Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
Nr. 05/191 en 192 27 april 2005
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Wanadoo Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Wanadoo), verzoekster,
gemachtigden: mr. P. Burger en mr. R.D. Chavannes, beiden advocaat te Amsterdam,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,
gemachtigde: mr. A.Th. Meijer, advocaat te Den Haag,
aan welk geding voorts als partij deelneemt:
KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN),
gemachtigde: mr. J.A. Tempelman, bedrijfsjurist en advocaat in dienst van KPN.
1. Procesverloop
Op 15 maart 2005 heeft het College van Wanadoo een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van 31 januari 2005 van OPTA, verzonden op 1 februari 2005. Bij dat besluit heeft OPTA medegedeeld dat zij niet tegemoetkomt aan het verzoek van Wanadoo, met toepassing van artikel 6b.3 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) een besluit te nemen inzake breedband internettoegang.
Eveneens op 15 maart 2005 heeft Wanadoo zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek haar beroep met toepassing van artikel 8:86 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gegrond te verklaren, het bestreden besluit te vernietigen en OPTA op te dragen binnen vier weken een nieuw besluit te nemen op de aanvraag van Wanadoo. Subsidiair heeft Wanadoo verzocht OPTA bij wege van voorlopige voorziening op te dragen (-) te handelen als ware het beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd, (-) onmiddellijk alle noodzakelijke voorbereidingen te treffen, waaronder het afbakenen en analyseren van de voor de aanvraag van Wanadoo relevante markt(en), om terstond na de uitspraak in de hoofdzaak een nieuw besluit te nemen op deze aanvraag.
Op 22 maart 2005 is KPN namens de voorzieningenrechter telefonisch in de gelegenheid gesteld als partij deel te nemen aan de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening. Op 23 maart 2005 heeft de gemachtigde van KPN telefonisch medegedeeld dat KPN van deze gelegenheid gebruikmaakt.
Bij brieven van 24 en 25 maart 2005 heeft OPTA stukken ingezonden.
Bij brief van 31 maart 2005 heeft KPN het College verzocht als partij te worden toegelaten in de bodemzaak. Bij brief van 1 april 2005 heeft het College dit verzoek ingewilligd.
Op 1 april 2005 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 april 2005, alwaar onder meer de hierboven genoemde gemachtigden van partijen aanwezig waren.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 33) is onder meer het volgende bepaald.
"Artikel 6
Raadpleging en transparantie
Behoudens in gevallen die onder de artikelen 7, lid 6, 20 of 21 vallen, zorgen de lidstaten ervoor dat de nationale regelgevende instanties die voornemens zijn maatregelen in overeenstemming met deze richtlijn of de bijzondere richtlijnen te nemen die aanzienlijke gevolgen voor de relevante markt hebben de belanghebbenden in staat stellen om binnen een redelijke termijn hun zienswijzen te geven op de ontwerpmaatregel. De nationale regelgevende instanties publiceren hun nationale raadplegingsprocedures. De lidstaten dragen zorg voor de oprichting van een enkel informatiepunt waar inzage verkregen kan worden in alle lopende raadplegingsprocedures. De resultaten van de raadpleging worden door de nationale regelgevende instanties openbaar gemaakt, behalve in geval van vertrouwelijke informatie overeenkomstig het communautair en nationaal recht betreffende zakelijke vertrouwelijkheid.
Artikel 7
Consolidatie van de interne markt voor elektronische communicatie
(…)
3. Indien de nationale regelgevende instantie (…) voornemens is een maatregel te nemen die:
a) valt onder de artikelen 15 of 16 van de onderhavige richtlijn, de artikelen 5 of 8 van Richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn) of artikel 16 van Pro Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn); en
b) van aanzienlijke invloed is op de handel tussen de lidstaten,
stelt zij de Commissie en de nationale regelgevende instanties in de andere lidstaten in kennis van de ontwerpmaatregel, tezamen met de motivering voor de maatregel, overeenkomstig artikel 5, lid 3, en stelt zij de Commissie en de andere nationale regelgevende autoriteiten daarvan in kennis. Nationale regelgevende instanties en Commissie kunnen de betrokken nationale regelgevende instantie hun opmerkingen meedelen binnen maximaal één maand of binnen de in artikel 6 genoemde Pro termijn indien deze langer is. De periode van één maand kan niet worden verlengd.
