Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 04/88 5 april 2005
20020 Wet op de Registeraccountants
Uitspraak in de zaak van:
1. Dairex Holland Holding B.V. , gevestigd te Eindhoven,
2. Ubatuba Investments B.V., gevestigd te Knegsel,
3. A, wonende te B,
gemachtigde mr. P.W. Schreurs, advocaat te Venlo,
appellanten van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam (hierna: de raad van tucht), gewezen op 9 december 2003,
1. De procedure
Bij brief, verzonden 9 december 2003, heeft de raad van tucht appellant een afschrift toegezonden van evenvermelde beslissing, gegeven op een klacht, op 18 november 2002 door appellanten ingediend tegen C RA, kantoor houdende te D (hierna: betrokkene).
Bij een op 30 januari 2004 bij het College ingekomen beroepschrift zijn appellanten, alsmede Dairex Holland Trading B.V., gevestigd te Eindhoven (hierna: DHT), van deze beslissing in beroep gekomen.
De raad van tucht heeft bij brief van 10 februari 2004 op de zaak betrekking hebbende stukken doen toekomen aan de griffier van het College.
Bij schrijven van 1 april 2004, voorzien van zeven bijlagen, heeft de gemachtigde van betrokkene, mr. F. Waardenburg, advocaat te 's-Gravenhage, een reactie gegeven op het door appellanten in beroep gestelde.
Appellanten hebben bij brief van 10 februari 2005 een nader stuk aan het College overgelegd.
Op 22 februari 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij zijn verschenen mr. P.W. Schreurs, A, betrokkene en mr. F. Waardenburg, allen voornoemd.
Bij schrijven van 17 maart 2005 heeft mr. G.Th.C. van der Bilt, advocaat te Eindhoven, curator in het faillissement van DHT, het College doen weten dat hij de klacht namens deze vennootschap niet wenst voor te zetten.
2. De beslissing van de raad van tucht
Bij de bestreden tuchtbeslissing heeft de raad van tucht de klacht van appellanten en DHT tegen betrokkene in alle onderdelen ongegrond verklaard.
Ter zake van de formulering van de klacht door de raad van tucht, de beoordeling van deze klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden tuchtbeslissing, die in afschrift aan deze uitspraak gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd
3. De beoordeling van het beroep
3.1 Omtrent de appellerende partijen wordt het volgende overwogen.
Op 27 oktober 1995 is opgericht de besloten vennootschap Dairex Holland International B.V. (hierna: DHI). De aandelen van DHI werden gehouden door appellante sub 1, Dairex Holland Holding B.V. (hierna: DHH). Deze besloten vennootschap was tevens statutair bestuurder van DHI.
Gedurende de periode in dit geding van belang, was appellante sub 2, Ubatuba Investments B.V., statutair bestuurder van DHH. Appellant sub 3 (hierna: A) was in bedoelde periode statutair bestuurder van Ubatuba Investments B.V.
DHI is op 19 november 1997 op eigen verzoek failliet verklaard door de rechtbank te 's-Hertogenbosch.
Het bedrijf van DHI betrof een handel in melkproducten. Kort voor het faillissement van DHI is een geschil ontstaan tussen deze vennootschap en de Engelse vennootschap Murray Vernon Ltd. (hierna: Murray Vernon) omtrent door Murray Vernon aan DHI geleverde melkpoeder. Dit geschil betrof onder meer de weigering van DHI te betalen voor door Murray Vernon geleverde melkpoeder. Murray Vernon is de grootste crediteur in het faillissement van DHI. Eind 1997 zijn de handelsactiviteiten van DHI overgenomen door de intussen failliet verklaarde vennootschap DHT. De aandelen van DHT werden gehouden door DHH, welke vennootschap tevens statutair bestuurder was van DHT.
In verband met het gestelde in eerdergenoemde brief van mr. G.Th.C. van der Bilt d.d. 17 maart 2005 moet worden geconcludeerd dat het beroep van DHT is ingetrokken.
3.2 De door appellanten ingediende klacht heeft betrekking op een rapport van X d.d. 8 april 2002 (hierna: rapport), dat onder verantwoordelijkheid van betrokkene is opgesteld en is uitgebracht aan de curator in het faillissement van DHI. Het rapport bevat de bevindingen van een onderzoek dat in opdracht van genoemde curator is ingesteld naar de gang van zaken bij DHI in de periode vóór het faillissement van deze vennootschap. De curator heeft de opdracht voor dit onderzoek gegeven op aandringen van Murray Vernon, die de kosten van het onderzoek op zich heeft genomen, omdat de boedel van DHI onvoldoende middelen bevatte om een onderzoek te bekostigen.
