Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 05/452 25 juli 2005
15353
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
KPN Telecom B.V. (hierna: KPN), gevestigd te Den Haag, verzoekster,
gemachtigde: mr. P.J. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,
gemachtigde: mr. J. Bootsma, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Bij besluit van 6 juli 2005, kenmerk OPTA/EGM/2005/209173, heeft OPTA aan KPN ter handhaving van bepalingen gesteld in artikel 38 Besluit ONP huurlijnen en telefonie (hierna: Boht) een last onder dwangsom opgelegd.
KPN heeft bij brief van 6 juli 2005 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Bij brief van gelijke datum, op dezelfde dag per fax ter griffie van het College binnengekomen, heeft KPN de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
KPN heeft bij brief van 13 juli 2005 de gronden van haar bezwaarschrift aangevuld. KPN heeft OPTA daarbij onder meer, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 7.1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep en het aanvullend bezwaarschrift ter behandeling als beroepschrift door te zenden naar het College.
Bij brief van gelijke datum heeft KPN een aanvulling op haar verzoek om voorlopige voorziening gegeven.
OPTA heeft bij brief van 18 juli 2005 een reactie gegeven op het verzoek.
Bij brief van 20 juli 2005, ontvangen op 22 juli 2005, heeft OPTA het bezwaarschrift ter behandeling als beroep aan het College doorgezonden.
Het verzoek is op 20 juli 2005 ter zitting behandeld. Bij die gelegenheid hebben de gemachtigden de respectieve standpunten nader toegelicht en heeft voorts namens OPTA mr. A. Th. Meijer, advocaat te Den Haag, het woord gevoerd.
Ter zitting heeft KPN primair verzocht om schorsing van het besluit van 6 juli 2005. Subsidiair heeft zij verzocht om, indien de voorzieningenrechter van oordeel is dat OPTA bevoegd was tot het opleggen van de last onder dwangsom, OPTA op te dragen binnen twee weken na de datum van de uitspraak met KPN afspraken te maken over de berekeningsmethoden aan de hand waarvan de toetsing van de kortingsregeling aan het kortingenkader wordt verricht, in die zin dat niet (alleen) de "extreme-overstappertoets" wordt gehanteerd maar (tevens) de gemiddelde duur van het contract van een teruggewonnen klant wordt vastgesteld, teneinde de uitkomst hiervan in het beroep te kunnen inbrengen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 19 van Richtlijn 98/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat (spraaktelefonierichtlijn) bepaalt het volgende:
" De lidstaten zorgen ervoor dat wanneer een organisatie overeenkomstig artikel 17 de plicht heeft haar tarieven te baseren op het beginsel van kostenoriëntering, kortingsregelingen voor gebruikers, met inbegrip van consumenten, volledig transparant zijn, gepubliceerd worden en overeenkomstig het beginsel van niet-discriminatie toegepast worden.
De nationale regelgevende instanties kunnen eisen dat dergelijke kortingsregelingen worden gewijzigd of ingetrokken."
Richtlijn 95/62/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 1995 inzake de toepassing van "Open Network Provision" (ONP) op spraaktelefonie bevat de volgende overweging.
" 30. overwegende dat, met inachtneming van het algemene beginsel van kostenoriëntering, onder het toezicht van de nationale regelgevende instanties enige flexibiliteit moet worden betracht, teneinde voor specifieke gebruiksvormen kortingsregelingen te kunnen toepassen, en in maatschappelijk opzicht wenselijke tarieven te kunnen berekenen voor bepaalde groepen personen, bepaalde soorten gesprekken of bepaalde uren van de dag; dat de kortingsregelingen in overeenstemming moeten zijn met de mededingingsregels van het verdrag, met name met het algemene beginsel dat het aangaan van contracten niet afhankelijk mag zijn van de aanvaarding van daarmee niet samenhangende bijkomende prestaties; dat kortingsregelingen met name geen verband mogen leggen tussen het leveren van diensten die onder de bijzondere of uitsluitende rechten vallen en die welke in concurrentieomstandigheden worden geleverd;"
Artikel 6.4, eerste lid van de Telecommunicatiewet (hierna: TW), luidde van 1 januari 2002 tot 18 mei 2004 als volgt:
" De aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten, de aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten, en de aanbieders van huurlijnen, die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoonnetwerken of de mobiele openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt voor huurlijnen, beschikken over een aanmerkelijke macht worden als zodanig aangewezen door het college."