4. Indien een maatregel als bedoeld in lid 3 betrekking heeft op:
a) het definiëren van een relevante markt die verschilt van de markten die in de aanbeveling overeenkomstig artikel 15, lid 1, zijn gedefinieerd; of
b) het al dan niet aanwijzen van een onderneming die, hetzij individueel of gezamenlijk met anderen, aanzienlijke marktmacht bezit overeenkomstig artikel 16, leden 3, 4 of 5,
en van invloed zou zijn op de handel tussen de lidstaten, en de Commissie de nationale regelgevende instantie heeft meegedeeld dat de ontwerpmaatregel een belemmering voor de interne Europese markt opwerpt of indien zij ernstige twijfels heeft omtrent de verenigbaarheid van de ontwerpmaatregel met het Gemeenschapsrecht en met name met de in artikel 8 genoemde Pro doelstellingen, wordt de vaststelling van de maatregel met nog eens twee maanden uitgesteld. Deze periode kan niet worden verlengd. Binnen deze termijn kan de Commissie, overeenkomstig de procedure van artikel 22, lid 2, het besluit nemen om van de betrokken nationale regelgevende instantie te verlangen dat zij haar ontwerpmaatregel intrekt. Dit besluit gaat vergezeld van een gedetailleerde en objectieve analyse van de redenen waarom de Commissie van mening is dat de ontwerpmaatregel niet moet worden genomen, tezamen met specifieke voorstellen tot wijziging van de ontwerpmaatregel.
(...)
6. In uitzonderlijke omstandigheden kan een nationale regelgevende instantie die oordeelt dat er een dringende noodzaak is om te handelen, in afwijking van de procedure genoemd in de leden 3 en 4, teneinde de concurrentie te waarborgen en de belangen van de gebruikers te beschermen, onmiddellijk evenredige en voorlopige maatregelen vaststellen. Zij deelt die maatregelen onverwijld volledig met redenen omkleed mede aan de Commissie en de andere nationale regelgevende instanties. Een besluit van de nationale regelgevende instantie om dergelijke maatregelen permanent te maken of de periode waarvoor zij van toepassing zijn, te verlengen, valt onder de bepalingen van de leden 3 en 4.
Artikel 15
Procedure voor marktdefinitie
1. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (hierna "de aanbeveling" genoemd). Daarin worden overeenkomstig bijlage I de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht.
De Commissie herziet de aanbeveling op gezette tijden.
2. De Commissie publiceert, uiterlijk op de datum van inwerkingtreding van deze richtlijn, richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (hierna "de richtsnoeren" te noemen), in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht.
3. De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling en de richtsnoeren, de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, met name relevante geografische markten binnen hun grondgebied, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. De nationale regelgevende instanties volgen de procedures van de artikelen 6 en 7 voordat zij markten definiëren die verschillen van de in de aanbeveling genoemde.
(…)
Artikel 16
Marktanalyseprocedure
1. Zo spoedig mogelijk na de aanneming van de Aanbeveling of een bijwerking daarvan voeren de nationale regelgevende instanties, zoveel mogelijk met inachtneming van de richtsnoeren een analyse van de relevante markten uit. De lidstaten zorgen ervoor dat deze analyse, in voorkomend geval, in samenwerking met de nationale mededingingsinstanties wordt uitgevoerd.
2. Wanneer een nationale regelgevende instantie krachtens de artikelen 16, 17, 18 of 19 van Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn), of de artikelen 7 of 8 van Richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn) moet bepalen of ten aanzien van ondernemingen verplichtingen moeten worden opgelegd, gehandhaafd, gewijzigd of ingetrokken, bepaalt zij overeenkomstig de richtsnoeren op basis van haar analyse volgens lid 1 van dit artikel of een relevante markt daadwerkelijk concurrerend is.
(...)
4. Wanneer een nationale regelgevende instantie vaststelt dat een relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is, gaat zij na welke ondernemingen op die markt een aanmerkelijke marktmacht in de zin van artikel 14 hebben Pro en legt zij de ondernemingen in kwestie passende specifieke wettelijke verplichtingen op als beschreven in lid 2 of handhaaft zij deze verplichtingen wanneer zij reeds bestaan.
(…)
6. Voor de in de leden 3, 4 en 5 genoemde maatregelen gelden de procedures van de artikelen 6 en 7."
In de aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtl?n 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappel?k regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Pb 2003, L 114, blz. 45) is de lidstaten aanbevolen, bij het vaststellen van de relevante markten in overeenstemming met artikel 15, derde lid, van de Kaderrichtlijn de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage van deze aanbeveling worden opgesomd. Punt 12 van de bijlage luidt als volgt.
"12. Wholesale-breedbandtoegang
Deze markt omvat bitstream-toegang waarmee de transmissie van breedbandgegevens in beide richtingen mogelijk wordt gemaakt en andere vormen van wholesale-toegang die over andere infrastructuren wordt geleverd, voorzover zij faciliteiten bieden die equivalent zijn met bitstream-toegang. Hieronder valt "netwerktoegang en bijzondere netwerktoegang" waarnaar wordt verwezen in bijlage I, punt 2, van de kaderrichtlijn, maar hij omvat niet de markt van punt 11, noch de markt van punt 18."
