Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 04/558 21 juli 2005
27367 Kaderwet EZ-subsidies
Besluit kredieten elektronische dienstenontwikkeling
Uitspraak in de zaak van:
AdFrame B.V., te Amsterdam, appellante,
gemachtigden: A en B, directeuren van appellante,
tegen
Ministerie van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. R. Volkers, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 29 juni 2004, per telefax bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 19 mei 2004.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen zijn besluit tot kredietvaststelling, welk krediet was toegezegd op grond van het Besluit kredieten elektronische-dienstenontwikkeling (hierna: Besluit).
Op 31 augustus 2004 heeft appellante de gronden van haar beroep ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 14 oktober 2004 een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
Bij brief van 11 maart 2005 heeft verweerder desgevraagd nadere stukken overgelegd.
Op 19 april 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar de gemachtigden van partijen hun standpunten nader hebben toegelicht. Tevens zijn aan de zijde van verweerder verschenen ing. M.F. Hidding, ir. J.A.M. van Hengstum en mr. drs. M. Sprey, allen werkzaam bij SenterNovem.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In het Besluit (Stb. 1997, 554, gewijzigd bij besluit van 7 september 1998, Stb. 551) is voor zover hier van belang het volgende bepaald:
"Artikel 2
1. Onze Minister verstrekt op aanvraag een subsidie in de vorm van een krediet aan een ondernemer die voor eigen rekening en risico een ontwikkelingsproject uitvoert.
(…)
Artikel 3
1. Het krediet bedraagt 40 procent van de projectkosten, doch niet meer dan een bij regeling van Onze Minister vastgesteld bedrag.
(…)
Artikel 4
1. Als projectkosten worden uitsluitend in aanmerking genomen:
a. de volgende, rechtstreeks aan het project toe te rekenen, na de indiening van de aanvraag door de kredietontvanger gemaakte en betaalde kosten:
1°. loonkosten (…)
2°. aan derden verschuldigde kosten ter zake van door hen verrichte arbeid (…)
b. een opslag voor algemene kosten (…)
Artikel 12
1. Onze Minister geeft een beschikking tot kredietverlening slechts onder de voorwaarde, dat de beschikking vervalt, indien de betrokkene niet voor een door Onze Minister te bepalen tijdstip meewerkt aan de totstandkoming van een overeenkomst met de staat, overeenkomstig een bij de beschikking gevoegd aanbod.
(…)
Artikel 13
Op de kredietontvanger rusten de in de artikelen 14, 16 en 17 opgenomen verplichtingen.
(…)
Artikel 14
1. De kredietontvanger voert het project uit overeenkomstig het projectplan waarop de kredietverlening betrekking heeft en voor het bij de verlening bepaalde tijdstip, behoudens voorafgaande ontheffing van Onze Minister voor het essentieel wijzigen, het vertragen of stopzetten van het project.
(…)
3. De kredietontvanger brengt steeds na afloop van een periode van zes maanden aan Onze Minister schriftelijk verslag uit omtrent de uitvoering van het ontwikkelingsproject (…).
Artikel 17
1. De kredietontvanger voert een administratie die zodanig is ingericht, dat daaruit te allen tijde op eenvoudige en duidelijke wijze de projectkosten kunnen worden afgelezen, gespecificeerd overeenkomstig de in artikel 4, eerste lid, onderscheiden kostensoorten, met dien verstande dat ter zake van de loonkosten een door middel van een sluitende tijdschrijving vastgestelde urenverantwoording per werknemer aanwezig dient te zijn.
(…)
Artikel 18
1. Op een krediet ter zake waarvan een beschikking tot kredietverlening geldt, kunnen op aanvraag van de kredietontvanger door Onze Minister voorschotten worden verstrekt."
In de Nota van toelichting bij het Besluit is onder meer het volgende vermeld:
"De in artikel 17, eerste en tweede lid, opgenomen verplichtingen zijn nodig om bij de kredietvaststelling te kunnen beschikken over alle van belang zijnde gegevens en door de betrokkene verstrekte gegevens zo nodig te kunnen verifiëren. (…)"
In de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is het volgende bepaald:
"Artikel 4:46
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidieverlening kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
(…)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Ten tijde van de krediettoezegging was appellante een joint venture met gelijkelijk verdeelde aandelen tussen Team Lost Boys, A en B (tevens directeur tot 12 mei 2000).
- Op 21 december 1998 heeft appellante een aanvraag ingediend voor een krediet op grond van het Besluit voor de ontwikkeling van het project "AdFrame". Het project behelst de ontwikkeling van een nieuw reclamemedium op internet en daaraan gekoppelde interactieve diensten. Blijkens het projectplan zou het project worden verwezenlijkt in vier fases verdeeld over zestien maanden. Een deel van de geplande werkzaamheden zou worden uitgevoerd door ToBeOne Advisory Group B.V. (hierna: ToBeOne).
