Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nr. AWB 01/26 9 maart 2005
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaken van:
1. Westland Energie Services B.V., te Poeldijk,
2. Westland Energie Infrastructuur B.V., te Poeldijk, appellanten
gemachtigde: mr.drs. B.M.M. Weiffenbach, advocaat te Den Haag,
tegen
de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie, verweerder,
gemachtigde: mr. C.D.J. Bisschop, werkzaam bij verweerder.
Aan dit geding neemt tevens deel:
TenneT B.V. (de rechtsopvolgster van B.V. Transportnet Zuid-Holland), te Arnhem,
gemachtigden: J.E.M. van Overbeek de Meyer, J.P. Dijckmans en D.C. Huiberts, alle werkzaam bij TenneT B.V.
1. De procedure
Op 10 januari 2001 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van verweerder van 29 november 2000.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het door appellanten gemaakte bezwaar tegen zijn besluit van 17 december 1999, waarbij hij op de voet van artikel IV van de Wet van 3 juni 1999 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 de tarieven heeft vastgesteld die B.V. Transportnet Zuid-Holland (hierna: TZH) in het kalenderjaar 2000 ten hoogste aan haar afnemers in rekening mocht brengen voor het transport van elektriciteit.
Op 20 maart 2001 heeft het College van verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken ontvangen. Verweerder heeft het College hierbij verzocht om op grond van artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te bepalen dat alleen het College kennis zal nemen van bepaalde (onderdelen van deze) stukken.
Op 5 juni 2001 heeft het College een verweerschrift van verweerder ontvangen.
Op 23 augustus 2001 heeft het College van appellanten een conclusie van repliek ontvangen.
Op 1 november 2001 heeft verweerder een conclusie van dupliek ingediend.
Bij beschikking van 23 juli 2004 heeft het College de beperking van de kennisneming, zoals door verweerder gevraagd, gerechtvaardigd geacht.
Bij brief van 3 augustus 2004 hebben appellanten het College toestemming geweigerd om uitspraak te doen mede op grond van de stukken waarvan het College de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd acht.
Bij brief van 20 september 2004 heeft Tennet B.V. het College bericht geen gebruik te willen maken van de mogelijkheid tot het geven van een schriftelijke reactie.
Op 26 november 2004 heeft onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hier hun standpunten toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De regelgeving.
Artikel IV van de Wet van 3 juni 1999 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 ten behoeve van het stellen van nadere regels ten aanzien van het netbeheer en de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers (hierna: de Wijzigingswet) luidt als volgt:
"Artikel IV
1. De tarieven, vastgesteld op grond van artikel 27 van Pro de Elektriciteitswet 1989, gelden voor een netbeheerder als bedoeld in artikel 1 van Pro de Elektriciteitswet 1998 tot en met 31 december 1999.
2. Iedere netbeheerder zendt voor 1 oktober 1999 aan de directeur van de dienst, bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998, met inachtneming van de artikelen 25a tot en met 25c van die wet een voorstel met betrekking tot de tarieven die deze netbeheerder in 2000 ten hoogste mag berekenen voor de aansluiting op een net of voor het transport van elektriciteit alsmede, indien het de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet betreft, voor het verrichten van de systeemdiensten en de handhaving van de energiebalans. In afwijking van artikel 27 van Pro de Elektriciteitswet 1998 baseert iedere netbeheerder het voorstel op de vergelijkbare tarieven die bij afnemers in rekening werden gebracht in 1996.
3. Bij de vaststelling van de tarieven, bedoeld in het tweede lid, houdt de directeur van de dienst rekening met:
a. de artikelen 25a tot en met 25c van de Elektriciteitswet 1998,
b. investeringen als bedoeld in artikel 27, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 die zijn gedaan na 1 januari 1996,
c. belangrijke kostenstijgingen na 1 januari 1996 die hun oorzaak vinden buiten de invloedssfeer van de desbetreffende netbeheerder, en
d. andere objectieve factoren die voor netbeheerders aantoonbaar leiden tot verschillen in tariefniveaus."
Aan de Memorie van Toelichting bij de Wijzigingswet (Kamerstukken II 1998-1999, 26303, nr. 3, p. 5 en 6) wordt met betrekking tot dit artikel het volgende ontleend:
"(…)
De tarieven voor 2000 zijn de tarieven waarbij dit wetsvoorstel voor het eerst wordt toegepast. De artikelen IV en V geven daarvoor de bepalingen, die afwijken van de tariefsystematiek zoals die in de daarop volgende jaren zal worden toegepast. De tarieven voor 2000 kunnen worden aangemerkt als een starttarief, waarop de tariefmutaties, voorzien in de artikelen 27a en 41 van dit wetsvoorstel, zullen aangrijpen. De tarieven voor 2000 zijn dus als het ware het nulpunt voor de toepassing van het systeem van "benchmarking" en tariefmutatie.