In de Tw is onder meer het volgende bepaald.
"Hoofdstuk 6A. Verplichtingen voor ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht
§ 6a.1. Vaststellen van aanmerkelijke marktmacht
Artikel 6a.1
1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. Het college bepaalt in elk geval zo spoedig mogelijk nadat een aanbeveling als bedoeld in de eerste volzin in werking is getreden, de in die volzin bedoelde relevante markten.
(...)
3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.
(…)
5. Het in het derde en vierde lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:
a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en
b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.
6. Nadat het onderzoek als bedoeld in het derde of vierde lid is afgerond, geeft het college zo spoedig mogelijk uitvoering aan de artikelen 6a.2, eerste lid, of 6a.3.
(…)
Artikel 6a.2
1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;
(…)
2. Het college legt op grond van het eerste lid, onderdeel a:
a. verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 alleen op aan ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken of bijbehorende faciliteiten aanbieden;
(…)
3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.
(…)
Hoofdstuk 6B. Consultatie
Artikel 6b.1
1. Op de voorbereiding van een besluit van het college als bedoeld in de artikelen 6.2, 6a.2, 6a.3, 6a.16 en 6a.18, is paragraaf 3.5.6 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing.
(…)
Artikel 6b.2
1. Indien een besluit als bedoeld in artikel 6b.1, eerste lid, van invloed is op de handel tussen de lidstaten, legt het college het ontwerp van het desbetreffende besluit en de gronden die aan het ontwerpbesluit ten grondslag liggen, voor aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen en aan de nationale regelgevende instanties, bedoeld in artikel 7 van Pro richtlijn nr. 2002/21/EG en stelt het college hen gedurende een maand in de gelegenheid daarover opmerkingen te maken.
(…)
Artikel 6b.3
1. Het college kan in uitzonderlijke omstandigheden indien de vereiste spoed zich verzet tegen de toepassing van de procedures, bedoeld in de artikelen 6b.1, eerste lid, of 6b.2, die procedures buiten toepassing laten bij het nemen van een besluit als bedoeld in de artikelen 6.2, 6a.2, eerste lid, onder a, 6a.16, eerste lid, of 6a.18, eerste lid, ten einde de concurrentie te waarborgen of de belangen van de gebruikers te beschermen.
2. Een besluit als bedoeld in het eerste lid geldt voor een periode van maximaal 26 weken."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Bij brief van 9 augustus 2004 heeft Wanadoo OPTA verzocht met toepassing van artikel 6b.3 Tw een besluit te nemen op een of meer markten voor breedband internettoegang. Het verzoek van Wanadoo houdt verband met de introductie per 1 juli 2004 van ADSL Tijd Surfen, een aanbod van de internet service provider (hierna: ISP) Het Net, een dochter van KPN.
- Tijdens een op 19 augustus 2004 gehouden bespreking met OPTA heeft Wanadoo haar verzoek toegelicht. Voorts heeft Wanadoo haar verzoek toegelicht en aangevuld bij brieven van 26 november 2004 en 5 januari 2005.
- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
3.1 In het bestreden besluit heeft OPTA met name het volgende overwogen en beslist.
Uit artikel 6b.3 juncto 6a.2 Tw blijkt dat een besluit als bedoeld in artikel 6b.3, eerste lid, Tw pas kan worden genomen nadat een relevante markt is afgebakend en een dominantieanalyse is uitgevoerd op basis waarvan, indien de desbetreffende markt niet daadwerkelijk concurrerend is, passende verplichtingen worden opgelegd aan de partij(en) met aanmerkelijke marktmacht. Dit wordt bevestigd in de memorie van toelichting bij artikel 6b.3 Tw (TK 2003-2003, 28 851, nr. 3, blz. 137), waarin onder meer is overwogen:
"Uiteraard zal een dergelijk besluit voldoende gemotiveerd moeten worden. Het college [van OPTA] zal dan ook al de nodige informatie met betrekking tot de desbetreffende markt hebben verzameld en die informatie hebben beoordeeld."
Artikel 6b.3 Tw voorziet uitsluitend in de mogelijkheid, de nationale en Europese consultatieprocedure in spoedeisende gevallen buiten toepassing te laten. Artikel 6b.3 Tw strekt er niet toe dat het marktanalysetraject kan worden versneld of dat een voorlopig besluit kan worden genomen waarbij verplichtingen worden opgelegd voordat OPTA de marktanalyse heeft afgerond.
OPTA heeft haar analyse van de markt voor wholesale-breedbandtoegang nog niet voltooid. Pas nadat het marktanalysetraject op grond van hoofdstuk 6A Tw is afgerond, zal OPTA vaststellen of al dan niet aanleiding bestaat een besluit te nemen als bedoeld in artikel 6b.3 Tw. Thans kan nog niet worden vastgesteld of de concurrentie op de desbetreffende markt daadwerkelijk in het geding is of dat de belangen van gebruikers op deze markt worden geschaad.