De TW bevat tevens onder meer de volgende bepalingen
" Artikel 15.1
1. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren, voorzover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op:
a. het gebruik van frequentieruimte, met uitzondering van die bepalingen die betrekking hebben op het aanbieden van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten en niet zien op de technische aspecten van het gebruik;
b. omroepzendernetwerken, te weten artikel 8.3;
c. het verstrekken van een opdracht tot verzorging van tot de universele dienst behorende diensten of voorzieningen, te weten artikel 9.2, vierde lid;
d. de aan apparatuur te stellen eisen, te weten hoofdstuk 10;
e. bevoegd aftappen, te weten hoofdstuk 13;
f. buitengewone omstandigheden, te weten hoofdstuk 14;
g. verdere onderwerpen, te weten de artikelen 18.1, voorzover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, 18.2, voorzover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, 18.4, tweede lid, 18.7, voorzover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, 18.9, 18.12, 18.16, 18.17 voorzover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, 20.2, voorzover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, en 20.14.
2. (…)
3. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid, (…) zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.
4. (…).
Artikel 15.2
(…).
2. Het college is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde bepalingen.
Artikel 19.5
1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 door het college aangewezen zijn op grond van artikel 6.4, eerste lid, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van die wet, behouden de aan deze aanwijzing verbonden verplichtingen tot de inwerkingtreding van de besluiten, bedoeld in artikel 19.4, eerste lid.
2. (…)"
Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb bepaalt het volgende:
" Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
(…)."
Het – inmiddels vervallen, maar ingevolge artikel 19:5, eerste lid, TW voor dit geval nog geldende – Boht bevatte onder meer de volgende bepalingen:
" Artikel 35
1. Een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst, die krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de wet door het college is aangewezen, stelt kostengeoriënteerde tarieven vast voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst.
2. Ter waarborging van het in het eerste lid bepaalde stelt de aanbieder, bedoeld in het eerste lid, een systeem op voor de toerekening van kosten en opbrengsten aan het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst. Dit systeem moet voldoen aan de bepalingen van richtlijn 98/10/EG. Het college kan voorschriften geven met betrekking tot dit systeem.
3. Het systeem, bedoeld in het tweede lid, behoeft de goedkeuring van het college.
4. (...).
Artikel 36
1. Op wijzigingen van tarieven van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst welke niet het gevolg zijn van toepassing van artikel 35, zesde of zevende lid, is artikel 35, eerste lid, van overeenkomstige toepassing.
2. De aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst bedoeld in artikel 35, eerste lid, voert een voorgenomen tariefwijziging niet in dan nadat het college de voorgenomen tariefwijziging heeft goedgekeurd.
3. (…).
Artikel 38
1. Een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst zoals bedoeld in artikel 35, eerste lid, is slechts gerechtigd kortingsregelingen toe te passen, indien deze kortingsregelingen transparant en niet-discriminerend zijn. Deze kortingsregelingen behoeven de voorafgaande toestemming van het college. Aan een toestemming kunnen voorschriften worden verbonden. Een toestemming kan onder beperkingen worden verleend.
2. Een aanbieder zoals bedoeld in het eerste lid maakt de kortingsregelingen, bedoeld in het eerste lid, op genoegzame wijze bekend. Artikel 11 is van overeenkomstige toepassing."
OPTA heeft op 6 augustus 2003, naar aanleiding van haar consultatie van de markt, een "Nota van bevindingen ten aanzien van ondergrensregulering van de tarieven van de eindgebruikersdiensten van KPN, (…)" vastgesteld, waarin onder meer het volgende is opgemerkt.
" 8. Naar het oordeel van het college is het niet nodig om voor de beoordeling onderscheid te maken tussen pakketten en kortingen. Kortingen en pakketten zijn afwijkingen van de generieke tarieven, in beginsel gericht op een bepaalde doelgroep en - willen ze feitelijk betekenis hebben - voor die doelgroep lagere tarieven opleveren2 dan de generieke tarieven. Generieke tarieven zijn de standaard tarieven die automatisch gelden voor gebruikers met een standaard abonnement. De generieke tarieven van vaste telefonie zijn thans één-op-één gekoppeld aan dienstelementen, zoals starttik, verkeersminuten binnen de regio en buiten de regio, verder opgesplitst in piek-, dal- en weekend-/nachtperioden.
2 Of door gebruikers als lager gepercipieerd worden."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- KPN is bij besluit van 15 november 2000 op de markt voor vaste telefonie aangewezen als partij met aanzienlijke marktmacht als bedoeld in artikel 6.4, eerste lid, TW (oud). Dit heeft op grond van artikel 35 van het Boht onder meer ten gevolge dat KPN voor zijn vaste telefoniediensten kostengeoriënteerde tarieven dient te hanteren.