(…)
De starttarieven, die gelden voor 2000, worden gesplitst in tarieven voor netwerkdiensten en levering, waarbij een vergelijking met het tariefniveau van de integrale tarieven van 1996 zal plaatsvinden. Wat de tarieven voor 2000 betreft zijn correcties denkbaar ten opzichte van het tariefniveau van 1996, indien kan worden aangetoond dat er sinds 1996 sprake is geweest van belangrijke kostenstijgingen die hun oorzaak vinden buiten de invloedssfeer van de betrokken bedrijven dan wel van investeringen die voldoen aan het criterium van artikel 27, tweede lid, in dit wetsvoorstel. Kosten die tot het normale ondernemingsrisico behoren, vallen hier in ieder geval niet onder.
(…)."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 24 augustus 1999 heeft de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (hierna: de directeur DTe) kenbaar gemaakt op welke wijze onder meer artikel IV van de Wijzigingswet zou worden toegepast. Aan deze brief kan onder meer het navolgende worden ontleend:
"(…)
Het 1996=2000 principe.
De geïntegreerde elektriciteitstarieven uit het jaar 1996 leggen, zoals reeds in 1996 in de notitie "Stroomlijnen" is aangekondigd en later in de overgangsartikelen IV en V van de wet is vastgelegd, het uitgangsniveau vast voor de starttarieven 2000; dat wil zeggen de hoogte van de nettarieven én van de leveringstarieven voor de beschermde afnemers in het jaar 2000. Hiermee heeft de wetgever op voorhand de beslissingssleutel aangereikt voor mogelijke belangenafweging bij de verdeling van de financiële effecten van de liberalisering. De gereguleerde starttarieven dienen gebaseerd te zijn op de tarieven in 1996. Dit betekent dat de splitsing van de geïntegreerde tarieven in nettarieven en in leveringstarieven voor het jaar 2000 zó dient te gebeuren dat per saldo de inkomsten in 2000 van de individuele bedrijven uit netdiensten en uit de levering aan beschermde afnemers niet hoger zijn dan de vergelijkbare inkomsten in 1996. Volumemutaties en bijzondere kostenmutaties voorbehouden.
(…)
De splitsing van de tarieven.
Bij het splitsen van het geïntegreerde elektriciteitsdistributiebedrijf in een netbedrijf en een leveringsbedrijf gaat het in eerste instantie om beoordeling van de splitsing zonder dat er rekening wordt gehouden met eventuele externe factoren of tariefconsequenties als gevolg van de nieuwe structuur voor de nettarieven. Daarbij wil DTe zich een oordeel kunnen vormen over de onderstaande aspecten.
(…)
- Binnen de elektriciteitsactiviteiten moeten de netactiviteiten (aansluiting, transport en systeemdiensten) correct worden toebedeeld aan het netbedrijf en moeten de leveringsactiviteiten (inkoop en verkoop) correct worden toebedeeld aan het leveringsbedrijf. Kostenafwentelingen over en weer zijn verboden.
(…)".
- Bij brief van 30 september 1999 heeft TZH bij verweerder een voorstel ingediend met betrekking tot de tarieven die zij ten hoogste aan haar afnemers in rekening mag brengen voor het transport van elektriciteit in het jaar 2000.
- Bij besluit van 17 december 1999 heeft verweerder de tarieven vastgesteld.
- Tegen deze tarieven hebben appellanten bij brief van 26 januari 2000 bezwaar gemaakt. In de later ingediende gronden staat onder meer het volgende vermeld:
“ Ingevolge artikel IV van de "wijzigingswet" dient de netbeheerder zijn voorstel te baseren op de vergelijkbare tarieven die bij afnemers in rekening werden gebracht in 1996. Bij uw beoordeling dient u derhalve op zorgvuldige wijze te beoordelen of en in hoeverre er sprake is van een vergelijkbaar tarief. Dit betekent naar het oordeel van Westland Energie dat het in 1996 in rekening gebrachte tarief zodanig inzichtelijk gemaakt moet worden dat op basis daarvan het voorgestelde tarief ook op juiste wijze kan worden vergeleken. Volgens Westland Energie is daar bij TZH geen sprake van. Lid 3 van vorenbedoeld artikel IV van de wijzigingswet geeft een instructie aan, waarmee u rekening dient te houden bij de vaststelling van de tarieven. U dient aldus voldoende informatie te vergaren omtrent de berekening van het tarief 1996.”
