaakt. Genoemde brief is door verweerder mede opgevat als een bezwaarschrift tegen het besluit van 1 april 2004.
- Ten aanzien van dit bezwaarschrift heeft verweerder verzoekster in de gelegenheid gesteld om de redenen voor de overschrijding van de bezwaartermijn in te dienen. Deze termijn is op verzoek van verzoekster verlengd tot uiteindelijk 15 september 2004. Nadat verzoekster van deze mogelijkheid geen gebruik had gemaakt, heeft verweerder bij besluit van 29 september 2004 het bezwaar tegen de afwijzing van de aanvraag niet-ontvankelijk verklaard.
- Vervolgens heeft verweerder het thans in geding zijnde besluit genomen.
3. Het standpunt van verzoekster
Volgens verzoekster is haar bezwaar tegen de afwijzing van de aanvraag om een aanwezigheidsvergunning ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding, omdat de gemachtigde van verzoekster binnen de bezwaartermijn telefonisch bezwaar heeft gemaakt en daarbij heeft aangegeven pas inhoudelijk te willen reageren als dat besluit zou zijn voorzien van een deugdelijke motivering. Van de zijde van verweerder is verzoekster er toen niet op gewezen dat zij haar bezwaren schriftelijk aan verweerder moest voorleggen. Verweerder had zich meer moeten inspannen om het bezwaar alsnog inhoudelijk te kunnen behandelen. De genoemde vergunning is voorts ten onrechte geweigerd aangezien geen sprake (meer) is van een eetcafé, maar van een normaal café, dat als een hoogdrempelige inrichting moet worden aangemerkt. Ten slotte heeft verzoekster gemotiveerd betoogd dat voor andere horecagelegenheden in de gemeente Zaanstad waar etenswaren worden geserveerd wel een aanwezigheidsvergunning is verleend.
Ter zitting heeft verzoekster hier nog aan toegevoegd dat zij een groot bedrijfseconomisch belang heeft bij het kunnen blijven exploiteren van de kansspelautomaten, nu het aan haar toekomende deel van de wekelijkse netto-opbrengst op ongeveer € 200,00 tot € 400,00 moet worden geschat. Deze inkomsten kunnen volgens verzoekster niet worden gemist.
4. Het standpunt van verweerder
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het besluit, waarbij de aanwezigheidsvergunning is geweigerd, onherroepelijk is geworden omdat daartegen niet tijdig een bezwaarschrift is ingediend. De vergunning is geweigerd omdat de inrichting, gelet op de gevoerde menukaart waardoor een zelfstandige stroom bezoekers wordt aangetrokken, als laagdrempelig is aangemerkt. In de onderhavige procedure kunnen de argumenten van verzoekster, op grond waarvan de inrichting als hoogdrempelig zou moeten worden aangemerkt, niet meer aan de orde komen. Volgens verweerder is, gelet op de geweigerde aanwezigheidsvergunning, de bevoegdheid, en daarmee in beginsel ook de plicht, gegeven om tegen overtreding van de Wet op te treden. Van bijzondere omstandigheden, die grond zouden vormen om van handhaving af te zien is voorts niet gebleken. Op legalisatie bestaat binnen afzienbare termijn geen zicht. In dit verband heeft verweerder overigens uitdrukkelijk ontkend verzoekster op enig moment onjuist te hebben voorgelicht wat betreft de mogelijkheden voor het indienen van bezwaar tegen de afwijzing van de aanwezigheidsvergunning en de eisen die ingevolge de Awb aan een bezwaarschrift worden gesteld.
5. De beoordeling van het geschil
5.1. Ingevolge artikel 8:81 van de Awb juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit, voorafgaande aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
5.2. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen verzoekster naar voren heeft gebracht geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen en overweegt daartoe als volgt.
Wat betreft de spoedeisendheid overweegt de voorzieningenrechter dat het gemis van de kansspelautomaten voor verzoekster, blijkens haar betoog, een financieel belang vertegenwoordigt. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het staat verzoekster immers vrij om schadevergoeding van verweerder te vorderen indien het besluit in bezwaar zou worden gehandhaafd en dit besluit daarna door het College zou worden vernietigd. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld het totaal van de handelsactiviteiten en/of de vermogenspositie van verzoekster, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd. In dat geval is het treffen van een voorziening evenwel nog niet gegeven maar is een verder toetsing en belangenafweging noodzakelijk. Dat in het onderhavige geval sprake is van zodanig zwaarwegend financieel belang als evenbedoeld, heeft verzoekster met de door haar genoemde opbrengstgegevens evenwel niet aannemelijk gemaakt.
5.3. Hiervan uitgaande, kan er in beginsel slechts aanleiding zijn voor het treffen van een voorlopige voorziening indien – ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht – ernstig dient te worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt juist is en, indien het besluit in bezwaar wordt gehandhaafd, dit besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven, en bovendien door verzoekster wordt gewezen op feiten of omstandigheden die meebrengen dat haar belang vordert dat het verzoek om voorlopige voorziening wordt ingewilligd. Een dergelijke situatie doet zich in casu naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor. Hiertoe is het volgende overwogen.
Niet is in het geding dat verzoekster geen vergunning heeft voor het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten in haar inrichting. Dat verzoekster het niet eens is met de weigering van verweerder om een aanwezigheidsvergunning te verlenen, kan hieraan op zichzelf niet afdoen. Gelet hierop, is verweerder bevoegd om het in artikel 30b, eerste lid, onder b, van de Wet neergelegde verbod te handhaven. Voorts ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat er geen concreet zicht bestaat op legalisatie op korte termijn van de illegale situatie, aangezien tegen het besluit tot weigering van de aanwezigheidsvergunning niet tijdig bezwaar is gemaakt, zodat in die procedure vooralsnog slechts de vraag speelt of het bezwaar terecht niet-ontvankelijk is verklaard, en niet de vraag ten gronde, of de inrichting al dan niet terecht als laagdrempelig is aangemerkt. Ook overigens is van bijzondere omstandigheden die voor verweerder aanleiding zouden moeten vormen om van handhavend optreden af te zien, niet gebleken. De voorzieningenrechter merkt in dit verband ten overvloede op dat de vraag of hier van een hoogdrempelige inrichting sprake is sneller door verzoekster bij verweerder aan de orde kan worden gesteld, indien zij een nieuwe aanvraag om vergunning indient waarbij zij aangeeft dat De Ster niet langer als eetcafé, maar als regulier café wordt geëxploiteerd. Zoals verweerder ter zitting heeft verklaard, kan daarop na ongeveer vier weken een beslissing worden gegeven.
5.4. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding het verzoek om een voorlopige voorziening af te wijzen.
5.5. Voor een proceskostenveroordeling zijn geen termen aanwezig.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 december 2004.
w.g. W.E. Doolaard w.g. J.M.W. van de Sande