Appellanten hebben betrokkene verweten tuchtrechtelijk laakbaar te hebben gehandeld bij het verrichten van zijn onderzoekswerkzaamheden en het opstellen van het rapport.
Aangaande de grieven die appellanten tegen de bestreden tuchtbeslissing naar voren hebben gebracht, overweegt het College het volgende.
3.2 Appellant hebben in de eerste plaats betoogd dat de raad van tucht de klacht slechts zeer ten dele heeft omschreven. Naar de mening van appellanten heeft de raad van tucht miskend dat ook is geklaagd over
- het creëren in het rapport van een schijn van betrouwbaarheid ofschoon bekend was dat
het rapport zou worden gebruikt in een tegen appellanten aan te spannen procedure,
- het dusdoende leveren van verdenkingen op bestelling,
- het onvoldoende verslagleggen,
- het rapporteren van bevindingen in een (opzettelijk) onjuiste context,
- het onduidelijk zijn en blijven over opdrachtgever en onderzoek en
- de omstandigheid dat het rapport geen deugdelijke grondslag heeft.
Het College overweegt hieromtrent in de eerste plaats dat de klacht van appellanten was vervat in een uitvoerig, 45 bladzijden tellend geschrift, dat was voorzien van een omvangrijk pakket stukken in de vorm van 83 bijlagen. De raad van tucht stond derhalve voor de taak op basis van een omvangrijke hoeveelheid tekst de essentie van de klacht weer te geven met het oog op zijn beslissing op deze klacht. In een dergelijke situatie is onvermijdelijk sprake van het samenvatten en structureren van de klacht.
Het College is gelet op (-) de inhoud van het klaagschrift en de daarbij behorende bijlagen en (-) de toepasselijke voorschriften, als vervat in de Gedrags- en beroepsregels registeraccountants 1994 (hierna: Gbr 1994), van oordeel dat niet kan worden staande gehouden dat de raad van tucht een ontoereikende dan wel anderszins onjuiste weergave van de klacht aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd.
Hiertoe verwijst het College naar de weergave van de klacht in rubriek 3 van bijgevoegde tuchtbeslissing en naar de wijze waarop de raad van tucht de door hem onderkende klachtonderdelen aan de orde heeft gesteld in rubriek 5 van deze beslissing.
Derhalve faalt de hiervoor genoemde grief.
3.3 Appellanten achten voorts de weergave van feiten door de raad van tucht te summier en hebben in dit verband bezwaar gemaakt tegen hetgeen in de bestreden tuchtbeslissing is overwogen in onderscheidenlijk (-) § 4.4 met betrekking tot de overname van de handelsactiviteiten van DHI door DHH, (-) § 4.5 inzake de verstrekking van de opdracht tot het onderzoek dat heeft geleid tot het in geding zijnde rapport, en (-) § 4.6 betreffende het op 4 november 2002 door Murray Vernon in rechte betrekken van appellanten.
Het College heeft, gelet op de ter zake dienende gegevens, in hetgeen appellanten hebben aangevoerd geen grond kunnen vinden voor het oordeel dat de bestreden tuchtbeslissing ontoereikend is gemotiveerd. De omstandigheid dat de door appellanten gestelde feiten van betekenis kunnen zijn voor de beoordeling van hun grieven tegen het oordeel dat de raad van tucht omtrent hun klacht heeft gegeven, betekent niet dat het niet uitdrukkelijk vermelden van bedoelde feiten in rubriek 4 van de bestreden tuchtbeslissing, betreffende "De vaststaande feiten", een tekortkoming van deze beslissing oplevert. Ook in dit verband moet in aanmerking worden genomen dat de raad van tucht een selectie moest maken uit de omvangrijke hoeveelheid materiaal die in het kader van de klacht was overgelegd.
Derhalve treft ook deze grief geen doel.
3.4 Evenals de raad van tucht verstaat het College, daarbij mede gelet op het verhandelde ter zitting, de essentie van de klacht van appellanten aldus, dat betrokkene, in feite handelend in opdracht en op aanwijzingen van Murray Vernon, een onderzoek heeft ingesteld en een rapport heeft uitgebracht, dat bedenkingen bevatte in een door Murray Vernon gewenste zin, die konden worden gebruikt in een tegen appellanten te voeren privaatrechtelijke procedure welke ertoe diende de door Murray Vernon vermeende vorderingen te innen.
Het College overweegt dienaangaande in de eerste plaats dat in het rapport duidelijk is vermeld dat het is opgesteld in opdracht van de curator in het faillissement van DHI.