- Appellanten hebben op 20 september 2000 hun bezwaar mondeling toegelicht.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder
Bij het bestreden besluit heeft verweerder onder meer het volgende overwogen:
“ 9. Het bezwaarschrift is ingediend door zowel Westland Energie Services B.V. als door Westland Energie Infrastructuur B.V. Ter hoorzitting is gevraagd te motiveren op welke wijze Westland Energie Services B.V. rechtstreeks door het onderhavige besluit in haar belang is geraakt. Westland Energie Services is als vergunninghouder monopolist binnen haar primaire leveringsgebied. Het effect van de tarieven schaadt haar imago binnen dat gebied en tast haar mogelijkheden aan om zich neutraal te presenteren wanneer het vergunningsstelsel wegvalt en de markt zich opent. Een dergelijk belang is een commercieel belang, en moet worden beoordeeld als een afgeleid belang, hetgeen ook door Westland Energie is erkend. Westland Energie Services B.V. is derhalve niet rechtstreeks en direct door het besluit in haar belang geraakt, en op deze grond niet ontvankelijk in haar bezwaar. In het onderhavige besluit op bezwaar zal enkel Westland Energie Infrastructuur B.V. (hierna: Westland Infrastructuur) als belanghebbende worden aangemerkt.
(…)
19. Voor de vaststelling van het tarief in het jaar 1996 heeft de directeur DTe de tarieven van de geïntegreerde elektriciteitsbedrijven gesplitst in een leveringsdeel en een deel met betrekking tot het transport van elektriciteit.
20. De starttarieven worden beoordeeld aan de hand van de vergelijkbare tarieven in 1996. Bij het vaststellen van de tarieven van het jaar 1996 en de daarop gebaseerde tarieven voor het jaar 2000, is de civielrechtelijke splitsing van de voormalige distributiebedrijven en van de productiebedrijven niet beoordeeld. Deze splitsing wordt door de directeur DTe beschouwd als een civielrechtelijk gegeven, dat niet van invloed is op de vaststelling van de starttarieven. De E-wet 98 en de Wijzigingswet geven aan waar de directeur DTe met de vaststelling van de tarieven rekening mee moet houden. De juridische splitsing van de distributiebedrijven in een leveringsbedrijf en een netbeheerder, en de daarmee samenhangende toedeling van eigen vermogen en voorzieningen maken hier geen deel van uit. Gezien het systeem van de E-wet 98 en de Wijzigingswet, en gezien het principe 1996 = 2000 is het eigen vermogen en de voorzieningen niet van invloed op de starttarieven voor het jaar 2000. Ter motivering van de stelling dat het eigen vermogen van EZH bij de splitsing niet goed is verdeeld, beroept Westland Infrastructuur zich op een privaatrechtelijke overeenkomst tussen de inkoopcombinatie Midwest, en EZH, op grond waarvan EZH zich heeft verbonden tot het instandhouden van een bepaald eigen vermogen. De directeur DTe is van oordeel dat deze overeenkomst een contractuele relatie tussen partijen betreft, die los staat van hetgeen bepaald is door DTe in de Tarievencode. Uiteraard staat het partijen vrij een dergelijke overeenkomst af te sluiten dan wel te continueren. Voor de directeur DTe bestaat er echter geen aanleiding zijn besluit aan deze overeenkomst aan te passen.
21. Overigens is de directeur DTe van mening dat het eigen vermogen van een onderneming niet van invloed is op de starttarieven die een onderneming mag rekenen. In de E-wet 98, de Wijzigingswet en de TarievenCode wordt omschreven welke kosten deel uit mogen maken van het vastgesteld tarief. Op grond van deze regelgeving is het niet mogelijk een opbouw van het eigen vermogen in de tarieven te verdisconteren.
22. Het bezwaar van Westland Infrastructuur dat de splitsing tussen leveringsbedrijf en netbeheerder niet op de juiste wijze tot stand is gekomen en daardoor de voorzieningen in de startbalans niet op de juiste manier tot stand zijn gekomen kan op grond van het bovenstaande niet leiden tot wijziging van het besluit en is derhalve ongegrond.
23. Westland Infrastructuur heeft eveneens bezwaar gemaakt tegen de tariefstijging van 1% in verband met de investeringen van TZH. Westland Infrastructuur vraagt zich daarbij af wat voor investeringen dit zijn, en op basis waarvan deze door DTe zijn goedgekeurd.
24. De tariefstijging van 1% is door de directeur DTe goedgekeurd met een beroep op de overgangsbepaling van artikel IV, derde lid Wijzigingswet. Dit artikel bevat limitatief de uitzonderingen die mogelijk zijn op de regel dat het jaar 1996 als uitgangspunt voor de tarieven van het jaar 2000 moet worden genomen. In deze bepaling is opgenomen dat de directeur DTe rekening kan houden met investeringen als bedoeld in artikel 27, tweede lid (thans: art. 40) E-wet 98, die zijn gedaan na 1 januari 1996. Hiermee wordt gedoeld op 'uitzonderlijke en aanmerkelijke investeringen ter uitbreiding van het door de desbetreffende netbeheerder beheerde net'. Naar de mening van de directeur DTe zijn de uitbreidingsinvesteringen van TZH aan te merken als uitzonderlijke en aanmerkelijke investeringen ter uitbreiding van het net van TZH. Welke investeringen dit zijn en welk bedrag hiermee is gemoeid is vermeld in het openbare dossier dat bij DTe ter inzage heeft gelegen. Het gaat hierbij in concreto om; het verzwaren van de verbinding Leiden-Sassenheim; stations Rotterdam/Marconistraat; transformatoren Rotterdam/Marconistraat; transformator Voorburg en transformator Rijswijk, voor een totaalbedrag van 36,5 miljoen gulden.”