Onder deze omstandigheden ziet OPTA geen mogelijkheid een beslissing te nemen op het verzoek van Wanadoo voordat de analyse van de markt voor wholesale-breedbandtoegang is afgerond. OPTA kan dan ook niet tegemoet komen aan het verzoek van Wanadoo, met toepassing van artikel 6b.3 Tw maatregelen te treffen zonder de voorgeschreven nationale en Europese consultatieprocedure te volgen.
3.2 Ter zitting van 18 april 2005 heeft OPTA aangevoerd dat zij niet heeft beoogd een besluit te nemen op de aanvraag van Wanadoo, maar dat zij Wanadoo slechts heeft willen meedelen dat en waarom nog geen beslissing op deze aanvraag kan worden genomen.
4. Het standpunt van Wanadoo
In haar beroep- en verzoekschrift en ter zitting van 18 april 2005 heeft Wanadoo met name het volgende aangevoerd.
Het Net biedt ADSL Tijd Surfen in samenwerking met KPN aan onder de kostprijs, teneinde de concurrentie van de niet aan KPN gelieerde ISP's op de retailmarkt voor breedband internettoegang uit te schakelen. Wanadoo heeft niet de mogelijkheid een dienst aan te bieden die duurzaam kan concurreren met ADSL Tijd Surfen, omdat het tarief dat KPN bij Wanadoo in rekening brengt voor het afnemen van de wholesaledienst die noodzakelijk is om een met ADSL Tijd Surfen vergelijkbare eindgebruikersdienst te kunnen aanbieden hoger is dan het eindgebruikerstarief van ADSL Tijd Surfen. Wanadoo heeft OPTA gevraagd KPN en de bij haar aangesloten ISP's, die beschikken over aanmerkelijke marktmacht (hierna: amm), te verplichten voor eindgebruikersdiensten via ADSL een retailtarief te hanteren dat tenminste gelijk is aan het tarief waarvoor andere ISP's de achterliggende dienst bij KPN kunnen inkopen op de wholesalemarkt, verminderd met een korting van vijftig procent op het totale retailtarief voor de eerste zes maanden waarin de desbetreffende ADSL-dienst wordt afgenomen.
Naarmate de concurrentieverstoring langer voortduurt, zijn de nadelige gevolgen voor Wanadoo en voor de duurzame concurrentie op de desbetreffende markt(en) ernstiger en moeilijker herstelbaar, voorzover al herstelbaar. Ingrijpen op de kortst mogelijke termijn is dan ook aangewezen te achten.
Niets wijst erop dat de beslissing van 31 januari 2005 van OPTA geen besluit zou zijn.
In het bestreden besluit heeft OPTA artikel 6b.3 Tw onjuist uitgelegd en toegepast. Anders dan OPTA heeft overwogen, kan artikel 6b.3 Tw niet alleen worden toegepast om verplichtingen op te leggen aan partijen op een reeds afgebakende en volledig geanalyseerde markt. Het besluitvormingsproces dat leidt tot een besluit als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, Tw bestaat uit drie stappen, (1) het afbakenen van relevante markten, (2) het analyseren van deze markten om te beoordelen of deze daadwerkelijk concurrerend zijn en, zo niet, of een of meer partijen met amm moeten worden aangewezen en (3) het opleggen van passende verplichtingen aan partijen met amm. Deze stappen vormen een samenhangend proces dat leidt tot één besluit. Er is geen grond voor het oordeel dat artikel 6b.3 Tw slechts betrekking heeft op de derde stap in dit proces, te minder nu artikel 6b.3 Tw verwijst naar het (ene) op grond van artikel 6a.2, eerste lid, Tw te nemen besluit. Artikel 6b.3 Tw biedt te allen tijde de mogelijkheid met spoed te handelen met het oog op de in artikel 6b.3 Tw genoemde belangen. Dit kan betekenen dat met spoed een markt wordt aangewezen en in voldoende mate geanalyseerd om een besluit te kunnen nemen waarbij voorlopige maatregelen worden getroffen.
Zoals ook blijkt bij de memorie van toelichting op artikel 6b.3 Tw, is de spoedprocedure bij uitstek bedoeld voor situaties als de onderhavige, waarin een dominante partij de concurrentie op een markt in dermate ernstige mate verstoort dat bij het wachten op een eindbesluit onherstelbare schade zal zijn aangericht. Uit de memorie van toelichting blijkt weliswaar dat een besluit op grond van artikel 6b.3 Tw goed moet worden gemotiveerd, hetgeen vanzelfsprekend is, maar niet dat de marktanalyse volledig moet zijn afgerond. OPTA is reeds geruime tijd doende met de marktanalyses en mag dan ook geacht worden te beschikken over de voor het nemen van een spoedbesluit noodzakelijke informatie.