Tevens is in het rapport te kennen gegeven dat Murray Vernon de wens had geuit dat een onderzoek zou worden ingesteld naar de gang van zaken, voorafgaande aan het faillissement. Zoals reeds vermeld, heeft Murray Vernon de kosten van het onderzoek op zich genomen, omdat de boedel onvoldoende middelen bevatte een onderzoek te bekostigen.
Naar het oordeel van het College kan aan evenvermelde omstandigheden geen steun worden ontleend voor eerderomschreven verwijten van appellanten betreffende tuchtrechtelijk laakbaar handelen van betrokkene. Dat Murray Vernon er - met succes - op heeft aangedrongen dat een onderzoek zou worden ingesteld, vindt zijn verklaring in de omstandigheid dat Murray Vernon de grootste schuldeiser was in het faillissement van DHI. Noch het belang dat Murray Vernon had bij een onderzoek, noch de omstandigheid dat Murray Vernon het onderzoek heeft gefinancierd en als lid van de door de rechtbank benoemde crediteurencommissie vragen voor het onderzoek heeft voorgesteld, diskwalificeert de opdracht tot het onderzoek dan wel de aanvaarding daarvan door betrokkene. Deze omstandigheden bieden op zichzelf geen grond voor het oordeel dat de door betrokkene als registeraccountant te betrachten onpartijdigheid en onafhankelijkheid zodanig onder druk zouden kunnen komen te staan, dat betrokkene de opdracht niet in redelijkheid had kunnen aanvaarden. In dit verband is aan de orde hetgeen omtrent onpartijdigheid en onafhankelijkheid is bepaald in artikel 9 en Pro artikel 24 Gbr Pro 1994.
Het College heeft in de gedingstukken ook geen steun kunnen vinden voor het bij herhaling door appellanten jegens betrokkene geuite verwijt dat erop neerkomt dat Murray Vernon in feite de gang van zaken bij, en de uitkomst van het onderzoek, als vermeld in het rapport, heeft bepaald.
Het College onderschrijft, gezien het voorafgaande, hetgeen de raad van tucht in § 5.3 heeft overwogen aangaande de conclusie dat de klacht faalt voor zover deze inhoudt dat betrokkene niet onafhankelijk of niet onpartijdig is geweest.
Hieruit volgt dat de grief van appellanten tegen genoemd oordeel van de raad van tucht moet worden verworpen.
3.5 Naar aanleiding van de grief van appellanten die is gericht tegen het in § 5.4 van de bestreden tuchtbeslissing gestelde inzake het bestaan van onduidelijkheid over het doel en de achtergrond van het onderzoek, overweegt het College in de eerste plaats dat in het rapport zelve op bladzijde 1 over deze onderwerpen een duidelijke uiteenzetting is gegeven. Het rapport roept in dit verband geen vragen op.
Voor zover appellanten erover hebben geklaagd dat betrokkene bij het verrichten van het onderzoek onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft, overweegt het College dat de gedingstukken onvoldoende steun bieden voor een dergelijk verwijt. Niet gebleken is dat betrokkene nalatig is geweest bij het eigener beweging of naar aanleiding van vragen of opmerkingen van appellanten de informatie te verschaffen omtrent eerdergenoemde onderwerpen, die hij uit hoofde van zijn positie als onafhankelijk onderzoeker had behoren te geven.
De onderhavige grief faalt derhalve.
3.6 De grieven die appellanten tegen § 5.5 van de bestreden tuchtbeslissing naar voren hebben gebracht, houden verband met het klachtonderdeel inzake de wijze waarop betrokkene het onderzoek heeft verricht. De bezwaren van appellanten houden, samengevat weergegeven, in dat zij onvoldoende betrokken zijn geweest bij het onderzoek, dat de verslaglegging door betrokkene onvoldoende is geweest en dat zij onvoldoende gelegenheid hebben gehad voor het leveren van commentaar. Appellanten menen dat betrokkene dusdoende heeft gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor en een onderzoek heeft verricht dat niet voldoet aan eisen van zorgvuldigheid.
Ten onrechte heeft de raad van tucht naar de mening van appellanten hun bezwaren op deze punten niet gegrond geacht.