Bij het verweerschrift heeft verweerder nog het volgende aangevoerd:
“ Het beleid van de Directeur DTe is er op gericht de tarieven te beheersen en om de stijging van de tarieven zo veel mogelijk te beperken. Ten einde deze beleidsdoelstelling te realiseren en te kunnen komen tot een vaststelling van tarieven overeenkomstig de wettelijke voorschriften, maar met vermijding van onnodige administratieve lasten, heeft de directeur DTe twee modellen ontwikkeld waaruit de netbeheerders kunnen kiezen bij het indienen van hun tariefvoorstellen. In het eerste model, optie A, stelt de directeur van de dienst voor om de tarievendelta ten opzichte van 1996 op nul procent te houden. In het overgangsartikel IV van de E-wet 98 is gekozen om de tarieven van 1996 als ijkpunt te hanteren. In dat jaar was er nog geen sprake van liberalisering van de elektriciteitsmarkt. De tarieven van 1996 anticiperen niet op de ontwikkelingen die zich na publicatie van de Elektriciteitsrichtlijn in dat jaar hebben voorgedaan. (…) De bedrijven die kiezen voor optie A hoeven geen volledige inzage te geven in de integrale kostenstructuur, waarbij alle facetten van die structuur zouden worden gecontroleerd. Voor derden is de keuze van deze optie voordelig omdat de tarieven teruggebracht zijn naar het niveau van 1996. Kostenstijgingen worden niet doorberekend.
Bedrijven die voornoemd voorstel niet toereikend vinden konden door middel van hun tariefvoorstel voor 2000 aangeven met de dienst te willen onderhandelen over exogene factoren, waarbij de bedrijven kiezen zelf aan te tonen waar de exogene kostenstijgingen per eenheid geleverd product uit hebben bestaan. Deze voorstelmogelijkheid wordt aangeduid als optie B. Optie B is naar zijn aard erg complex omdat er veel variabele factoren zijn die de tariefstructuur kunnen beïnvloeden.
(…)
Bij het indienen van het voorstel heeft TZH gekozen voor optie A. TZH heeft evenwel additionele tariefruimte gevraagd. De door TZH gevraagde additionele tariefruimte bedroeg 2,8%.
Voor 1,8% heeft TZH als argument aangevoerd dat de kostenstijging 1,8% meer bedraagt dan de forfaitaire efficiencyverbetering. Voor de resterende 1,0% heeft TZH als argument aangevoerd dat zij in de periode na 1 januari 1996 uitbreidingsinvesteringen heeft gepleegd, alsmede dat zij rekening heeft te houden met de tarieven van TenneT.
De door TZH geclaimde additionele tariefruimte van 1,8% is door de directeur DTe niet gehonoreerd, (…)
Ten aanzien van de splitsing van het geïntegreerde energiebedrijf is, zoals hierboven is uiteen gezet, de aanwijzing van de netbeheerder gepaard gegaan met een accountantsverklaring waarin verklaard is dat de splitsing overeenkomstig de daarvoor geldende voorschriften heeft plaatsgehad. Er is geen aanleiding om aan de juistheid van de verklaring te twijfelen. Overigens stond destijds bezwaar en beroep open tegen de aanwijzing door de Minister. Eisers hebben nagelaten tegen de aanwijzing bezwaar en beroep in te stellen. De aanwijzing staat thans rechtens vast. De Directeur DTe is niet bevoegd de splitsing van het geïntegreerde elektriciteitsbedrijf thans op juistheid te beoordelen. Het huidige vermogen van TZH is voor de directeur DTe een vaststaand gegeven voor de vaststelling van de tarieven voor 2000.”
In de conclusie van dupliek heeft verweerder het volgende naar voren gebracht:
“ In het besluit betreffende de transport- en aansluittarieven stelt de Directeur DTe de maximum tarieven vast die TZH in het jaar 2000 in rekening mag brengen voor het gebruik van het net. Hiervoor wordt gekeken naar de tarievensplitsing tussen het leveringsbedrijf en het netbedrijf ( de 'tweede' splitsing) en wordt beoordeeld of de kosten van de bedrijven op de juiste manier zijn gealloceerd en of tussen deze beide tarieven geen kruissubsidiëring heeft plaatsgevonden.”
Ter zitting heeft verweerder tenslotte nog het volgende aangevoerd.
