Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
(enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken)
AWB 05/279 29 april 2005
12500 Winkeltijdenwet
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A, h.o.d.n. B, te X, verzoekster,
gemachtigde: mr. W.P. Maris, advocaat te Zwolle,
tegen
het College van burgemeester en wethouders van Zwolle, verweerder,
gemachtigden: S.T.R. Edelenbos-Bos en F.H. de Vries, werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Bij besluit van 8 april 2005 heeft verweerder een aanvraag van verzoekster om ontheffingen krachtens de artikelen 7 en 8 van de Winkeltijdenverordening Zwolle 1996 (hierna: de Winkeltijdenverordening) afgewezen.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 29 april 2005 bezwaar gemaakt. Bij brief van diezelfde datum heeft verzoekster de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorziening te treffen.
Verweerder heeft bij brief van 29 april 2005 een reactie op het verzoek gegeven.
De voorzieningenrechter van het College heeft het verzoek behandeld ter zitting van 29 april 2005. Aldaar is verzoekster, bijgestaand door haar gemachtigde, gehoord. Verweerder is, met bericht, niet verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Winkeltijdenwet, voorzover thans van belang, luidt als volgt:
"Artikel 2
1. Het is verboden een winkel voor publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.
(…)
Artikel 3
(…)
4.Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. (…)
5. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden.
Artikel 7
1. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voorzover deze betrekking hebben op werkdagen.
2. De gemeenteraad kan bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om, met inachtneming van de in die verordening te stellen regels, vrijstelling en op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen.
3. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden. "
De Winkeltijdenverordening bepaalt onder meer het volgende:
"Artikel 1
In deze verordening wordt verstaan onder:
a. de wet: de Winkeltijdenwet;
(…)
Artikel 7
1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2 van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 00.00 uur en 16.00 uur.
(…)
4. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel.
Artikel 8
1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de verboden, genoemd in artikel 2 van de wet, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.
2. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel (…) nadelig wordt beïnvloed door de openstelling. ”
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Bij brief van 27 december 2004 heeft verzoekster aan verweerder te kennen gegeven dat zij de exploitatie van de avondwinkel, gevestigd op het adres C te X heeft overgenomen van de vorige exploitant, D (hierna: D). Daarnaast heeft zij verweerder verzocht haar krachtens de artikelen 7 en 8 van de Winkeltijdenverordening ontheffingen te verlenen.
- Bij brief van 24 februari 2005 heeft verweerder zijn voornemen kenbaar gemaakt om de gevraagde ontheffingen te weigeren en verzoekster in de gelegenheid gesteld daarover haar zienswijze kenbaar te maken.
- Bij brief van 4 maart 2005 heeft verzoekster zienswijzen ingediend bij verweerder.
- Vervolgens heeft verweerder het thans in geding zijnde besluit genomen.
3. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster heeft een spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening, omdat zij wordt belemmerd in de uitoefening van haar bedrijf. Zij is van mening dat er geen zwaarwegende redenen zijn die aan het verlenen van een ontheffing in de weg zouden kunnen staan. Met name mag volgens verzoekster de weigering van verweerder niet worden gebaseerd op de omstandigheid dat de ontheffing van D door verweerder destijds is ingetrokken omdat de aan de ontheffing verbonden voorschriften toen niet werden nageleefd. Ten onrechte gaat verweerder ervan uit, dat de voormalige eigenaar nog een zodanige bemoeienis met de bedrijfsvoering van de winkel zal hebben dat zijn nalevingsgedrag aan verzoekster kan worden toegerekend. De aanvraag om ontheffing van verzoekster dient op haar eigen merites te worden beoordeeld, ongeacht de relatie tussen verzoekster en D en ongeacht de omstandigheid dat D verzoekster bijstaat in de procedure om een ontheffing te krijgen. In het onderhavige geval handelt verweerder volgens verzoekster vooringenomen door haar niet in de gelegenheid te stellen om te laten zien dat zij de aan de ontheffing verbonden voorschriften wel zal naleven.
Vanwege de financiële aspecten, verzoekt verzoekster om gedurende de bezwaarschriftprocedure en in ieder geval gedurende de lucratieve periode van Koninginnedag tot het weekeinde van Bevrijdingsdag, in de avonduren tot 00.00 uur geopend te mogen zijn.
4. Het standpunt van verweerder
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de ontheffing van D is ingetrokken omdat hij de aan de ontheffing verbonden voorschriften niet naleefde en omdat uit de buurt van de winkel klachten zijn gekomen en een verzoek om handhavend optreden is ingediend om een einde aan de overlast te maken. Gebleken is dat verzoekster, vanaf 18 maart 2004 tot het moment dat zij de winkel overnam, in dienst is geweest bij D en voornemens is met hem in huwelijk te treden. Verder heeft D een aantal keren contact opgenomen met verweerder over de voortgang van de ontheffingsaanvraag van verzoekster. Verweerder ziet in deze omstandigheden voldoende grond om te vrezen dat bij verlening van de ontheffing aan verzoekster de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel onder leiding van verzoekster, zodat de gevraagde ontheffingen op grond van de artikelen 7, vierde lid, en 8, tweede lid, van de Winkeltijdenverordening zijn geweigerd.