De door OPTA gegeven uitleg van artikel 6b.3 Tw valt niet te rijmen met het doel van de spoedprocedure, het waarborgen van duurzame concurrentie of het beschermen van de belangen van de gebruikers. Gezien de duur van het marktanalysetraject leidt de uitleg van OPTA er feitelijk toe dat jarenlang geen spoedbesluit zou kunnen worden genomen omdat de marktanalyse nog niet is afgerond, hoe ernstig en onherstelbaar de concurrentie op de desbetreffende markt ook wordt verstoord.
Voorzover zou worden geoordeeld dat OPTA artikel 6b.3 Tw heeft uitgelegd op een wijze die in overeenstemming is met tekst en strekking van deze bepaling, is van belang dat artikel 6b.3 Tw de implementatie vormt van artikel 7, zesde lid, van de Kaderrichtlijn. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat artikel 7, zesde lid, van de Kaderrichtlijn slechts betrekking heeft op de hierboven genoemde derde stap, met andere woorden dat deze bepaling slechts van toepassing is indien reeds een partij met amm is aangewezen. In § 154 van de Richtsnoeren voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht heeft de Commissie overwogen dat moeilijk voorstelbaar is dat er omstandigheden zijn waarin het gerechtvaardigd is met spoed een markt te definiëren of een exploitant aan te wijzen met amm, omdat dergelijke maatregelen doorgaans niet op korte termijn uitvoerbaar zijn. Hieruit blijkt dat de Commissie niet uitsluit dat zich een situatie kan voordoen waarin een optreden van de nationale regelgevende instantie (hierna: nri) als door Wanadoo in het onderhavige geval voorgestaan, aangewezen is te achten.
Artikel 6b.3 Tw dient, voorzover al noodzakelijk om het standpunt van Wanadoo te volgen, te worden uitgelegd conform artikel 7, zesde lid, van de Kaderrichtlijn, hetgeen gezien het vorenstaande leidt tot de slotsom dat artikel 6b.3 Tw wel degelijk kan worden toegepast voordat het marktanalysetraject volledig is doorlopen. Voorzover zou worden geoordeeld dat richtlijnconforme interpretatie van artikel 6b.3 Tw niet mogelijk is, beroept Wanadoo zich op de rechtstreekse werking van artikel 7, zesde lid, van de Kaderrichtlijn.
Voorzover de voorzieningenrechter het vorenstaande niet zou onderschrijven, heeft Wanadoo voorts aangevoerd dat OPTA had moeten motiveren hoe zij tot haar planning van de marktanalyseprocedure is gekomen en waarom de door Wanadoo verstrekte informatie niet voldoende zou zijn om deze analyse met spoed te verrichten of af te ronden. Een eventueel capaciteitsgebrek bij OPTA vormt geen rechtvaardiging voor het nog niet afgerond hebben van de marktanalyses, aangezien OPTA ingevolge artikel 10 EG Pro voldoende moet worden toegerust om haar taken adequaat te kunnen vervullen. Ook overigens kan aan de feitelijke planning en uitvoering van de werkzaamheden van OPTA niet de juridische consequentie worden verbonden dat ingrijpen niet mogelijk is, ongeacht de ernst van de situatie.
Wanadoo heeft verder nog aangevoerd dat KPN ten onrechte in de gelegenheid is gesteld als partij aan het geding deel te nemen. KPN is geen belanghebbende bij het bestreden besluit, zij wordt dat pas indien het bestreden besluit wordt vernietigd en een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van Wanadoo in beeld komt. Dat de uitkomst van de onderhavige procedure indirect gevolgen kan hebben voor KPN in die zin dat OPTA wellicht alsnog tot inhoudelijke besluitvorming moet overgaan, vormt een indirect belang dat onvoldoende concreet is om KPN thans als belanghebbende aan te merken.
5. Het standpunt van KPN
Ter zitting van 18 april 2005 heeft KPN naar voren gebracht dat zij zich in grote lijnen kan vinden in de door OPTA genomen beslissing en de hieraan ten grondslag liggende overwegingen. Met verwijzing naar artikel 6a.1, zesde lid, Tw heeft KPN aangevoerd dat het opleggen van verplichtingen niet aan de orde kan zijn voordat de marktanalyse volledig is afgerond. Dat is ook logisch: niet valt in te zien waarop OPTA voorlopige maatregelen zou moeten baseren indien zij geen volledig beeld heeft van de desbetreffende marken.
KPN betwist dat zij en Het Net met het aanbod ADSL Tijd Surfen onrechtmatig handelen.