- Op 8 februari 2005 hebben OPTA en KPN, in het licht van de wet- en regelgeving met betrekking tot de tarieven van vaste telefonie, overleg gevoerd over door KPN gevoerde en te voeren acties op zowel de consumenten- als de zakelijke markt voor vaste telefonie,
- Bij brief van 16 februari 2005 heeft KPN een voorstel ingediend over het voeren van acties waarbij sprake is van een vergoeding in natura.
- OPTA heeft bij brief van 24 februari 2005 het voorstel van KPN in beraad genomen. Daarbij heeft zij KPN onder meer meegedeeld dat ook acties met vergoedingen in natura ter goedkeuring aan OPTA dienen te worden voorgelegd.
- Zowel tijdens een telefonisch overleg op 7 april 2005 als in een brief van 8 april 2005 heeft OPTA aangegeven niet akkoord te gaan met het voorstel van KPN en KPN gemaand al haar acties met onmiddellijke ingang te stoppen.
- KPN heeft bij brief van 14 april 2005 meegedeeld haar actie pas te zullen staken nadat het geschil tussen OPTA en KPN over de aanvaardbaarheid van het voeren door KPN van een actie met de Iriscadeaubon door de rechter is beslecht.
- Bij brief van 15 april heeft OPTA KPN verzocht om een overzicht van alle afgeronde, lopende en nog te starten acties voor gereguleerde diensten in 2005.
- KPN heeft OPTA bij brief van 22 april 2005 de gevraagde informatie verstrekt.
- OPTA heeft KPN bij brief van 3 mei 2005 gemaand een bioscoopbonactie te staken. Daarnaast heeft zij KPN verzocht om aan te geven of zij nog meer acties gaat voeren voor gereguleerde diensten alvorens uitspraak zal zijn gedaan in het geschil inzake de Iriscadeaubon. OPTA heeft aangekondigd voornemens te zijn boetes op te leggen voor de acties zodra de rechter OPTA in de Iriscadeaubon zaak in het gelijk heeft gesteld.
- Bij brief van 4 mei 2005 heeft KPN OPTA geïnformeerd over de lopende acties en voorts aangegeven dat zij tot de uitspraak in de Iriscadeaubon zaak, geen acties voor gereguleerde diensten zal voeren waarbij sprake is van een financiële vergoeding. Tenslotte heeft KPN meegedeeld de actie met de bioscoopbon te staken.
- OPTA heeft KPN bij brief van 17 mei 2005 gevraagd aan te geven of het voornemen bestaat acties voor gereguleerde diensten te voeren waarbij sprake is van een materiele vergoeding.
- Bij brief van 26 mei 2005 heeft KPN, desgevraagd, bericht acties met vergoedingen, te (gaan) voeren, waarbij de klant een klein cadeautje (in natura) zal ontvangen in verband met zijn overstap naar KPN als aanbieder van telefoniediensten. Het gaat hierbij om:
? een sleutelhanger met digitale `fun-camera' (met volgens OPTA een inkoopprijs van € 11,85),
? een staatslot (ter waarde van € 12,50), en
? een keuze uit een mp3-spelertje of één van drie DVD's (met een gemiddelde waarde van € 20,70).
KPN heeft deze acties opgenomen in een overzicht met andere acties. Ten aanzien van een nog lopende actie - de verstrekking van een gratis spraak/data-modem voor VoDSL - is bij brief van 13 juni 2005 een vooraankondiging van een last onder dwangsom aan KPN toegezonden, waarna de actie is beëindigd.
- Bij brief van 30 juni 2005 heeft OPTA aan KPN een vooraankondiging van een last onder dwangsom gezonden voor de hiervoor genoemde acties.
- KPN heeft bij schrijven van 5 juli 2005 haar zienswijze gegeven ten aanzien van het voornemen een last onder dwangsom op te leggen.
- Vervolgens heeft OPTA aan KPN bij besluit van 6 juli 2005 een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat KPN uiterlijk op 8 juli 2005 de drie voornoemde acties staakt. Indien KPN niet aan deze last voldoet, zal zij een dwangsom verbeuren van € 250 per klant die zij vanaf 8 juli door middel van één van deze acties werft, tot een maximum van € 250.000.
- KPN heeft de actie met de sleutelhanger in beperkte vorm voortgezet en de overige twee tijdig gestaakt.
