Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 04/1175 8 februari 2005
29050 Wet op de kansspelen
Bestuursdwang/last onder dwangsom
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A hodn B, te X, verzoeker,
gemachtigde: J. Hospes, werkzaam bij Martin Frank International B.V. te Wassenaar,
tegen
de Burgemeester van Leiderdorp, verweerder.
1. De procedure
Bij besluit van 23 december 2004 heeft verweerder verzoeker een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat verzoeker bij elke geconstateerde overtreding van het in artikel 30 b, eerste lid van de Wet op de Kansspelen (hierna: de Wet) gegeven verbod, een dwangsom zal verbeuren van € 500,-- tot een maximum van € 30.000,--.
Bij brief van 27 december 2004 heeft verzoeker bij verweerder bezwaar gemaakt tegen voornoemd besluit.
Bij brief van gelijke datum heeft verzoeker zich tot de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Gravenhage gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen. De rechtbank ‘s-Gravenhage heeft het verzoekschrift bij brief van 28 december 2004 aan het College doorgezonden, waar het op 29 december 2004 is ontvangen.
Bij brief van 29 december 2004 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken bij de rechtbank ’s-Gravenhage ingediend. Deze stukken zijn door de rechtbank ’s-Gravenhage naar het College doorgestuurd en op 31 december 2004 ontvangen.
Bij brief van 30 december 2004 heeft het College verzoeker verzocht zijn spoedeisend belang bij de onderhavige procedure nader toe te lichten.
Bij brief van 6 januari 2005 heeft verzoeker gereageerd op de brief van het College van 30 december 2004.
De voorzieningenrechter van het College heeft besloten onder toepassing van artikel 8:83, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zonder zitting uitspraak te doen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet is onder meer bepaald:
“ Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
(…)
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
(…)
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
(…)
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.
(…).”
In artikel 125 van Pro de Gemeentewet is het volgende bepaald:
“ 1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
2. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
3. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt evenwel uitgeoefend door de burgemeester, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
4. (…).”
In artikel 5:21 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is het volgende bepaald:
“ Onder bestuursdwang wordt verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden, of nagelaten.''
Artikel 5:32 van Pro de Awb bepaalt het volgende:
“ 1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.
3. Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
4. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
5. In de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.”
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Bij besluit van 19 april 2004 heeft verweerder de door verzoeker aangevraagde vergunning voor het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten in zijn inrichting onder de naam ‘B’ geweigerd.
- Bij brief van 26 april 2004 heeft appellant hiertegen bezwaar gemaakt, waarna bij brief van 19 mei 2004 de gronden van bezwaar zijn aangevuld.
- Bij besluit van 31 augustus 2004 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
- Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 12 oktober 2004 beroep bij het College ingesteld, dat is geregistreerd onder nr. 04/847.
- Op 24 november 2004 heeft een ambtenaar van de gemeente Leiderdorp belast met het toezicht op de Wet, controle gedaan bij de inrichting van appellant. Het door deze ambtenaar ter zake gemaakt verslag houdt, onder meer, het volgende in:
“ (…) na mij te hebben te gelegitimeerd en de reden van mijn bezoek had medegedeeld werd mij in eerste instantie de toegang geweigerd. Maar bij de toegang tot de gelegenheid zag ik dat er rechts naast de deur 2 kansspeelautomaten stonden.
Daar sprak ik de medewerker op aan en deze man verklaarde mij dat hij van de situatie afwist en dat de automaten niet weg gehaald zouden worden (…).”
- Bij brief van 8 december 2004 heeft verweerder het voornemen geuit een last onder dwangsom op te leggen. Verzoeker is tevens in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze op dit voornemen schriftelijk kenbaar te maken.
- Van deze gelegenheid heeft verzoeker gebruik gemaakt. Verzoeker heeft op 21 december 2004 zijn zienswijze mondeling kenbaar gemaakt, waarbij hij heeft gesteld dat het niet mogelijk is geweest voor de toezichthouder om te constateren dat er kansspelautomaten in de inrichting aanwezig waren, omdat de toezichthouder niet in de inrichting binnen is geweest.