KPN is wel degelijk belanghebbende. Zij moet zich kunnen verweren tegen de aantijging van Wanadoo dat zij in samenwerking met Het Net roofprijzen zou hanteren en zij heeft er belang bij dat het door Wanadoo bestreden besluit in stand blijft.
6. De beoordeling van het verzoek
6.1 De beslissing van 31 januari 2005 van OPTA is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een besluit als bedoeld in artikel 1:3 Awb Pro en artikel 17.1, eerste lid, Tw. De door OPTA genomen beslissing niet tegemoet te komen aan het verzoek van Wanadoo, met toepassing van artikel 6b.3 Tw een besluit te nemen op een of meer markten voor breedband internettoegang, behelst een afwijzing van de aanvraag van Wanadoo tot het nemen van een dergelijk besluit.
Uit het besluit van 31 januari 2005 blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet, althans onvoldoende duidelijk, dat OPTA, zoals zij ter zitting van 18 april 2005 heeft gesteld, Wanadoo slechts heeft medegedeeld dat de beslissing op haar verzoek wordt aangehouden tot nadat OPTA de analyse van de relevante markt(en) heeft afgerond. Ook overigens ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat geen sprake is van een ingevolge artikel 17.1, eerste lid, Tw bij het College appellabel besluit.
6.2 De voorzieningenrechter volgt Wanadoo niet in haar standpunt dat KPN ten onrechte op de voet van artikel 8:26 Awb Pro in de gelegenheid is gesteld als partij deel te nemen aan de door Wanadoo tegen het bestreden besluit geëntameerde procedures.
Wanadoo heeft OPTA gevraagd maatregelen te treffen jegens KPN en de bij haar aangesloten ISP’s. Bij het bestreden besluit is dit verzoek zonder inhoudelijke beoordeling afgewezen. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het belang van KPN rechtstreeks bij een dergelijk besluit betrokken.
De voorzieningenrechter overweegt daarbij dat, indien hij onmiddellijk uitspraak doet in de hoofdzaak, het beroep van Wanadoo gegrond verklaart, het bestreden besluit vernietigt en OPTA opdraagt met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit te nemen op het verzoek van Wanadoo, OPTA bij het nemen van dat nieuwe besluit geen acht kan slaan op argumenten van KPN die niet in overeenstemming zijn met de uitspraak van de voorzieningenrechter. Omdat het standpunt van KPN in de onderhavige procedure nog wel onverkort in de beoordeling kan worden betrokken, heeft KPN er ook belang bij als partij te kunnen deelnemen aan de onderhavige procedure.
6.3 Hangende beroep bij het College kan de voorzieningenrechter van het College op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo) juncto artikel 8:81, eerste lid, Awb een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed dat gelet op de betrokken belangen vereist.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Wanadoo voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening. Op grond van hetgeen Wanadoo ter zake heeft aangevoerd en de door haar overgelegde cijfers met betrekking tot markt- en acquisitieaandeel, waarvan de juistheid door OPTA en KPN niet is weersproken, is niet onaannemelijk dat het aanbod ADSL Tijd Surfen een aanmerkelijke en mogelijk duurzame invloed heeft op de concurrentieverhoudingen op de retailmarkt voor breedband internettoegang. Voorts is van belang dat OPTA zich ter zitting van 18 april 2005 niet heeft willen vastleggen op een termijn waarbinnen de analyse van de hier relevante markt kan worden afgerond. Bij zijn oordeel over de spoedeisendheid van het verzoek neemt de voorzieningenrechter voorts in aanmerking dat het bevorderen van duurzame concurrentie op telecommunicatiegebied een hoofddoelstelling is van het Europese en Nederlandse regelgevend kader.
6.4 Met betrekking tot de vraag of OPTA zich in het bestreden besluit terecht op het standpunt heeft gesteld dat een besluit waarbij met toepassing van artikel 6b.3 Tw voorlopige maatregelen worden getroffen, slechts kan worden genomen nadat de in hoofdstuk 6A Tw voorgeschreven analyse van de desbetreffende markt is afgerond, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
6.4.1 Wanadoo heeft OPTA verzocht ter waarborging van duurzame concurrentie op de retailmarkt voor breedband internettoegang maatregelen te treffen jegens KPN en haar dochter-ISP’s, die volgens Wanadoo beschikken over amm op de desbetreffende retailmarkt en/of de aanpalende wholesalemarkt. Tussen partijen staat niet ter discussie en ook voor de voorzieningenrechter staat vast dat de door Wanadoo gevraagde maatregelen verplichtingen zijn als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, onder a, Tw.
6.4.2 Artikel 6b.3 Tw voorziet, voorzover hier van belang, in de mogelijkheid de procedures van de artikelen 6b.1, eerste lid, of 6b.2 Tw buiten toepassing te laten bij het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, Tw.