Het College overweegt dienaangaande dat de gedingstukken geen grond bieden voor het oordeel dat de raad van tucht in genoemde paragraaf ten onrechte heeft vastgesteld en geoordeeld (-) dat betrokkene in het kader van zijn onderzoek verschillende gesprekken heeft gevoerd met appellanten en verschillende malen zijn bevindingen voor zover die betrekking hadden op hun verklaringen, aan hen heeft voorgelegd, alsmede (-) dat niet is gebleken dat appellanten daarbij stelselmatig een objectief gezien te korte reactietermijn is gegund. Naar het oordeel van het College kan, gelet op de aard van het onderzoek en de positie en opstelling daarbij van appellanten, evenmin worden staande gehouden dat appellanten in onvoldoende mate bij het onderzoek zijn betrokken. In dit verband volgt het College hetgeen de raad van tucht heeft overwogen inzake hun terughoudende opstelling bij het onderzoek en hun beslissing de beantwoording van vragen van betrokkene over te laten aan de externe accountant van DHI. Voorts heeft A na het maken van een enkele opmerking over het conceptrapport te kennen gegeven niet verder te willen reageren en het definitieve rapport af te wachten.
Terecht heeft de raad van tucht geoordeeld dat betrokkene niet gehouden was bevindingen die niet waren gebaseerd op verklaringen van appellanten of niet op hen betrekking hadden, voor commentaar aan appellanten voor te leggen.
Met betrekking tot rapportages van evenbedoelde accountant van DHI, die appellanten bij de klacht hebben overgelegd, overweegt het College dat bedoelde rapportages dateren van na het uitbrengen van het rapport. Aan betrokkene kan niet worden tegengeworpen dat hij met de desbetreffende gegevens geen rekening heeft gehouden. Evenmin biedt het gestelde in de rapportages steun aan de opvatting dat het onderzoek van betrokkene op onjuiste wijze heeft plaatsgevonden.
Uit het voorafgaande volgt dat de onderhavige grief niet slaagt.
3.7 In reactie op het gestelde in § 5.6 van de bestreden tuchtbeslissing hebben appellanten betoogd dat zij hun standpunt handhaven dat het rapport geen deugdelijke grondslag heeft.
Deze grief raakt aan artikel 11 Gbr Pro 1994, waarin is bepaald dat de registeraccountant slechts mededelingen doet over de uitkomsten van zijn arbeid, voor zover zijn deskundigheid en de door hem verrichte werkzaamheden daarvoor een deugdelijke grondslag vormen.
Het College overweegt hieromtrent dat weliswaar appellanten uitvoerig in afkeurende zin commentaar hebben geleverd op de inhoud van het rapport, dat naar hun mening wezenlijke, aan betrokkene toerekenbare fouten en tekortkomingen bevat, doch dat het door hen gestelde onvoldoende grond biedt voor het oordeel dat betrokkene heeft gehandeld in strijd met evenomschreven tuchtrechtelijke norm.
De kritiek van appellanten houdt onder meer in, dat in het rapport is vermeld dat omtrent een aantal onderwerpen onvoldoende duidelijkheid bestond. In verband hiermede is in het rapport geadviseerd nadere informatie in te winnen.
Het betreft hier (-) in de administratie van DHI aangetroffen facturen die waren gericht aan andere Dairex-vennootschappen, (-) de doorbelasting aan DHI van een bedrag van 1,8 miljoen gulden met betrekking tot het boekjaar 1996, waarvoor ook door de accountant van DHI geen verklaring is gegeven, (-) het ontbreken van een onderbouwing voor de betaling door DHI van bedragen tot een totaal van f. 270.000, (-) een betaling door DHI op 12 september 1997 van US$ 120.000 aan Dairex Holland, waarvoor geen achtergrond kon worden achterhaald, alsmede (-) de omstandigheid dat de aansluiting ontbreekt tussen de administratie en de jaarrekening van DHI over 1996 en het ontbreken van enige toelichting of onderbouwing van een aantal boekingen in deze jaarrekening.
Het College ziet, wat voormelde constateringen en advisering tot het inwinnen van nadere informatie betreft, geen grond voor het oordeel dat betrokkene onvoldoende zorgvuldig of anderszins tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Dat betrokkene niet beschikte over alle door hem gewenste informatie, is in belangrijke mate toe te rekenen aan eerdervermelde omstandigheid dat appellanten zich terughoudend opstelden bij het onderzoek en het beantwoorden van vragen overlieten aan de interne accountant van DHI. Deze accountant heeft pas in 2003 een aantal deelrapportages opgesteld, die zijn gevoegd bij de klacht. Zoals hiervoor reeds is overwogen, kan betrokkene niet worden tegengeworpen dat hij met de desbetreffende gegevens geen rekening heeft gehouden bij het opstellen van het rapport. Voorts biedt het gestelde in bedoelde rapportages geen steun aan de opvatting dat betrokkene heeft gehandeld in strijd met de tuchtrechtelijk norm van voormeld artikel 11.