Uit de wet volgt dat het tarief van het jaar 2000 wordt vastgesteld met inachtneming van het tariefvoorstel van de netbeheerder; dit voorstel moet zijn gebaseerd op de vergelijkbare tarieven die in 1996 bij de afnemers in rekening werden gebracht. De bedoeling van de wetgever is immers om in in het jaar 2000 geen hogere tarieven toe te staan dan welke golden in het jaar 1996. Hiervoor heeft verweerder een splitsingsmodel ontwikkeld. Het zijn derhalve de door TZH aangeleverde gegevens, zoals geaccordeerd door een onafhankelijke accountant, die volgens de wet ten grondslag moeten worden gelegd aan de vaststelling van het tarief. Dit is ook logisch omdat alleen de netbeheerder een juist inzicht heeft in de relevante onderliggende gegevens.
Verweerder is derhalve niet gehouden en ook niet bevoegd om een bindend oordeel te geven over een commercieel civielrechtelijk geschil van Westland Infrastructuur B.V. (hierna: Westland) met EZH, zoals Westland in haar beroepschrift aan de orde stelt. In dit geding is alleen de vraag aan de orde of verweerder de gegevens zoals aangeleverd door TZH mocht gebruiken voor het vaststellen van het starttarief voor het jaar 2000. Het antwoord op deze vraag moet zonder meer ja zijn omdat de wet nu eenmaal voorschrijft dat het tariefvoorstel van de netbeheerder leidend is voor de vaststelling van het tarief. Dat Westland als afnemer de hoogte van de tarieven in het jaar 1996 betwist op basis van afspraken die tien jaar geleden met EZH zouden zijn gemaakt, is daarom geen reden om van dit tariefvoorstel af te wijken.
Om dezelfde reden faalt ook het betoog van Westland dat TZH bij het tariefvoorstel geen rekening zou hebben gehouden met de vermogensinstandhoudingsverplichting. Westland miskent immers dat de afsplitsing van TZH (van EZH) volledig losstaat van een eventuele tussen appellante en EZH/TZH geldende vermogensinstandhoudingsverplichting.
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben ter ondersteuning van de beroepen - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
Westland Energie Services B.V. heeft een aanzienlijk indirect belang in tegenstelling tot het directe belang van Westland Energie Infrastructuur B.V. De woorden "in tegenstelling tot" geven duidelijk aan dat het belang van Westland Energie Services B.V. niet, zoals bedoeld in de Awb en jurisprudentie dienaangaande, een indirect en afgeleid belang is maar alleen een van Westland Energie Infrastructuur B.V. afgeleid belang. Dit wil echter nog niet zeggen dat Westland Energie Services B.V. geen rechtstreeks belang heeft in de zin van de Awb en de jurisprudentie daaromtrent. De met het bestreden besluit in het leven geroepen nettariefstructuur beïnvloedt immers middels Westland Energie Infrastructuur B.V. direct en in belangrijke mate de financiële positie van Westland Energie Services B.V. Aangezien daarenboven de nettariefvaststelling publiekrechtelijk van aard is, heeft Westland Energie Services B.V. een rechtstreeks belang bij het primaire besluit en het besluit op bezwaar.
TZH is op 31 december 1997 door de N.V. Elektriciteitsbedrijf Zuid-Holland (hierna: EZH) als dochtervennootschap opgericht met het doel om het transportnet van EZH te beheren. Appellanten (dat wil zeggen: hun rechtsvoorgangster Nutsbedrijf Westland N.V.) maakten in 1996 en enkele jaren daarna deel uit van de inkoopcombinatie Midwest V.O.F. Jegens deze inkoopcombinatie rustte op EZH de verplichting tot instandhouding van een bepaald vermogen met betrekking tot het toen door EZH beheerde elektriciteitsnet om de leveringszekerheid aan de vennoten van Midwest te kunnen garanderen. Voor deze instandhouding hield EZH voorzieningen/reserves aan die door appellanten (en andere afnemers) bewust middels het betalen van - tijdelijke - relatief hoge 'basisbedragen' zijn opgebouwd. Er kan dus tussen partijen geen enkel misverstand bestaan omtrent de ratio en het doel van de betreffende voorzieningen/reserves en de koppeling daarvan aan de transporttarieven.
Bij de splitsing van het geïntegreerd bedrijf EZH, waarbij de afzonderlijke netbeheerder TZH is opgericht, zijn de hierboven genoemde voorzieningen/reserves echter ten onrechte bij EZH achtergebleven, ook al waren deze in het verleden gevormd ten behoeve van een wettelijke taak die, op grond van de dwingende regels van de Elektriciteitswet uitsluitend bij de netbeheerder kan en mag liggen.
