Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 05/181 13 april 2005
12500 Winkeltijdenwet
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A h.o.d.n. B, te X, verzoekster,
tegen
burgemeester en wethouders van Groningen, verweerders,
gemachtigde: mr. F.E. Slob, werkzaam bij de gemeente Groningen.
1. De procedure
Bij besluit van 6 december 2004, hebben verweerders de aan verzoekster verleende ontheffing van het verbod om op zondag een winkel voor het publiek geopend te hebben, neergelegd in artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet, ingetrokken.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 30 december 2004 een bezwaarschrift bij verweerders ingediend.
Bij brief van 3 februari 2005 heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen. De rechtbank Groningen heeft het verzoekschrift bij brief van 9 maart 2005 aan het College doorgezonden, waar het op 10 maart 2005 is ontvangen.
Bij brief van 21 februari 2005 heeft verweerder schriftelijk gereageerd op het verzoek en de op de zaak betrekking hebbende stukken bij de rechtbank Groningen ingediend. Deze stukken zijn door de rechtbank Groningen bij brief van 9 maart 2005 aan het College doorgezonden, waar ze op 10 maart 2005 zijn ontvangen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2005, alwaar verweerders bij monde van hun gemachtigde hun standpunt hebben toegelicht. Appellante is niet verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Winkeltijdenwet luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
“ Artikel 2
1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.
(…)
Artikel 3
(…)
4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. (…)
5. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden.
Artikel 7
1. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte Pro verboden, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.
2. De gemeenteraad kan bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om, met inachtneming van de in die verordening te stellen regels, vrijstelling en op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen.
(…).”
De Verordening winkeltijden Groningen (hierna: de Verordening) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“ Artikel 3
Het college van burgemeester en wethouders kan een ontheffing intrekken of wijzigen indien:
a. (…)
b. (…)
c. (…)
d. de aan de ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen;
(…)
Artikel 5
1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ten behoeve van winkels ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid onder a. en b. van de wet vervatte verboden op zon- en feestdagen tussen 16.00 en 24.00 uur.
2. (…)
3. Aan de ontheffing worden de volgende voorschriften verbonden;
a. de winkel dient gesloten te zijn tussen 00.00 en 16.00 uur;
(…)
Artikel 8
1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van het in artikel 2 van Pro de Wet, voorzover deze betrekking hebben op werkdagen.
(…).”
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoekster exploiteert een winkel in Marokaanse levensmiddelen onder de naam ‘B’ aan de C-straat * te X.
- Bij besluit van 22 januari 2004 hebben verweerders aan verzoekster de gevraagde ontheffing verleend op grond van artikel 5 van Pro de Verordening Winkeltijden Groningen voor openstelling van haar winkel op zondag tussen 16.00 uur en 24.00 uur, waaraan onder meer het voorschrift is verbonden dat de winkel op zondag gesloten dient te zijn tussen 00.00 en 16.00 uur. Tevens is bij dit besluit ontheffing verleend op grond van artikel 8 van Pro de Verordening Winkeltijden Groningen voor openstelling van verzoeksters winkel op werkdagen tussen 22.00 en 06.00 uur.
- Op zondag 25 april 2004 heeft H.A. Hollander, controleur horeca en prostitutie van de gemeente (hierna: de controleur), geconstateerd dat de winkel van verzoekster omstreeks 12.52 uur voor het publiek geopend was.
- Verzoekster is hier bij brief van 10 mei 2004 op de hoogte gesteld, waarbij ze gewaarschuwd is dat verdere overtredingen van het betreffend voorschrift tot intrekking van de ontheffing kan leiden.
- Op donderdag 20 mei 2004 (hemelvaartsdag) heeft de controleur wederom geconstateerd dat de winkel van verzoekster omstreeks 14.20 uur geopend was voor publiek.
- Op vrijdag 17 september 2004 heeft de controleur gesproken met verzoekster en haar nogmaals gewezen op het voorschrift dat de winkel op zondag niet vóór 16.00 uur geopend mag zijn.
- Op zondag 19 september 2004 heeft de controleur vastgesteld dat de winkel van verzoekster omstreeks 13.25 geopend was voor publiek. Er waren diverse goederen uitgestald en er was een bord voor de winkel aangebracht met daarop het woord OPEN vermeld.
- Op zondag 26 september 2004 heeft de controleur wederom geconstateerd dat verzoekster haar winkel op zondag vóór 16.00 uur geopend had.
- Bij brief van 18 oktober 2004 hebben verweerders hun voornemen tot intrekking van de ontheffing aan verzoekster kenbaar gemaakt, waarbij zij haar de gelegenheid hebben geboden haar zienswijze hieromtrent kenbaar te maken. Van deze gelegenheid heeft verzoekster geen gebruik gemaakt.
- Vervolgens hebben verweerders bij besluit van 6 december 2004 de verleende ontheffing, voor wat betreft de zondagopenstelling, ingetrokken. Dit besluit houdt, voorzover thans van belang, onder meer het volgende in.