3. Het standpunt van KPN
3.1 KPN heeft in haar aanvullend verzoekschrift het volgende naar voren gebracht over haar spoedeisend belang.
Het gebruik van incentives is voor KPN een essentieel middel bij het (terug)winnen van klanten. Het niet kunnen gebruiken van dat middel is nadelig voor het marktaandeel en de marktpositie van KPN. Dit nadeel is naar zijn aard niet herstelbaar. Tegen de tijd dat definitief uitspraak is gedaan over de vraag of de acties of de daarin vergeven incentives een kortingsregeling in de zin van artikel 38 van het Boht zijn, hebben alle klanten die KPN wegens het niet kunnen inzetten van de incentives niet heeft kunnen (terug)winnen, elders telefonieomzet gegenereerd, maar ook met andere aanbieders een band opgebouwd die KPN steeds moeilijker kan verbreken. De gederfde omzet kan in theorie met een schadevergoeding worden geredresseerd, maar de omvang daarvan is niet of alleen met arbitraire aannames te bepalen. De met concurrerende aanbieders op te bouwen band is daarentegen niet - ook niet bij benadering - op geld waardeerbaar en reeds daarom niet in hoofdzaak financieel van aard te noemen. Die band uit zich niet alleen in toekomstige omzet in telefoniediensten, maar ook in andere zaken als het verspreiden van een goede reputatie, het afnemen van andere dan telefonieproducten en (mogelijk) het door grotere merkentrouw afnemen van producten tegen een hogere dan de laagste prijs in de markt. Dit nadeel is vanaf donderdag 7 juli 2005 ontstaan vanwege het per die datum staken van de acties met het staatslot en het mp3-spelertje en sorteert in ieder geval effect tot het moment waarop komt vast te staan dat deze acties geen kortingsregeling in de zin van artikel 38 van het Boht zijn. Ook in de periode daarna is het echter uitermate onzeker of KPN klanten die zij als gevolg van het besluit van 6 juli 2005 ten onrechte niet heeft kunnen (terug)winnen, later wel alsnog voor zich kan winnen. Naar schattingen gaat het om ruim 36.000 minder teruggewonnen particuliere klanten over de rest van 2005, met een verlies aan omzet van bijna € 300.000 over de laatste vijf maanden van 2005 en zo'n € 5,3 miljoen voor 2006.
KPN heeft de actie met de sleutelhanger op zeer beperkte schaal voortgezet, mede om voor meerdere ankers te kunnen gaan liggen in het debat over het spoedeisend belang. KPN verbeurt vanwege het voortzetten van deze actie per gewonnen klant een bedrag van € 250. Ook om dit nadeel niet verder te laten oplopen, meent KPN een spoedeisend belang te hebben bij toewijzing van haar verzoek een voorlopige voorziening. Daarnaast ontleent KPN ook voor wat betreft deze actie een spoedeisend belang aan het nadeel dat ontstaat vor haar markt- en concurrentiepositie als gevolg van het feit dat zij door het Besluit gedwongen is ook deze actie nagenoeg stil te leggen.
In haar bezwaarschrift heeft KPN ten aanzien van de inhoud van het besluit van 6 juli 2005 samengevat het volgende naar voren gebracht.
OPTA merkt de in geding zijnde acties ten onrechte aan als kortingsregelingen in de zin van artikel 38 van het Boht. De cadeaus zijn weliswaar op geld waardeerbaar, maar niet herleidbaar tot het tarief van de karakteristieke prestatie, het afgenomen volume of de duur van de overeenkomst. De klant ontvangt het cadeau alleen vanwege de terugkeer naar KPN. Het gaat om een normale salesuiting, waarvan de kosten worden voldaan uit het algemene marketing- en sales-budget. Er is derhalve geen aanleiding om na te gaan of de kosten van de cadeaus worden gedekt door kostenbesparingen. Uit de Tw noch het Boht blijkt dat het begrip kortingsregeling zich uitstrekt tot incentives, die los staan van het tarief per eenheid. De cadeaus zullen door de klanten ook niet als korting worden ervaren. De cadeaus voldoen derhalve niet aan de twee criteria die volgens OPTA moeten worden aangelegd om te beoordelen of sprake is van een korting in de zin van artikel 38 van het Boht. Ze passen ook niet in het beoordelingskader dat OPTA voor kortingen heeft ontwikkeld. OPTA miskent dat de eis van kostenoriëntatie slechts wordt gesteld ten aanzien van bepaalde tarieven en niet ten aanzien van non-tarifaire aspecten. Daarnaast ontbeert OPTA in dit concrete geval de bevoegdheid voor het opleggen van een last onder dwangsom. Gelet op de bevoegdheden van de NMa om indien nodig op te treden, bestaat er ook geen aanleiding om de bevoegdheden van OPTA ingevolge artikel 38 van het Boht op te rekken.