Ter zitting van het College heeft A een uitvoerige uiteenzetting gegeven met betrekking tot eerdervermelde betaling van US$ 120.000, zulks ten bewijze van zijn stelling dat betrokkene onzorgvuldig heeft gehandeld bij zijn onderzoek en rapportage.
Het College heeft in deze uiteenzetting geen grond kunnen vinden voor het oordeel dat betrokkene, gezien de gegevens waarover hij destijds beschikte en in aanmerking genomen dat hem niet kan worden verweten dat hij niet meer gegevens tot zijn beschikking had, met zijn mededeling in het rapport omtrent deze betaling tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld.
Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat de onderhavige grief faalt.
3.8 Appellanten achten het onjuist dat de raad van tucht in § 5.7 van de bestreden tuchtbeslissing als uitgangspunt heeft genomen de indruk die het rapport, wat opbouw en woordkeus betreft, bij een objectieve lezer achterlaat. Naar de mening van appellanten zou moeten worden uitgegaan van de indruk die het rapport maakt op Murray Vernon, degene voor wie het rapport bestemd was.
Het College vermag niet in te zien dat de raad van tucht een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door uit te gaan van een objectieve lezer. Geoordeeld moet worden dat de raad van tucht een rechtens juiste keuze heeft gemaakt. Bij dit licht bezien, is het College van oordeel dat de raad van tucht in voormelde § 5.7 op juiste wijze heeft geoordeeld omtrent passages uit het rapport die appellanten suggestief en tendentieus achten, en het betreffende klachtonderdeel derhalve terecht ongegrond heeft verklaard.
Derhalve treft ook deze grief geen doel.
3.9 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het beroep van appellanten moet worden verworpen.
Na te melden beslissing berust op het bepaalde in titel II van de Wet op de Registeraccountants en de artikelen 5, 9, 11 en 24 Gbr 1994.
4. De beslissing
Het College verwerpt het beroep.
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. B. Verwayen en mr. J.H. van Kreveld in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 april 2005.
w.g. H.C. Cusell w.g. A. Graefe
Zaak R 391
De Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam
Beslissing in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DAIREX HOLLAND HOLDING B.V., gevestigd te Eindhoven,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UBATUBA INVESTMENTS B.V., gevestigd te Knegsel,
3. A, wonende te B,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DAIREX HOLLAND TRADING B.V., gevestigd te Eindhoven,
K L A G E R S,
tegen
1. C RA, registeraccountant, werkzaam te D,
2. X, gevestigd te D,
B E T R O K K E N E N.
1. De stukken van het geding
De Raad heeft kennis genomen van de volgende, telkens aan de wederpartij bekende stukken:
- het klaagschrift van 18 november 2002, met bijlagen;
- het verweerschrift van 18 februari 2003, met bijlagen;
- de brief van 13 mei 2002 van de advocaat van klagers, met bijlagen;
- de ter na te melden zitting overgelegde pleitaantekeningen van de advocaat van klagers;
- de ter na te melden zitting overgelegde pleitaantekeningen van de advocaat van betrokkenen.
2. Het geding
De Raad heeft de zaak behandeld ter openbare zitting van 30 juni 2003. Aldaar zijn verschenen A, bijgestaan door mr. Ph.W. Schreurs, advocaat te Venlo, vergezeld van E, en betrokkene C in persoon, bijgestaan door mr. F. Waardenburg, advocaat te Rotterdam, vergezeld van F en G van H N.V. Van de behandeling is een zittingsverslag opgemaakt.
3. De klacht
De klacht houdt, samengevat weergegeven, het volgende in. Betrokkenen zijn verantwoordelijk voor een rapport dat onzorgvuldig en met schending van de beginselen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid tot stand is gekomen. Het rapport is slechts opgesteld om de feitelijke opdrachtgever -omtrent wie betrokkenen opzettelijk onduidelijkheid hebben laten bestaan- munitie te verschaffen ten behoeve van een tegen klagers aangespannen juridische procedure. Het rapport is suggestief en tendentieus en bevat onjuistheden die voorkomen hadden kunnen worden als betrokkenen een deugdelijk onderzoek hadden verricht, waarbij zij jegens klagers het beginsel van hoor en wederhoor in voldoende mate in acht hadden genomen, en als betrokkenen niet hadden toegewerkt naar tevoren vastgestelde conclusies.
Klagers hebben de Raad verzocht betrokkenen te gelasten nader met bescheiden verantwoording af te leggen van de gang van zaken bij het tot stand komen van het rapport en het definitieve rapport in te trekken.