Als gevolg van de vaststelling van de transporttarieven voor 2000, zouden appellanten genoodzaakt worden tot betaling van een substantieel hoger tarief dan gerechtvaardigd is. Het onthouden van de vóór 2000 opgebouwde voorzieningen/reserves aan de nieuwe netbeheerder heeft de facto tot een hogere tariefstelling voor de transporttarieven geleid, omdat de netbeheerder via de transporttarieven opnieuw voorzieningen/reserves heeft moeten opbouwen.
Het beroep van appellanten is uitsluitend gericht tegen de tarieven zoals die bij het bestreden besluit door verweerder zijn gehandhaafd. Appellanten benadrukken dat zij in het onderhavige geding niet het (financiële) vermogen van de netbeheerder ter discussie stellen. De kern van het onderhavige geding is dat door verweerder een te hoog tarief voor het jaar 2000 is vastgesteld. Verweerder heeft namelijk een onjuiste maatstaf aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd waardoor het vastgestelde tarief voor een aanzienlijk deel gebaseerd is op een ongeoorloofde kostenafwenteling van het leveringsbedrijf op de netbeheerder.
Verweerder heeft een onjuiste maatstaf gehanteerd bij de beoordeling van de splitsing van het geïntegreerde tarief omdat het door verweerder gehanteerde basisbedrag van 64 miljoen gulden voor het jaar 1996 een onjuist uitgangspunt voor deze tarieven is, gelet op de discussies en bijzondere voorwaarden die door de afnemers van TZH aan dit bedrag waren verbonden. Bovendien heeft verweerder de beoordeling van de toedeling van kosten en de kostendrukkende bestanddelen van het vermogen (in het kader van de splitsing van het destijds geïntegreerde tarief) niet op juiste en zorgvuldige wijze uitgevoerd.
Immers, doordat TZH geen beschikking heeft gekregen over de bedoelde voorzieningen/reserves, zijn haar kosten ten onrechte (dus) aanzienlijk hoger en zijn de kosten van het energiedistributiebedrijf eveneens ten onrechte evenredig lager. Met andere woorden de kosten die het leveringsbedrijf maakt, zijn ten laste gekomen van het vermogen van de netbeheerder hetgeen volgens Westland niet anders dan als kruissubsidiëring kan worden gekwalificeerd.
Concluderend stellen appellanten dat verweerder het tariefvoorstel van TZH integraal had dienen te beoordelen en daarbij het aspect van de geconstateerde ongeoorloofde kostenafwenteling of kruissubsidiëring had dienen te betrekken. Verweerder had vanuit dit perspectief moeten concluderen dat de hiervoor beschreven ongeoorloofde kostenafwenteling of kruissubsidiëring ten onrechte niet is meegenomen in het tariefvoorstel. Bij het vaststellen van het maximum van de door TZH in rekening te brengen transporttarieven had verweerder dit gegeven dienen te verdisconteren en in zijn beoordeling uitdrukkelijk dienen te betrekken.
Tenslotte zijn appellanten van oordeel dat verweerder TZH ten onrechte een additionele tariefruimte van 1% heeft toegestaan ten opzichte van het jaar 1996, nu geen sprake is van uitzonderlijke en aanmerkelijke investeringen ter uitbreiding van het door TZH beheerde net. Naar het oordeel van appellanten dienen de desbetreffende investeringen te worden beschouwd als normale bedrijfsinvesteringen. Bovendien heeft TZH zich niet voldoende verzet tegen het feit dat EZH het vermogen van TZH bewust (te) laag heeft gehouden, waardoor de situatie is ontstaan dat het vermogen van TZH nu te laag is om op verantwoorde wijze haar investeringslasten te dragen, zonder dat dat leidt tot een verhoging van de tarieven.
5. Het standpunt van TenneT B.V.
Ter zitting is door TenneT B.V., desgevraagd, voor zover hier van belang het volgende naar voren gebracht.
In het jaar 1996 werden door TZH de transportkosten reeds afzonderlijk bij afnemers in rekening gebracht. Dat nominale bedrag is ook overgenomen in het tariefvoorstel van TZH ter vaststelling van de transporttarieven voor het jaar 2000. Het is juist dat in het jaar 1996 als onderdeel van de transporttarieven door de afnemers betalingen zijn verricht ter versterking van het eigen vermogen van EZH. Deze tariefcomponent is nadien overgenomen in het tariefvoorstel van TZH voor het jaar 2000.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Verweerder heeft het bezwaar van Westland Energie Services B.V. niet-ontvankelijk verklaard omdat zij niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van Pro de Awb kan worden aangemerkt.
Het College overweegt dienaangaande in de eerste plaats dat verweerder terecht heeft overwogen dat Westland Energie Services B.V. noch ten tijde van het primaire besluit van 17 december 1999, noch ten tijde van de thans bestreden beslissing op bezwaar direct was aangesloten op het (destijds) door TZH beheerde net en mitsdien niet als één van haar afnemers kan worden beschouwd.