Voorzover de incentives toch als kortingen zouden moeten worden aangemerkt, is het opleggen van een last onder dwangsom disproportioneel. Het is onevenredig dat van KPN wordt gevergd dat zij acties die geoorloofd zijn onder het vigerende toetsingskader en die door de onduidelijke regels zonder voorafgaande toestemming in de markt zijn gezet, eerst stillegt om ze vervolgens – na toestemming – weer opnieuw te gebruiken. KPN wijst voorts nog op de zogenaamde forfaitaire kortingsruimte. Deze ruimte mag gedeeltelijk worden gebruikt voor het aanbieden van kortingen. Door uit te gaan van de zogenoemde "extreme overstapper" heeft OPTA de acties voorts op onjuiste gronden beoordeeld. Het is alleszins redelijk om de tegenwaarde van de verstrekte incentive "uit te smeren" over de verwachte contractduur van de gemiddelde klant en aldus te toetsen aan de beschikbare ruimte voor het geven van kortingen.
OPTA heeft voorts de betrokken belangen niet goed onderkend en op onjuiste wijze afgewogen. OPTA gaat geheel voorbij aan het belang van de eindgebruikers om een cadeau te ontvangen en beperkt dat belang ten onrechte tot het nadeel van minder transparantie. OPTA heeft alleen oog gehad voor het – niet nader geconcretiseerde – belang van de concurrenten van KPN. OPTA heeft niet nagegaan of deze concurrenten in staat moeten worden geacht om vergelijkbare acties te voeren. De belangenafweging blijft steken in de constatering dat KPN in strijd met de wet handelt.
De voorgenomen dwangsom is maar liefst twintig keer hoger dan de waarde van de cadeautjes en staat dus in geen verhouding tot de ernst van de overtreding. Bij het stellen van de begunstigingstermijn is ten onrechte geen rekening gehouden met het verzoek van KPN om haar een redelijke termijn te gunnen om een voorlopige voorziening te vragen.
Ter zitting is namens KPN nog het volgende naar voren gebracht.
OPTA schetst een veel te beperkt spectrum van de incentives waarvan KPN zich bedient of wil bedienen. Zo zijn er onder meer een bon waarmee bij de HEMA een taart ter waarde van € 5,70 kan worden afgehaald, een setje met drie grappige prentbriefkaarten en een vel met leuke stickers. Het blijkt dat het primair gaat om de emotionele waarde van het gebaar dat KPN maakt en niet om de tegenwaarde van de cadeaus. Daarom vallen deze aardigheidjes niet onder het tarieftoezicht van OPTA. Dat geldt voor alle incentives die niet zijn te herleiden tot de tarieven van gereguleerde diensten, tot de prijs per eenheid. Van een korting is slechts sprake als duidelijk is waarop precies korting wordt gegeven.
Vanaf de inwerkingtreding van het nieuwe marktanalysebesluit voor de retailmarkt vaste telefonie zal het KPN zijn toegestaan om incentives te hanteren. Dat blijkt uit het document Tariefregulering en Gescheiden Boekhouding KPN, gepubliceerd als Annex A tot en met H bij de ontwerpbesluiten (kenmerk OPTA/IBT/2005/201868). Deze analyse is gebaseerd op marktgegevens uit begin 2004, toen de markt minder concurrerend was dan nu.
Opvallend is dat OPTA het kortingenkader niet zo heeft ingericht dat het mede is toegesneden op het toetsen van incentives. De door OPTA gekozen irreële benadering van de "extreme overstapper" is door de rechtbank Rotterdam al twee keer verworpen. De stelling dat een incentive moet worden gezien als korting van 100% op de eerste factuur, is gekunsteld.
Het is duidelijk een dragende overweging van het besluit dat de last is gericht tegen alles dat KPN doet en van plan is te gaan doen.
4. Het standpunt van OPTA
4.1 In haar schriftelijke reactie heeft OPTA samengevat onder meer het volgende naar voren gebracht.
Onder verwijzing naar de vaste jurisprudentie van de voorzieningenrechter van het College, in het bijzonder de uitspraak van 28 januari 2005, AWB 04/1026, www.rechtspraak.nl, LJN AS 5300, met betrekking tot de Iriscadeaubon heeft OPTA allereerst gesteld dat KPN geen spoedeisend belang heeft bij haar verzoek om een voorlopige voorziening. Het is niet zo dat KPN door het moeten staken van de acties klanten verliest. Ze kan uitsluitend deze acties niet benutten om klanten te winnen. Het staat KPN vrij daartoe andere middelen te benutten. Het is ook niet zo dat KPN geen kortingen zou mogen aanbieden. Het kortingenkader van OPTA biedt daar in beginsel ruimte voor, die evenwel reeds wordt benut. Kortingen gebaseerd op aantoonbare kostenvoordelen zijn daarnaast altijd toegestaan. Het eventueel moeten betalen van dwangsommen in verband met het voortzetten van de verboden actie met de sleutelhanger kan niet leiden tot een spoedeisend belang. In feite wil KPN een antwoord op de principiële vraag of acties als de onderhavige de goedkeuring van OPTA behoeven. Deze vraag ligt evenwel reeds voor in de bodemzaak over de Iriscadeaubon.