4. De vaststaande feiten
4.1 Op 27 oktober 1995 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dairex Holland International B.V. (hierna DHI) opgericht. De aandelen in DHI werden gehouden door Dairex Holland Holding B.V. (hierna DHH), die tevens haar bestuurder was. Bestuurder van DHH was Ubatuba Investments B.V., van welke vennootschap A bestuurder is.
4.2 DHI hield zich bezig met de internationale handel in melkproducten. Op 19 november 1997 is zij op eigen aangifte failliet verklaard door de rechtbank te Den Bosch. Achtereenvolgens zijn vier verschillende curatoren benoemd en zijn drie verschillende rechters-commissarissen met het faillissement belast geweest.
4.3 Kort vóór het faillissement van DHI was een geschil ontstaan tussen DHI en een van haar leveranciers, de Engelse vennootschap Murray Vernon Limited. Het geschil betrof de oorsprong van door Murray Vernon aan DHI geleverd melkpoeder, dat volgens Murray Vernon uit Nederland kwam maar volgens DHI uit het destijds door de BSE-crisis getroffen Engeland. DHI heeft geweigerd voor dit melkpoeder te betalen, waarop Murray Vernon in november 1997 ten laste van DHI beslagen heeft gelegd. Kort daarna is DHI gefailleerd; Murray Vernon is de grootste crediteur in het faillissement.
4.4 De handelsactiviteiten van DHI zijn eind 1997 voor f 10.000 overgenomen door DHH met het doel deze te laten voortzetten door Dairex Holland Trading B.V.
4.5 Op aandringen van Murray Vernon heeft de eerste curator in het faillissement van DHI in april 1998 opdracht gegeven voor een onderzoek naar de gang van zaken bij DHI in de periode vóór het faillissement. Omdat de boedel geen middelen bevatte om dit onderzoek te bekostigen, heeft Murray Vernon die kosten op zich genomen. De opdracht tot het onderzoek is verstrekt aan KMPG Forensic Accounting en het onderzoek is verricht onder verantwoordelijkheid van betrokkene C. Deze heeft zijn definitieve rapport op 8 april 2002 uitgebracht.
4.6 Op 4 november 2002 heeft Murray Vernon klagers in rechte betrokken, kort gezegd op de grond dat zij onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door betalingsverplichtingen jegens Murray Vernon niet na te komen, DHI te laten failleren en de activiteiten van DHI voort te zetten in DHT.
5. De gronden van de beslissing
5.1 Klagers hebben ter zitting desgevraagd uitdrukkelijk meegedeeld hun klacht tegen X te handhaven. Nu de Wet op de Registeraccountants slechts de mogelijkheid opent een tuchtklacht in te dienen tegen individuele registeraccountants (natuurlijke personen) en geen mogelijkheid schept een klacht in te dienen tegen een accountantskantoor, moeten klagers in zoverre niet-ontvankelijk in hun klacht worden verklaard. In het hierna volgende is derhalve alleen nog de klacht tegen betrokkene C aan de orde.
5.2 Verder geldt dat de Raad, bij gegrondbevinding van (onderdelen van) een klacht, slechts (een van) de in de Wet op de Registeraccountants genoemde maatregelen kan opleggen. Tot die maatregelen behoort niet het door klagers verzochte bevel aan klagers nader met bescheiden verantwoording af te leggen van de gang van zaken bij het tot stand komen van het rapport of tot intrekking van het definitieve rapport. Voor zover de Raad aan gegrondbevinding van (onderdelen van) de klacht zal toekomen, zal hij zich wat deze verzoeken betreft dus onbevoegd moeten verklaren.
5.3 Het kernpunt van de klacht is dat het rapport van betrokkene is vervaardigd op bestelling van Murray Vernon, om haar munitie te verschaffen ten behoeve van de door haar tegen klagers ingestelde procedure. In dit verband stelt de Raad voorop dat uit de overgelegde stukken
-waaronder het rapport van betrokkene- geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat de opdracht tot het onderzoek is verstrekt door de curator van DHI en dat het onderzoek onder diens supervisie, en die van de rechter-commissaris, is verricht. Dat niettemin Murray Vernon de feitelijke opdrachtgever van betrokkene was, zoals klagers stellen, volgt naar het oordeel van de Raad niet uit het feit dat Murray Vernon de kosten van het onderzoek heeft betaald en evenmin uit het feit dat Murray Vernon vrij prominent in het rapport figureert. Dat laatste is, gelet op de relatieve omvang van de (al dan niet terechte) vordering van Murray Vernon op DHI, niet verwonderlijk. Aan klagers kan wel worden toegegeven dat Murray Vernon een zeker belang bij het onderzoek had -zulks blijkt overigens ook uit het rapport-, maar dat betrokkene slechts dit belang voor ogen heeft gehad en als leidraad heeft genomen bij zijn onderzoek of dat hij op instructie van Murray Vernon heeft gehandeld, is naar het oordeel van de Raad niet aannemelijk geworden. Dit wordt niet anders indien Murray Vernon (enkele van) de onderzoeksvragen zou hebben voorgesteld, omdat zulks kan worden verklaard uit het feit dat Murray Vernon lid was van de door de rechtbank ingestelde commissie van crediteuren. Voor zover de klacht inhoudt dat betrokkene niet onafhankelijk of niet onpartijdig is geweest, faalt hij derhalve.