Voorts vormen de omstandigheid dat Westland Energie Services B.V. de door TZH vastgestelde tarieven op grond van het cascade-stelsel uiteindelijk dient door te berekenen aan haar afnemers, en haar vrees vanwege door deze in haar ogen te hoge tarieven imagoschade te lijden, naar het oordeel van het College een te ver verwijderd belang om te kunnen oordelen dat Westland Energie Services B.V. door het primaire besluit rechtstreeks in haar belang is getroffen.
Derhalve heeft verweerder het bezwaar van Westland Energie Services B.V. terecht niet-ontvankelijk verklaard en dient haar beroep daartegen ongegrond te worden verklaard.
6.2 Het College is voorts van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de door Westland gewraakte vermogensverdeling tussen EZH en TZH bij de splitsing van het geïntegreerde bedrijf buiten het bereik van het thans bestreden besluit ligt en haar beroep tegen het thans bestreden besluit deswege niet kan leiden tot een voor Westland meer acceptabele vermogensverdeling tussen EZH en TZH. Het College constateert dat zulks door Westland in beroep wordt erkend nu Westland in beroep uitdrukkelijk heeft gesteld dat haar beroep uitsluitend is gericht tegen de tarieven zoals die bij het bestreden besluit door verweerder zijn gehandhaafd en zij in het onderhavige geding niet (langer) het (financiële) vermogen van de netbeheerder ter discussie wil stellen. Bij de beoordeling van het bestreden besluit gaat het College derhalve uit van de vermogensverdeling tussen EZH en TZH zoals deze ten tijde van de splitsing van het geïntegreerd bedrijf tot stand is gebracht.
6.3 Ten aanzien van de door Westland aangevoerde grieven tegen de voor TZH vastgestelde tarieven, overweegt het College allereerst dat verweerder de grieven van Westland met betrekking tot de aan TZH toegestane additionele tariefruimte van 1% op goede gronden heeft verworpen.
Hierbij is in aanmerking genomen dat TZH haar tariefvoorstel op dit onderdeel inhoudelijk heeft onderbouwd en verweerder op basis van deze gegevens de betrokken investeringen in afdoende mate heeft kunnen identificeren en beoordelen. Gelet op de omstandigheid dat Westland haar stelling dat slechts sprake is van normale bedrijfsinvesteringen niet heeft onderbouwd, ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder op dit punt niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat sprake is van uitzonderlijke en aanmerkelijke investeringen ter uitbreiding van het door TZH beheerde net. Het betoog van Westland dat indien TZH de beschikking zou hebben gekregen over een groter eigen vermogen, TZH in staat zou zijn geweest om op verantwoorde wijze haar investeringslasten te dragen zonder haar tarieven te hoeven verhogen, leidt hierbij niet tot een ander oordeel. Gelet op hetgeen hiervoor in paragraaf 6.2 is overwogen, moet de vermogensverdeling tussen EZH en TZH immers als een vaststaand gegeven worden beschouwd.
6.4 Anders oordeelt het College over de grieven van Westland met betrekking tot de door haar gestelde ontoelaatbare kostenafwenteling. Westland heeft gesteld, hetgeen ter zitting door TenneT is bevestigd en door verweerder niet is ontkend, dat in het jaar 1996 onder de noemer van transportkosten door onder andere de rechtsvoorgangster van Westland betalingen aan EZH zijn verricht ter versterking van het eigen vermogen van EZH teneinde de leveringszekerheid te vergroten. Juist nu (achteraf) gebleken is dat de met deze betalingen opgebouwde reserves en voorzieningen bij de splitsing van het geïntegreerd bedrijf grotendeels zijn toebedeeld aan het productiebedrijf en niet, zoals gelet op het doel van de betalingen bepaald meer voor de hand lag, aan de netbeheerder, zijn deze kosten naar het oordeel van Westland ten onrechte bij de netbeheerder gealloceerd. Naar het oordeel van Westland heeft TZH de desbetreffende tariefcomponent derhalve ten onrechte opgenomen in haar tariefvoorstel aan verweerder.
Verweerder heeft aangevoerd dat hij geen inhoudelijk onderzoek heeft gedaan naar de opbouw van het door TZH middels het zogenoemde optie A ingediende tariefvoorstel en de toelaatbaarheid van de daarin opgenomen tariefcomponenten, maar dat hij bij de beoordeling van het voorstel volledig is afgegaan op de door TZH verstrekte accountantsverklaring dat het tariefvoorstel conform het voorgeschreven splitsingsmodel is ingevuld.