De betrokken acties hadden op grond van artikel 35 en 38 van het Boht ter goedkeuring aan OPTA moeten worden voorgelegd. Dat hangt samen met de positie van KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht en de ratio achter de aanwijzing van KPN als zodanig. Het gaat er om dat de concurrentie wordt bevorderd door te lage tarieven tegen te gaan. Voor kortingen is slechts in beperkte mate ruimte en kortingen mogen niet af doen aan de doelstelling. Ter invulling van zijn taak kortingsregelingen te beoordelen heeft OPTA op 2 september 1998 een kortingenkader vastgesteld. Deze regeling is door de rechtbank Rotterdam gesanctioneerd. Op 6 augustus 2003 heeft OPTA de Nota van bevindingen ten aanzien van de ondergrensregulering van de tarieven van de eindgebruikersdiensten van KPN (…) vastgesteld. Jaarlijks stelt OPTA de kortingsruimte voor KPN vast.
OPTA ziet geen verschil tussen acties waarbij rechtstreeks geld wordt afgetrokken van een tarief en het geven van cadeaus. Ook acties in de vorm van cadeaus kunnen in strijd komen met het uitgangspunt dat kortingen niet mogen afdoen aan de doelstelling van artikel 35 van het Boht. Het effect van een actie inhoudende verstrekking van geld of dure goederen zal groter zijn dan acties met goederen van geringere waarde. Dat is echter niet relevant voor de vraag of OPTA bevoegd is om een oordeel te geven over de acties. Alle acties hebben als gevolg dat het aanbod en het tarief van KPN in de perceptie van de klant zullen verbeteren. Met de verplichting een kortingsregeling aan OPTA voor te leggen wordt het omzeilen van de verplichting tot kostenoriëntatie voorkomen.
KPN voert ten onrechte aan dat een direct verband moet bestaan tussen de kortingsregeling en het tarief en dat deze band ontbreekt omdat de acties niet direct tot verlaging van het tarief leiden. Doordat KPN alleen cadeaus verstrekt aan klanten die een vaste telefonieverbinding van KPN afnemen, is dat verband wel degelijk aanwezig. Een "direct" verband is niet vereist. De vormgeving van de actie kan niet bepalend zijn voor de vraag of een actie als een kortingsregeling moet worden aangemerkt. Deze zienswijze wordt onderstreept door overweging 30 van Richtlijn 95/62/EG. De acties zullen de perceptie van klanten van de tarieven van de gereguleerde diensten van KPN in meer of mindere mate beïnvloeden.
In geval van strijd met de wet is geen plaats voor een belangenafweging Het besluit tot opleggen van een last onder dwangsom is geheel in overeenstemming met de beginselplicht tot handhaving. Voor het bepalen van de hoogte van de dwangsom is niet de waarde van het cadeau relevant, maar hoe hoog de last dient te zijn om te bewerkstelligen dat aan de last zal worden voldaan. KPN heeft de twee acties waarvoor zij dat wilde, zonder veel moeite binnen de begunstigingstermijn beëindigd. Deze termijn was derhalve lang genoeg. Dat is te meer het geval waar KPN er minimaal een half jaar van op de hoogte was van het standpunt van OPTA dat deze acties dienden te worden voorgelegd en OPTA KPN ook herhaaldelijk heeft gesommeerd dat te doen.
4.1 Ter zitting is nog het volgende opgemerkt.
KPN kan niet door kortingen in een andere vorm aan te bieden, deze buiten de gereguleerde omgeving brengen. Er is reden voor een kritische beoordeling van deze kortingen. Kortingen in een andere vorm dan een verlaging van een tarief komt veel voor. Denk bijvoorbeeld aan een actie als "drie halen, twee betalen". Geld, waardebonnen en cadeaus brengen een verandering in de vermogenspositie van de klant. Dat geldt ook voor cadeaus van geringere omvang. Als acties als de onderhavige niet worden aangemerkt als een korting kan KPN daarmee haar verplichting om kostengeoriënteerde tarieven en het beleidskader van OPTA eenvoudig omzeilen.
Ook de belastingdienst beschouwt cadeaus van de werkgever en verstrekkingen in natura in de vorm van lunches e.d. als loon. Op dezelfde gronden dient het gratis verstrekken van goederen als een korting in de zin van het Boht te worden aangemerkt.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende beroep bij het College dan wel indien bezwaar is gemaakt tegen een besluit en tegen de beslissing op bezwaar beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.