Gelet op de tekst van artikel 6b.3 Tw en gezien de plaatsing van deze bepaling in hoofdstuk 6B Tw, dat het opschrift Consultatie draagt, heeft artikel 6b.3, eerste lid, Tw naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen verdergaande betekenis dan dat OPTA in uitzonderlijke, spoedeisende gevallen de in artikel 6b.1, eerste lid, en 6b.2 Tw bedoelde consultatieprocedures buiten toepassing kan laten bij het nemen van een besluit, teneinde de concurrentie te waarborgen of de belangen van de gebruikers te beschermen. Artikel 6b.3 Tw voorziet derhalve niet in de mogelijkheid, met toepassing van artikel 6a.2, eerste lid, aanhef en onder a, Tw verplichtingen als door Wanadoo gevraagd op te leggen, voordat de relevante markt(en) is of zijn bepaald (artikel 6a.1, eerste en tweede lid, Tw) en onderzocht (artikel 6a.1, derde en vijfde lid, Tw), waarbij dit onderzoek moet zijn afgerond (artikel 6a.1, zesde lid, Tw).
6.4.3 Ingevolge artikel 7, zesde lid, van de Kaderrichtlijn kan een nri die oordeelt dat een dringende noodzaak bestaat te handelen, in afwijking van de procedure genoemd in de leden 3 en 4, onmiddellijk evenredige en voorlopige maatregelen vaststellen, teneinde de concurrentie te waarborgen en de belangen van de gebruikers te beschermen. Uit artikel 6 van Pro de Kaderrichtlijn blijkt dat ook de in dat artikel bedoelde raadpleging onder de in artikel 7, zesde lid, van de Kaderrichtlijn genoemde voorwaarden achterwege kan worden gelaten.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft artikel 7, zesde lid, van de Kaderrichtlijn geen verdergaande betekenis dan dat de nri’s in spoedeisende gevallen de in artikel 6 en Pro artikel 7, derde en vierde lid, van de Kaderrichtlijn voorgeschreven consultatieprocedures buiten toepassing mogen laten. Artikel 7, zesde lid, van de Kaderrichtlijn voorziet niet in de mogelijkheid tot het treffen van voorlopige maatregelen voordat de relevante markt(en) zijn bepaald overeenkomstig artikel 15 van Pro de Kaderrichtlijn en onderzocht overeenkomstig artikel 16, eerste lid, van deze richtlijn.
6.4.4 Het voorafgaande leidt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de in § 6.4 genoemde vraag bevestigend moet worden beantwoord.
6.5 Vervolgens zal worden ingegaan op het standpunt van Wanadoo dat, indien de door OPTA gegeven uitleg aan artikel 6b.3 Tw rechtens juist is, dit nog niet betekent dat zij het verzoek van Wanadoo zonder meer mocht afwijzen onder de mededeling dat de analyse van de relevante markt nog niet is afgerond. Wanadoo heeft in dit verband aangevoerd dat OPTA in het bestreden besluit had moeten motiveren waarom de door haar verstrekte informatie geen grond zou vormen om deze analyse met spoed te verrichten of af te ronden.
6.5.1 De voorzieningenrechter stelt voorop dat OPTA haar eigen werkwijze vaststelt en dat haar een zeer ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag welke werkzaamheden daarbij prioriteit hebben. De wijze waarop OPTA deze beoordelingsvrijheid invult, kan door de rechter echter wel - zij het slechts marginaal - worden getoetst.
Daarbij kan er in dit geval vanzelfsprekend niet aan worden voorbijgezien dat OPTA ingevolge artikel 6a.1, derde lid, Tw niet alleen de voor het verzoek van Wanadoo relevante markt, maar ook andere relevante markten zo spoedig mogelijk moet onderzoeken. Het toekennen van een hogere prioriteit aan de analyse van de voor de beoordeling van het verzoek van Wanadoo relevante markt kan ten koste gaan van de snelheid waarmee een andere marktanalyse wordt uitgevoerd.
6.5.2 OPTA kan haar weigering om de door Wanadoo gevraagde maatregel te treffen niet zonder meer baseren op de feitelijke constatering van het niet afgerond zijn van de voor een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van Wanadoo noodzakelijke marktanalyse.