Dienaangaande overweegt het College in de eerste plaatsdat TZH weliswaar heeft gekozen voor optie A, maar daarnaast ook additionele tariefruimte van 2,8% heeft gevraagd. In feite heeft TZH derhalve voor optie B gekozen, zodat verweerder bevoegd was zich een oordeel te vormen over alle factoren die de tariefstructuur beïnvloeden. In de tweede plaats overweegt het College dat verweerder in het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft overwogen dat in de Elektriciteitswet 1998, de Wijzigingswet en de Tarievencode wordt omschreven welke kosten deel uit mogen maken van het vastgesteld tarief en dat het op grond van deze regelgeving niet mogelijk is een opbouw van het eigen vermogen in de tarieven te verdisconteren.
Uit de stukken blijkt echter dat TZH het nominale bedrag aan opbrengsten uit haar transporttarieven in het jaar 1996 (ad 64 miljoen gulden) integraal heeft overgenomen in haar tariefvoorstel voor het jaar 2000, in welk verband Westland in bezwaar heeft gesteld dat deze in het jaar 1996 betaalde transporttarieven ten dele waren bestemd voor de opbouw van het eigen vermogen van EZH. Onder deze omstandigheden had het naar het oordeel van het College in ieder geval op de weg van verweerder gelegen om nader inhoudelijk onderzoek te doen naar de juistheid van Westlands stellingen en de toelaatbaarheid van de in het voorstel opgenomen tariefcomponenten. Hierbij is voorts in aanmerking genomen dat verweerder het bestaan van een overeenkomst met betrekking tot de door Westland omschreven vermogensinstandhoudingsverplichting nimmer heeft ontkend en niet onaannemelijk kan worden geacht dat uit hoofde van zodanige overeenkomst door (onder andere) Westland financiële tegenprestaties zijn geleverd al dan niet onder de noemer van een hoger transporttarief. Het College constateert dat verweerder genoemd onderzoek achterwege heeft gelaten en daarmee in strijd met artikel 3:2 Awb Pro bij de voorbereiding van het bestreden besluit niet de nodige kennis omtrent de relevante feiten heeft vergaard.
Het College overweegt voorts dat indien met betrekking tot de door Westland gestelde bijzondere betalingen al sprake is van van een toelaatbare tariefcomponent, alsdan de vraag aan de orde is of, zoals door Westland gemotiveerd in bezwaar is bestreden, de onderliggende kosten terecht in hun geheel bij de netbeheerder zijn gealloceerd. Nu bij de splitsing van het geïntegreerd bedrijf de met deze betalingen opgebouwde reserves en voorzieningen grotendeels aan het productiebedrijf zijn toebedeeld, is het de vraag of door de bestemming(swijziging) van deze opgebouwde reserves en voorzieningen de onderliggende kosten aan het productiebedrijf moeten worden toegerekend. Naar het oordeel van het College heeft verweerder de grieven van appellante op dit onderdeel niet afdoende weersproken met de stelling dat de door Westland gewraakte vermogensverdeling tussen EZH en TZH een civielrechtelijke kwestie betreft die er niet toe kan leiden dat verweerder niet af mag gaan op de door TZH verstrekte gegevens. Bij splitsing van het geïntegreerd tarief is de juiste allocatie van de onderliggende kosten immers wel degelijk van belang en is voor de vraag of deze allocatie op juiste wijze heeft plaatsgevonden niet doorslaggevend onder welke noemer de tariefcomponent in rekening is gebracht, doch welke kosten met de betreffende tariefcomponent zijn afgedekt. Nu verweerder niet gemotiveerd is ingegaan op de stelling van Westland dat de onderliggende kosten ten onrechte bij TZH zijn gealloceerd, is het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12 Awb Pro genomen.
6.5 De slotsom is dat het beroep van Westland Energie Services B.V. ongegrond is en het beroep van Westland Energie Infrastructuur B.V. gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd voor zover het strekt tot ongegrondverklaring van het bezwaar van Westland Infrastructuur B.V.
Het College ziet voorts termen voor de volgende, in het dictum van deze uitspraak vermelde nadere beslissingen, waarbij de proceskostenvergoeding is bepaald onder toekenning van 1 punt voor het beroepschrift, 0,5 punt voor de repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting.
7. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep van Westland Energie Services B.V. ongegrond;
- verklaart het beroep van Westland Energie Infrastructuur B.V. gegrond en vernietigt het bestreden besluit in zoverre;
- bepaalt dat verweerder opnieuw op het bezwaar van Westland Energie Infrastructuur B.V. beslist met inachtneming van
hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten aan de zijde van Westland Energie Infrastructuur B.V., vastgesteld op € 805,00
(zegge: achthonderd-en-vijf euro) en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan haar moet
vergoeden;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan Westland Energie Infrastructuur B.V. het door haar betaalde griffierecht ten
bedrage van € 450,00 (zegge: vierhonderd-en-vijftig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. M.J. Kuiper en mr. J.A. Hagen in tegenwoordigheid van mr. R.P.H. Rozenbrand, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2005.
w.g. C.M. Wolters w.g. R.P.H. Rozenbrand