KPN heeft, overeenkomstig de daarvoor geldende bepalingen, bezwaar gemaakt tegen het besluit van 6 juli 2005 en tevens verzocht om toepassing van artikel 7.1a van de Awb, welk verzoek door OPTA is ingewilligd. De voorzieningenrechter stelt vast dat wordt voldaan aan het in artikel 8:81, eerste lid, van de Awb opgenomen connexiteitsvereiste. Aangezien ook aan de overige formele eisen is voldaan, kan KPN in haar verzoek worden ontvangen.
5.2 Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of sprake is van een spoedeisend belang.
De voorzieningenrechter volgt niet het betoog van OPTA dat het nadeel dat KPN lijdt als gevolg van de onmiddellijke tenuitvoerlegging van het bestreden besluit van dien aard is dat het, mocht KPN in de hoofdzaak in het gelijk worden gesteld, door het toekennen van een schadevergoeding geheel kan worden opgevangen. Te dien aanzien wordt overwogen dat, blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting, het bestreden besluit onmiskenbaar een wijdere strekking heeft dan alleen het verbieden van de genoemde acties. OPTA heeft alle ten tijde van het besluit gevoerde en te voeren acties verboden en daarmee te kennen gegeven, naar door haar ter zitting ook is erkend, dat zij geen enkele promotie-actie waarbij als incentive het verstrekken van een geschenk wordt gebruikt, zal toestaan.
Het nadeel dat KPN door het besluit ondervindt beperkt zich daarom niet, zoals in het besluit met betrekking tot de Iriscadeaubon het geval was, tot het derven van de omzet van klanten die door de genoemde acties zouden kunnen worden teruggewonnen - een nadeel dat zich laat becijferen - maar kan zich uitstrekken tot een niet vast te stellen en niet te herstellen verslechtering van haar marktpositie als gevolg van het ontstaan van een grotere gebondenheid van haar potentiële klanten aan andere aanbieders.
Aldus is sprake van een voldoende spoedeisend belang van KPN bij de gevraagde voorziening.
5.3 Het belang van KPN dient vervolgens te worden afgewogen tegen het belang dat gemoeid is met de onmiddellijke uitvoering van het besluit van 6 juli 2005. Dit vereist een inhoudelijke beoordeling van dit besluit op basis van een voorlopige rechtmatigheidstoets, in hoofdzaak gebaseerd op de inschatting van de voorzieningenrechter van het mogelijk eindoordeel van het College over het beroep in de hoofdzaak. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt het College op geen enkele wijze in de bodemprocedure.
5.4 De voorzieningenrechter ziet zich allereerst voor de vraag geplaatst of aan OPTA wel de bevoegdheid toekwam om de in geding zijnde last onder dwangsom op te leggen. Deze bevoegdheid kan slechts worden gebaseerd op het Boht indien moet worden geoordeeld dat incentives, als thans verboden, in de vorm van het verstrekken van bepaalde cadeaus, elk voor zich een kortingsregeling in de zin van artikel 38 van het Boht vormen.
Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
De relevante communautaire en nationale regelgeving bevat definities noch andersoortige aanwijzingen voor de betekenis van de begrippen korting en kortingsregeling. Dat betekent dat in beginsel aan OPTA enige beleidsruimte toekomt om deze open norm nader in te vullen. OPTA heeft in dit verband onder meer een kortingenkader ontworpen en de in randnummer 2.1 genoemde Nota van bevindingen opgesteld. De voorzieningenrechter vermag voorshands niet in te zien dat OPTA daarbij is getreden buiten de haar toekomende beleidsruimte.
Blijkens, met name, overweging 8 van de Nota van bevindingen en het verhandelde ter zitting stelt OPTA zich op het standpunt dat acties als de thans voorliggende een korting inhouden omdat enerzijds sprake is van een toename in objectieve zin van het vermogen van de nieuw door KPN gewonnen eindgebruiker, terwijl anderzijds de eindgebruiker de financiële waarde van het cadeau ervaart als een verlaging van het door hem te betalen tarief.
De voorzieningenrechter overweegt in algemene zin dat het verstrekken van cadeaus onmiskenbaar leidt tot een toename van het vermogen van de ontvanger, waaraan immers een "asset" wordt toegevoegd. Het leidt evenwel niet onmiskenbaar en niet in alle gevallen tot een vergroting van zijn mogelijkheden om de factuur te voldoen die hem wordt toegezonden voor het te betalen tarief in verband met zijn abonnement bij KPN. Dat de eindgebruiker ieder geschenk zal percipiëren als een verlaging van het tarief komt de voorzieningenrechter dan ook onaannemelijk voor. OPTA heeft ook niet met objectieve gegevens kunnen onderbouwen dat zo’n verband veelal wel wordt gelegd. Naar namens haar ter zitting is verklaard is ter zake geen onderzoek verricht.