- Vervolgens heeft verweerder het besluit genomen.
3. Het besluit waarvan schorsing is verzocht
Verweerder heeft onder meer het volgende overwogen.
“ (…)
Volgens het onder ambtseden opgemaakt rapport heeft de heer C bij de toegang van de inrichting, toen hij te woord werd gestaan door een personeelslid van B geconstateerd dat direct rechts van de deur twee kansspelautomaten aanwezig waren. Dit personeelslid heeft ook ten overstaan van de heer C verklaard dat het hem bekend is dat deze kansspelautomaten zonder vergunning aanwezig zijn en dat het niet de bedoeling is om deze te verwijderen.
Bij mij bestaat geen twijfel over de correctheid van het rapport van mijn toezichthouder. Uit het vorenstaande volgt dat de door de heer Hospes naar voren gebrachts zienswijze voor mij geen aanleiding is af te zien van het opleggen van een dwangsom.
Gezien het bepaalde in artikel 30b, eerste lid van de Wet op de kansspelen is het verboden om zonder vergunning een of meer speelautomaten in uw inrichting aanwezig te hebben.
De door u gevraagde aanwezigheidsvergunning is door mij bij besluit van 19 april 2004 geweigerd. Het door u tegen dit besluit ingediende bezwaarschrift is door mij bij besluit van 31 augustus 2004 ongegrond verklaard.
Gelet op het bovenstaande ben ik genoodzaakt aan u, indien de kansspelautomaten niet binnen één week na datum van verzending van dit schrijven verwijderd zijn, een last onder dwangsom op te leggen om een einde te maken aan de overtreding van artikel 30b, eerste lid van de Wet op de kansspelen.
Gelet op artikel 125 van Pro de Gemeentewet juncto artikel 5:32 Algemene Pro wet bestuursrecht waarschuw ik u, dat wanneer niet tijdig aan deze lastgeving wordt voldaan u een dwangsom verbeurt. De hoogte van de dwangsom heb ik bepaald op € 500,- per geconstateerde overtreding, met een maximum van € 30.000,-.
Alleen indien u binnen bovengenoemde termijn de kansspelautomaten uit uw inrichting heeft verwijderd kunt u verbeurte van dwangsommen voorkomen.
Op de invordering van de dwamgsom is artikel 5:26, twede tot en met vierde lid Algemene wet bestuursrecht van toepassing.
Voorts wijs ik u er op dat indien het maximum bedrag van € 30.000 is verbeurd en de geconstateerde overtreding niet is opgeheven, ik u een nieuwe last onder dwangsom kan opleggen of in plaats daarvan bestuursdwang kan aanzeggen.”
4. Het standpunt van verzoeker
In het verzoekschrift is ten aanzien van de spoedeisendheid het volgende aangevoerd.
De spoedeisendheid kan worden aangetoond, omdat het bestreden besluit niet op werkelijk geconstateerde feiten berust en het beroep van verzoeker binnen enkele weken bij het College dient.
Bij brief van 6 januari 2005 heeft verzoeker, desgevraagd, onder meer nog het volgende verklaard.
Aangezien Grand Café B pas op 16 maart 2004 is geopend, is, mede gelet op de aanloopperiode, de aanwezigheid van de kansspelautomaten onontbeerlijk voor de continuïteit van de onderneming. Het verwijderen van de kansspelautomaten zal deze continuïteit ernstig bedreigen. Bovendien was de kredietverlening door de bankinstelling gebaseerd op de te verwachten inkomsten uit de speelautomaten.
Voorts heeft verzoeker ernstige twijfel of het standpunt van verweerder juist is, waarmee gedoeld wordt op de op 24 november 2004 gehouden controle. De toezichthouder is niet in de inrichting geweest om feitelijk te constateren dat er twee kansspelautomaten aanwezig waren. De toezichthouder heeft van buitenaf onmogelijk kunnen waarnemen of er behendigheids- of kansspelautomaten dan wel sigarettenautomaten aanwezig waren, omdat het café gesloten was en er geen verlichting brandde. Zonder een deugdelijke hercontrole uit te voeren, is verweerder echter overgegaan tot het opleggen van een last onder dwangsom.