Het gaat hier immers om een in belangrijke mate binnen de invloedssfeer van OPTA liggende omstandigheid. Niet op voorhand kan worden uitgesloten dat het gestelde in het verzoek van Wanadoo voor OPTA aanleiding zou behoren te vormen, de voor een inhoudelijke beslissing op dit verzoek noodzakelijke afronding van de marktanalyse, voorzover mogelijk, extra prioriteit te geven. Een dergelijke aanleiding zou in het bijzonder kunnen bestaan, indien het belang van duurzame concurrentie op de wholesalemarkt of de retailmarkt voor breedband internettoegang in zodanige mate in het geding is of zou kunnen raken dat optreden door OPTA op de kortst mogelijke termijn aangewezen is. Er kan in dit verband niet aan worden voorbijgezien dat het belang van duurzame concurrentie, dat mede ten grondslag ligt aan de in artikel 6b.3 Tw vervatte mogelijkheid in uitzonderlijke, spoedeisende gevallen voorlopige maatregelen te treffen, een hoofddoelstelling vormt van de Europese en Nederlandse wetgeving inzake telecommunicatie. Artikel 1.3, eerste lid, aanhef en onder a, Tw schrijft voor dat OPTA er zorg voor draagt dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van de Kaderrichtlijn genoemde doelstellingen, in elk geval door het bevorderen van concurrentie. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat OPTA voor het nemen van het bestreden besluit de vraag onder ogen had moeten zien of het verzoek van Wanadoo zulke dringende problemen betrof, dat daarin aanleiding gevonden moest worden de marktanalyse te versnellen. Aan deze verplichting kan niet afdoen het door OPTA met nadruk aangevoerde argument dat een dergelijke verplichting bij aanvragen als die van Wanadoo tot een aanzienlijke verzwaring van de werkdruk van OPTA zou leiden.
Uit het bestreden besluit en het verhandelde ter zitting blijkt niet dat aan genoemde verplichting is voldaan.
6.6 Ingevolge artikel 19, eerste lid, Wbbo juncto artikel 8:86, eerste lid, Awb kan de voorzieningenrechter onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.
Wanadoo heeft de voorzieningenrechter verzocht onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. OPTA en KPN zijn in de uitnodiging voor de zitting gewezen op dit verzoek en hebben de voorzieningenrechter toestemming verleend onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Ook aan de overige voorwaarden voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, Awb is voldaan.
6.7 Op grond van het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat het beroep gegrond moet worden verklaard en dat het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:46 Awb Pro.
6.7.1 Gezien de sinds de indiening van de aanvraag van Wanadoo verstreken tijd ziet de voorzieningenrechter aanleiding OPTA met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, Awb op te dragen binnen vier weken na heden met inachtneming van deze uitspraak opnieuw te beslissen op het verzoek van Wanadoo. In aanmerking genomen dat Wanadoo haar verzoek meermalen heeft toegelicht, acht de voorzieningenrechter een beslistermijn van vier weken in redelijkheid haalbaar. Dit wordt niet anders indien OPTA KPN de gelegenheid zou bieden te reageren op het verzoek van Wanadoo.
6.7.2 OPTA dient de aanvraag van Wanadoo opnieuw af te wijzen indien zij oordeelt dat deze aanvraag geen aanleiding vormt de voor een eventuele toepassing van artikel 6b.3 Tw noodzakelijke afronding van de marktanalyse te versnellen. Oordeelt zij anders dan zal zij eventueel naar analogie van artikel 4:14, derde lid, Awb een redelijke termijn dienen te noemen waarbinnen een inhoudelijk besluit op het verzoek van Wanadoo tegemoet kan worden gezien.
6.8 Nu onmiddellijk uitspraak wordt gedaan op het beroep van Wanadoo, is haar verzoek om voorlopige voorziening zonder voorwerp geraakt en moet het worden afgewezen.
6.9 De voorzieningenrechter zal bepalen dat OPTA de door Wanadoo betaalde griffierechten aan haar vergoedt. Het totaal van deze bedragen is € 546,-- (twee maal € 273,--). Voorts zal OPTA worden veroordeeld in de door Wanadoo gemaakte proceskosten. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 966,--, opgebouwd uit een punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift, een punt voor het verzoekschrift en een punt voor het verschijnen ter zitting.
De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat, hoewel het verzoek om voorlopige voorziening zal worden afgewezen, het voor de indiening van dit verzoek betaalde griffierecht en de forfaitaire kosten voor het verzoekschrift voor vergoeding in aanmerking komen, omdat het bestreden besluit onrechtmatig is en de indiening van het verzoek, mede gezien de spoedeisendheid van het belang van Wanadoo, niet kennelijk onredelijk is te achten.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt OPTA op, met inachtneming van deze uitspraak binnen vier weken na heden opnieuw te beslissen op de aanvraag
van Wanadoo;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
- bepaalt dat OPTA de door Wanadoo betaalde griffierechten ten bedrage van in totaal € 546,-- (zegge:
vijfhonderdzesenveertig euro) aan haar vergoedt;
- veroordeelt OPTA in de proceskosten van Wanadoo, vastgesteld op een totaalbedrag van € 966,-- (zegge:
negenhonderdzesenzestig euro).
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 april 2005.
w.g. W.E. Doolaard w.g. B. van Velzen