Hieruit volgt dat, ook al zou er van worden uitgegaan dat ook geschenken in natura als een kortingsregeling kunnen kwalificeren, iedere actie en ieder geschenk op zichzelf dienen te worden beschouwd teneinde te kunnen bepalen of de ontvanger het geschenk als een verlaging van het tarief zal percipiëren. Daarbij zou acht geslagen kunnen worden op de financiële waarde van het geschenk, de aard van de doelgroep en op een eventuele relatie met de af te nemen dienst.
Bij de drie in geding zijnde acties gaat het respectievelijk om een sleutelhanger met funcamera, om een staatslot en om een keuze tussen een mp3-spelertje dan wel één van drie DVD’s. Dat zijn goederen die geen directe relatie hebben met de af te nemen dienst en die voorts van een relatief geringe financiële waarde zijn. De ontvanger van deze cadeaus zal de ontstane verbetering van zijn vermogenspositie in het algemeen niet ervaren als een middel om de kosten van zijn abonnement (gedeeltelijk) te compenseren. De voorzieningenrechter acht het vooralsnog dan ook voldoende aannemelijk dat bij deze drie cadeaus bij de gemiddelde klant die gebruik maakt van deze actie, de perceptie van een korting niet zal ontstaan.
OPTA heeft ter zitting gesteld dat het niet ongebruikelijk is om de vermogenswaarde van cadeaus als de onderhavige fiscaal te belasten, hetgeen een nadere aanwijzing zou zijn voor de juistheid van haar standpunt. Ze heeft daarbij gewezen op de verplichting van een werkgever om loonbelasting af te dragen over aan werknemers verstrekte lunches. KPN heeft daartegenover evenwel het, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, in het onderhavige geval veel treffender voorbeeld gesteld van het – niet belaste – incidenteel serveren van cake bij de koffie. Aan te nemen valt dat de in geding zijnde cadeaus, net als de cake, door de ontvanger worden opgevat als een aardigheidje, maar niet als een compensatie voor de met het aangaan van een abonnement bij KPN verbonden financiële lasten. Ook de gehanteerde vergelijking met een actie als "drie halen, twee betalen" gaat mank. Bij zo’n actie is er immers wel sprake van een directe relatie tussen het gegeven cadeau en de per eenheid van het product te betalen prijs. Daarenboven is het gegeven cadeau identiek aan de afgenomen dienst. Dat bij een dergelijke actie sprake is van een perceptie van een korting ligt voor de hand.
5.5 Op grond van vorenstaande overwegingen heeft de voorzieningenrechter de verwachting dat het besluit van 6 juli 2005 in de bodemprocedure niet door het College in stand zal worden gelaten. Door OPTA is onvoldoende is onderbouwd dat de verboden acties zijn aan te merken als kortingsregelingen in de zin van het Boht, zodat zij niet bevoegd was om de last onder dwangsom op te leggen. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding het besluit van 6 juli 2005 te schorsen. Aangezien OPTA het bezwaarschrift ter behandeling als beroep heeft doorgezonden wordt de schorsing niet beperkt tot de duur van de bezwaarschriftenprocedure. Indien het College tot het oordeel zou komen dat het bezwaarschrift niet als beroep dient te worden behandeld, kan OPTA desgewenst op dit punt wijziging van de getroffen voorziening te verzoeken. Aan de subsidiaire vordering van KPN komt de voorzieningenrechter, gelet op het vorenstaande, thans niet toe.
5.6 De voorzieningenrechter overweegt tenslotte dat het door KPN betaalde griffierecht dient te worden vergoed en dat termen aanwezig zijn OPTA te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van KPN, zijnde de kosten van de door haar gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 644,--, bestaande uit 1 punt (ter waarde van € 322,--) voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met bepaling van het gewicht op gemiddeld.
Beslist wordt als volgt.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek toe;
- schorst het besluit van 6 juli 2005;
- bepaalt dat OPTA het door KPN betaalde griffierecht ten bedrage van
- in totaal - € 276,-- (zegge: tweehonderdzesenzeventig euro) vergoedt;
- veroordeelt OPTA in de kosten van deze procedure aan de zijde van KPN, vastgesteld op € 644,--
(zegge: zeshonderdvierenveertig euro).
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 juli 2005.
w.g. C.M. Wolters w.g. R. Meijer