“ Bij ons schrijven van 18 oktober 2004 (…) hebben wij ons voornemen kenbaar gemaakt om de ontheffing, om uw winkel op zondagen opengesteld te mogen hebben, in te trekken.
Daarbij bent u in de gelegenheid gesteld om, conform artikel 4:8 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, omtrent dit voornemen uw zienswijze kenbaar te maken. Van deze mogelijkheid heeft u geen gebruik gemaakt.
Daarom maken wij nu gebruik van de in artikel 3, sub d van de Verordening Winkeltijden gemeente Groningen door hierbij uw ontheffing van 22 januari 2004, voor wat betreft de zondagopenstelling in te trekken.
De redenen voor deze intrekking worden ingegeven door het feit dat u zich bij herhaling en ondanks meerdere waarschuwingen (zie rapportages van 25 april, 20 mei en 19 september 2004) niet aan de voorwaarden houdt zoals deze aan de ontheffing zijn verbonden, namelijk dat de winkel op zondag tussen 00.00 en 16.00 uur gesloten dient te zijn. Dit houdt in dat u vanaf de datum van dit schrijven uw winkel in het geheel niet meer op zondag geopend mag hebben.”
3. Het standpunt van verzoekster
In het verzoekschrift heeft verzoekster aangevoerd dat zij zich na de waarschuwingen van de controleur op 25 april 2004 heeft gehouden aan de voorschriften van de verleende ontheffing. Verzoekster betwist dat de winkel na voornoemde datum op zondagen van 00.00 uur tot 16.00 uur open is geweest voor publiek. Wel erkent verzoekster dat het voorkomt dat de winkel op zondagen ongeveer een half uur tot een uur vóór openingstijd open staat om goederen te kunnen inladen.
4. De beoordeling van het geschil
Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.
Wat betreft de spoedeisendheid overweegt de voorzieningenrechter dat de schade die verzoekster heeft als gevolg van omzetderving omdat zij haar winkel niet meer op zondag geopend mag hebben een financieel belang vertegenwoordigt. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het staat verzoekster immers vrij schadevergoeding te vorderen indien het besluit in bezwaar zou worden gehandhaafd en dit besluit door het College zou worden vernietigd. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financieel belang, gelet op bijvoorbeeld het totaal van de handelsactiviteiten en/of de vermogenspositie van verzoekers, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd. In dat geval is het treffen van een voorziening evenwel nog niet gegeven maar is een verder toetsing en belangenafweging noodzakelijk. Dat in het onderhavige geval sprake is van een zwaarwegend financieel belang als evenbedoeld, heeft verzoekster niet aangetoond. De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat de ontheffing slechts voor wat betreft de zondagopenstelling is ingetrokken en dat er onvoldoende reden is om aan te nemen dat het daarmee samenhangende omzetverlies zodanig zal zijn dat het zou leiden tot een bedreiging van de voortzetting van haar onderneming. Verzoekster - die niet ter zitting is verschenen - heeft ook geen bescheiden in het geding gebracht die duidelijke aanwijzingen in een ander richting geven.
Hiervan uitgaande, kan er in beginsel slechts aanleiding zijn voor het treffen van een voorlopige voorziening indien – ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht – ernstig dient te worden betwijfeld of het door verweerders ingenomen standpunt juist is en, indien het besluit in bezwaar wordt gehandhaafd, dit besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven, en bovendien door verzoekster wordt gewezen op feiten of omstandigheden die meebrengen dat haar belang vordert dat het verzoek om voorlopige voorziening wordt ingewilligd.
De voorzieningenrechter ziet in hetgeen verzoekster naar voren heeft gebracht geen aanleiding om over te gaan tot het treffen van een voorziening als gevraagd en overweegt daartoe als volgt.
De voorzieningenrechter overweegt dat op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voorshands voldoende vaststaat dat verzoekster de aan de ontheffing verbonden voorschriften verschillende keren heeft overtreden. Verzoeksters standpunt dat zij haar winkel op zondag slechts eerder opent voor het uitladen van goederen kan, gelet op de inhoud van de verschillende rapportages niet aannemelijk worden geacht. Verweerders hebben verzoekster gewezen op de door haar begane overtredingen en haar gewaarschuwd voor de gevolgen van herhaling. In die omstandigheid moet worden vastgesteld dat verzoekster, door haar winkel op zondag herhaaldelijk eerder open te doen dan is toegestaan, willens en wetens het risico heeft genomen dat van de zijde van verweerder zou worden ingegrepen zoals zij hebben gedaan. Verweerders, die ter zitting hun keuze voor intrekking van de ontheffing in plaats van toepassing van andere handhavingsmaatregelen beargumenteerd hebben toegelicht, hebben de verleende ontheffing, gelet op artikel 5, derde lid juncto artikel 3 van Pro de Verordening winkeltijden Groningen, naar voorlopig oordeel, dan ook kunnen intrekken.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het verzoek moet worden afgewezen.
De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Vazquez Muñoz als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 april 2005.
w.g. R.R. Winter w.g. M.H. Vazquez Muñoz