5.4 Voor zover juist is dat, zoals klagers stellen, onduidelijkheid heeft bestaan over het doel en de achtergrond van het onderzoek, kan dit naar het oordeel van de Raad niet aan betrokkene worden tegengeworpen. Het was immers niet de taak van betrokkene, maar die van de curator, om klagers over een en ander te informeren. Betrokkenes taak was om de opdracht die hij van de curator had gekregen, naar vermogen uit te voeren en daarover aan zijn opdrachtgever te rapporteren.
5.5 Vast staat dat betrokkene in het kader van zijn onderzoek verschillende gesprekken met klagers heeft gevoerd en verschillende malen zijn bevindingen, voor zover die betrekking hadden op verklaringen van klagers, aan hen heeft voorgelegd voor commentaar. Dat klagers daarbij stelselmatig een objectief gezien te korte reactietermijn werd gegund, is de Raad niet gebleken. Daar komt bij dat klagers zelf in mei 2001 aan betrokkene hebben gemeld dat zij, ondanks het feit dat de rechter-commissaris in een brief van 16 maart 2000 had gewezen op de verplichting mee te werken aan het onderzoek, niet meer met betrokkene wensten te communiceren, maar het definitieve rapport wilden afwachten, waarbij klagers betrokkene voor de beantwoording van zijn vragen hebben verwezen naar de externe accountant van DHI. Betrokkene heeft de externe accountant ook benaderd doch deze was slechts tegen betaling bereid de vragen van betrokkene te beantwoorden.
Nu klagers er aldus zelf voor hebben gekozen zich terughoudend op te stellen en de beantwoording van betrokkenes vragen aan een derde over te laten, kunnen zij naar het oordeel van de Raad er betrokkene geen verwijt van maken dat die vragen niet zijn beantwoord. Het was immers niet de verantwoordelijkheid van betrokkene ervoor te zorgen dat de externe accountant betaling zou verkrijgen voor zijn bemoeienissen. Voorts was, naar het oordeel van de Raad, betrokkene niet gehouden ook zijn overige bevindingen -die niet waren gebaseerd op verklaringen van klagers en die ook niet rechtstreeks betrekking hadden op (handelingen van) klagers-, of het volledige (concept-)rapport aan klagers ter becommentariëring voor te leggen. Betrokkene was evenmin gehouden verslagen van zijn gesprekken met klagers op te stellen en aan hen voor te leggen. De concept-richtlijn met betrekking tot persoonsgebonden onderzoeken waarnaar klagers in dit verband verwijzen, was in ieder geval ten tijde van betrokkenes onderzoek niet bindend (nog wat er zij van de gelding van deze richtlijn voor een onderzoek als verricht door betrokkene).
Het klachtonderdeel, dat betrokkene bij zijn onderzoek onvoldoende hoor en wederhoor heeft toegepast, faalt op de hiervoor weergegeven gronden.
5.6 Wat de klacht over feitelijke onjuistheden in het rapport betreft, geldt het volgende. Tegenover het gemotiveerde verweer van betrokkene hebben klagers niet aannemelijk gemaakt dat het rapport wezenlijke fouten bevat die daarin gelet op de aan betrokkene ter beschikking staande gegevens niet hadden mogen voorkomen. Wel kan worden vastgesteld dat het rapport hiaten bevat. Op die punten heeft betrokkene evenwel geen andere conclusies getrokken dan dat hij enkele zaken niet heeft kunnen verifiëren. Met betrekking tot die zaken die volgens betrokkene van belang zouden kunnen zijn, heeft hij bovendien de curator -aan wie het rapport is gericht- aangeraden nadere informatie in te winnen. Betrokkene is naar het oordeel van de Raad aldus voldoende zorgvuldig omgegaan met zijn gebrek aan informatie. Aan betrokkene kan uiteraard niet worden tegengeworpen dat hij informatie waarover hij niet beschikte ook niet in zijn rapport heeft verwerkt. In dit verband merkt de Raad op dat het de eigen keuze van klagers is geweest hun medewerking aan het onderzoek tot het minimum te beperken en beantwoording van vragen (deels) over te laten aan de externe accountant van DHI. Eerst in 2003, ruim nadat betrokkene antwoorden op zijn vragen zocht, heeft de externe accountant een aantal deelrapportages opgemaakt (producties 46 tot en met 82) doch het had op de weg van klagers gelegen eerder maatregelen te treffen om te komen tot enige activiteit van deze accountant. Het voorgaande brengt mee dat ook dit onderdeel van de klacht strandt.