5. De beoordeling van het geschil
Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.
Wat betreft de spoedeisendheid, overweegt de voorzieningenrechter dat het gemis van omzet, die op grond van een ontheffing na 22.00 uur en gedurende de zon- en feestdagen zou kunnen worden gehaald, een financieel belang vertegenwoordigt. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het staat verzoekster immers vrij om schadevergoeding van verweerder te vorderen indien het besluit in bezwaar zou worden gehandhaafd en dit besluit daarna door het College zou worden vernietigd. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld het totaal van de handelsactiviteiten en/of de vermogenspositie van verzoekster, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd. In dat geval is het treffen van een voorziening evenwel nog niet gegeven maar is een verdere toetsing en belangenafweging noodzakelijk. Dat in het onderhavige geval sprake is van zodanig zwaarwegend financieel belang als evenbedoeld, heeft verzoekster met de door haar ter zitting genoemde gegevens evenwel niet aannemelijk gemaakt, aangezien is gebleken dat de winkel open kan blijven met behulp van een geldlening.
Hiervan uitgaande, kan er in beginsel slechts aanleiding zijn voor het treffen van een voorlopige voorziening indien – ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht – ernstig dient te worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt juist is en, indien het besluit in bezwaar wordt gehandhaafd, dit besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven, en bovendien door verzoekster wordt gewezen op feiten of omstandigheden die meebrengen dat haar belang vordert dat het verzoek om voorlopige voorziening wordt ingewilligd. Een dergelijke situatie doet zich in casu naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor. Hiertoe is het volgende overwogen.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat ten tijde van de overname van de exploitatie van de winkel de eerder voor de winkel verleende ontheffing van D was ingetrokken, omdat hij de aan de ontheffing verbonden voorschriften niet naleefde, wegens klachten uit de omgeving en vanwege een verzoek om handhavend op te treden tegen overlast. Deze aan die intrekking ten grondslag gelegde redenen heeft verweerder eveneens aan de thans in geding zijnde weigering ten grondslag gelegd, gelet op de nauwe, persoonlijke, banden tussen verzoekster en D.
De voorzieningenrechter is op zichzelve voorshands met verzoekster van mening is dat verweerder het nalevingsgedrag van D in beginsel niet aan haar mag toerekenen. Zo verweerder aan deze gedachte wil vasthouden biedt de bezwaarschriftprocedure de mogelijkheid één en ander nader toe te lichten en zonodig nader te motiveren in een beslissing op het bezwaarschrift. Wat hiervan ook zij, de enkele stelling van verzoekster, dat de aan een eventuele ontheffing te verbinden voorschriften door haar wel zullen worden nageleefd, biedt de voorzieningenrechter evenwel onvoldoende aanknopingspunten om de gevraagde voorlopige voorziening toe te wijzen.
In de eerste plaats heeft de voorzieningenrechter geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten om te komen tot het oordeel dat voorshands zou moeten worden aangenomen dat de klachten uit de omgeving wegens overlast thans geheel tot het verleden zullen behoren, terwijl het mede deze klachten zijn geweest die aan de thans bestreden weigering ten grondslag zijn gelegd en onvoldoende aannemelijk is geworden dat deze klachten geheel zonder grond zijn geweest. Dat alle door verweerder gehanteerde redenen om de gevraagde ontheffing te weigeren ieder fundament zouden missen, is derhalve voorshands niet in toereikende mate aannemelijk geworden.
Voorts heeft verzoekster er zelf voor gekozen om met de exploitatie van de winkel te beginnen zonder dat zij over een ontheffing beschikte. Dat heeft met zich gebracht dat – naar ter zitting ook is gebleken – de winkel in de avond- en nachturen na de overname door verzoekster ook niet geopend is geweest. Dat verzoekster gedurende de periode die met de behandeling van haar verzoek om ontheffing van inkomsten tijdens die uren verstoken is gebleven kan niet aan verweerder worden toegerekend en kan niet bijdragen aan de gestelde financiële nood waarin verzoekster thans zegt te verkeren. Dat die ontheffing thans met ingang van 8 april 2005 is geweigerd en derhalve de winkel ook tijdens het door verzoekster als lucratief betitelde weekend van Koninginnedag en de daarop volgende feestdagen niet kan worden geopend is, gelet op de daaraan voorafgaande periode waarin zulks – bij gebreke aan ontheffing – ook al niet kon, in zichzelve niet van een zodanige financiële betekenis dat daarmee een spoedvoorziening zoals door haar gevraagd, geplaatst tegen de achtergrond van het eerst overwogene, thans aangewezen is. De negatieve financiële consequenties van de door verzoekster gemaakte keuzes moeten, bij afweging van de betrokken belangen, voor rekening en risico van verzoekster blijven.
Alles bijeengenomen acht de voorzieningenrechter dan ook onvoldoende aanleiding aanwezig om thans de gevraagde voorziening te treffen.
Voor een proceskostenveroordeling zijn geen termen aanwezig.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 april 2005.
w.g. R.R. Winter w.g. J.M.W. van de Sande