Verzoeker erkent dat hij bij de opening op 16 maart 2004, vooruitlopend op een nog te nemen beslissing op de vergunningaanvraag, twee kansspelautomaten heeft geplaatst. Naast de noodzaak ten behoeve van de financiering, is hij er van uitgegaan, dat als aan alle vereisten zou zijn voldaan, vergunningverlening nog slechts een formaliteit was.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van Pro de Awb juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit bij het College, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
5.2 Verweerder heeft na handhaving van zijn besluit de aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten in de inrichting van verzoeker te weigeren - welke beslissing zijn grondslag vindt in de titel Va van de Wet -, ook beslist tot oplegging van een last onder dwangsom. De wetgever heeft aan het College de bevoegdheid toegekend kennis te nemen van beroepen tegen alle op grond van titel Va van de Wet genomen besluiten, zodat het College bevoegd is te beoordelen of de aanwezigheidsvergunning terecht is geweigerd. Hoewel de Wet ook besluitvorming kent, die aan een andere beroepsgang is onderworpen, dient, volgens vaste jurisprudentie van het College (zie CBb 14 november 2001 met nummer Awb 01/273 te vinden op www. rechtspraak.nl, LJN AD5889) in het onderhavige geval aan argumenten ontleend aan de wenselijkheid van concentratie van rechtsmacht, doorslaggevende betekenis te worden gehecht, waar het de bevoegdheid van het College betreft om kennis te nemen van beroepen tegen handhavingsbeslissingen, die onlosmakelijk zijn verbonden met besluiten op grond van Titel Va van de Wet. Op grond van het vorenstaande acht de voorzieningenrechter zich dan ook bevoegd tot kennisneming en beoordeling van het onderhavige verzoek.
5.3 De voorzieningenrechter ziet in hetgeen verzoeker naar voren heeft gebracht geen aanleiding om over te gaan tot het treffen van een voorziening als gevraagd en overweegt daartoe als volgt.
Verzoeker heeft erkend dat hij meteen bij de opening van zijn onderneming op 16 maart 2004, vooruitlopend op een nog te nemen beslissing op de aanvraag voor een aanwezigheidsvergunning, kansspelautomaten in de inrichting heeft geplaatst. De gevraagde vergunning is bij besluit van 19 april 2004 geweigerd. Het tegen dat besluit ingediende bezwaarschrift is bij besluit van 31 augustus 2004 ongegrond verklaard. Verzoeker heeft tegen dat besluit beroep ingesteld bij het College.
Gezien de stukken en gelet op het door verzoeker als voorlopige voorziening gevraagde, gaat de voorzieningenrechter er van uit dat verzoeker, zonder daartoe strekkende vergunning, in ieder geval tot aan het moment dat de aangevochten last onder dwangsom is opgelegd, te weten op 23 december 2004, twee kansspelautomaten in de inrichting aanwezig heeft gehad. Aannemelijk is evenzeer dat verzoeker gedurende die periode, die meer dan negen maanden omvat, inkomsten uit deze – zonder vergunning geplaatste – kansspelautomaten heeft ontvangen.
Vaststaat dat het beroep van verzoeker tegen de gehandhaafde weigering van de gevraagde aanwezigheidsvergunning op 16 februari 2005 en derhalve over één week, ter zitting door het College zal worden behandeld.
Aangezien verzoeker door het enkele nalaten om deze kansspelautomaten aanwezig te hebben in de inrichting, het verschuldigd zijn van vorenbedoelde dwangsom kan voorkomen, verzoeker daarnaast ruim negen maanden inkomsten uit deze kansspelautomaten heeft genoten én het College over slechts enkele weken naar aanleiding van voormeld beroep uitspraak zal doen, ontbeert het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening hier voldoende spoedeisend belang.
Het vorenstaande leidt tot de volgende slotsom. Toepassing gevend aan artikel 8:83, derde lid, Awb wegens kennelijke ongegrondheid van het verzoek, dient het verzoek te worden afgewezen.
De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Vazquez Muñoz als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 februari 2005.
w.g. R.R. Winter w.g. M.H. Vazquez Muñoz