5.7 Ten slotte stellen klagers dat het rapport suggestief en tendentieus is. Bij de beoordeling van dit klachtonderdeel moet uitgangspunt zijn welke indruk het rapport, wat opbouw en woordkeus betreft, bij een objectieve lezer achterlaat. Daarvan uitgaande, deelt de Raad niet de opvatting van klagers. De door klagers gewraakte term ‘verwevenheid’, die betrokkene in zijn rapport hanteert waar hij het over de verhoudingen tussen DHI en gelieerde vennootschappen heeft, heeft op zichzelf geen negatieve lading. Ook in de context van het rapport heeft deze term naar het oordeel van de Raad geen negatieve bijbedoeling. Gelet op het feit dat DHI onderdeel van een concern vormde en in organisatorische en financiële zin verbonden was met de andere vennootschappen in dat concern, wekt het geenszins bevreemding dat betrokkene hier de term verwevenheid heeft gebruikt. Op het eerste gezicht ligt het anders met een van de eindconclusies van het rapport, dat betrokkene ‘aanwijzingen heeft dat DHI in staat was om de vordering van Murray Vernon te betalen’. Op zichzelf beschouwd kan deze passage (ook) bij de (objectieve) lezer de indruk wekken dat DHI haar eigen faillissement heeft aangevraagd om de door haar bestreden vordering van Murray Vernon niet te hoeven betalen. In dit licht is dan ook niet onbegrijpelijk dat Murray Vernon, zoals klagers stellen, deze passage in de door haar tegen klagers ingestelde procedure sterk benadrukt. Van de rechter die over de vordering van Murray Vernon zal moeten beslissen, mag echter een meer nauwkeurige en integrale lezing van het rapport worden verwacht. Als het rapport op die manier wordt gelezen, wordt, naar het oordeel van de Raad, voldoende duidelijk dat betrokkene genoemde eindconclusie heeft gebaseerd op de door hem onderzochte crediteurenpositie, jaarrekening en kredietruimte van DHI op zichzelf, dus los van haar positie binnen het concern waarvan zij deel uitmaakte. Gelet op de omstandigheid dat betrokkene te weinig informatie had over de andere concernvennootschappen -klagers weigerden hem die informatie te verschaffen- kon betrokkene ook niet anders doen. Hij kon bijvoorbeeld niet nagaan in hoeverre het verenigbaar zou zijn geweest met het concernbelang als DHI gebruik had gemaakt van de haar nog ter beschikking staande kredietruimte. Uitgaande van de gegevens die betrokkene wèl had -welke dat waren, heeft hij in zijn rapport voldoende duidelijk vermeld- was zijn eindconclusie, dat DHI nog betalingsruimte had, ook niet onjuist. De Raad deelt ten slotte -nog steeds uitgaande van een objectieve lezing van het rapport- niet het oordeel van klagers, dat betrokkene voor klagers gunstige aspecten heeft weggelaten en voor klagers ongunstige aspecten heeft benadrukt. Dat Murray Vernon -een niet objectieve lezer van het rapport- blijkbaar de voor klagers ongunstige passages in het rapport aangrijpt in de tegen klagers lopende procedure, maakt dit niet anders. Klagers kunnen daar in die procedure immers hun eigen visie tegenover zetten. Op deze gronden moet de klacht ook voor zover hij inhoudt dat het rapport suggestief en tendentieus is, ongegrond worden verklaard.
5.8 Al het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat de klacht, voor zover ontvankelijk, in alle onderdelen ongegrond moet worden verklaard.
6. De beslissing
De Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam:
- verklaart klagers niet ontvankelijk in hun klacht tegen KPMG Forensic Accounting;
- verklaart de klacht tegen betrokkene Bartels in alle onderdelen ongegrond.
Aldus beslist door mr. J.P.A. Boersma, voorzitter, drs. E.J.F.A. de Haas RA en J.W. Schallenberg RA, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.M. de Vries, adjunct-secretaris, en in het openbaar uitgesproken op ____________________________.