- Bij besluit van 3 mei 1999 heeft verweerder aan appellante voor dit project een krediet verleend van maximaal
fl. 2.090.920,-.
- Op 10 juni 1999 heeft appellante de bij de kredietverlening behorende overeenkomst als bedoeld in artikel 12, eerste lid, van het Besluit ondertekend. In artikel 1, eerste lid, van die overeenkomst is tussen appellante en verweerder onder meer het volgende overeengekomen:
"(…) kredietnemer aanvaardt een geldlening ter grootte van 40% van de projectkosten, verbonden aan het project "ADFRAME" (…), een en ander overeenkomstig de regeling en de brief van 3 mei 1999 (…), tot een bedrag van ten hoogste
fl. 2.090.920,-."
- Het project is op 1 april 1999 van start gegaan. Op 6 december 1999 (fase 1) , 16 mei 2000 (fase 2), 15 december 2000 (fase 3A), 9 mei 2001 (fase 3B), 6 september 2001 (fase 3C) 11 februari 2002 (fase 4A) heeft appellante aan verweerder gerapporteerd omtrent de voortgang van het project en voor de in betreffende periodes gemaakte en betaalde projectkosten voorschotten aangevraagd.
- In reactie daarop heeft verweerder aan appellante voorschotten verleend van totaal € 759.053,97.
- Per 1 februari 2001 is appellante met ToBeOne Advisory Group B.V. een overeenkomst van dienstverlening aangegaan waarin onder meer is bepaald:
"Artikel 2 - Inhoud werkzaamheden
2.1 De werkzaamheden zullen, tenzij anders is overeengekomen, inhouden het begeleiden van de Opdrachtgever op algemeen, marketing, technisch en juridisch gebied (…) Daarnaast assisteert de Opdrachtnemer de directie van de Opdrachtgever in de verdere ontwikkeling van de strategie en dienstverlening van de Opdrachtgever.
2.2 Partijen maken aan de hand van voortgangsreportages van tijd tot tijd afspraken over onder meer de verdere invulling van de door de Opdrachtnemer te verlenen diensten aan de Opdrachtgever (…)
Artikel 3 - Vergoeding
(…)
3.3 De Opdrachtgever zal, nadat de opgedragen werkzaamheden zijn verricht, de overeengekomen vergoeding factureren. De Opdrachtnemer is gerechtigd op basis van een nacalculatie de niet in rekening gebrachte uren ten opzichte van het vaste maandbedrag achteraf aan de Opdrachtgever te factureren een en ander indien en zodra de financiële positie van de Opdrachtgever dit toelaat. (…)"
- Per 27 december 2001 is B, die op dat moment 1/6 deel van de aandelen van appellante had, 100% aandeelhouder van appellante geworden. Tevens zijn B en A per 1 januari 2002 benoemd tot directeur.
- Per 1 januari 2002 is appellante een nieuwe dienstverleningsovereenkomst aangegaan met ToBeOne Advisory Group B.V. De bepalingen omtrent inhoud van de werkzaamheden en vergoeding zijn identiek aan de artikelen 2 en 3 uit de dienstverleningsovereenkomst, die gold vanaf 1 februari 2001 tot 1 januari 2002.
- Op 25 juni 2002 heeft B twee derde deel van de aandelen overgedragen; een derde deel aan A en een derde deel aan C.
- Het project Adframe is op 31 juli 2002 afgerond.
- Op 28 oktober 2002 heeft appellante een eindrapportage (fase 4B) en het verzoek tot vaststelling van het kredietbedrag op fl. 2.090.920,- (€ 947.317,-) bij verweerder ingediend.
- Naar aanleiding van deze mededeling heeft verweerder Ernst&Young Accountants te Zwolle (hierna: Ernst&Young) verzocht een slotonderzoek te verrichten.
- Op 31 januari 2003 heeft Ernst&Young rapport uitgebracht en daarin onder meer gerapporteerd:
" In de laatste declaraties is voor een bedrag van € 428.680,91 (fl. 944.688) kosten van ToBeOne begrepen. Deze facturen hebben betrekking op naberekende kosten over 2001 € 223.507,41 en kosten over de eerste 7 maanden van 2002
(€ 205.507,50).
De kosten betreffen volgens de omschrijving op de facturen "algemeen management en technische ondersteuning" ad
€ (…). Deze werkzaamheden, uitgevoerd onder de leiding van B, zijn in rekening gebracht door ToBeOne Interactive Marketing Consulting B.V. De andere kosten betreffen volgens de omschrijving op de facturen "juridische en management ondersteuning" ad (…). Deze werkzaamheden, uitgevoerd onder de leiding van A, zijn in rekening gebracht door ToBeOne Legal Services B.V.
De aandelen van ToBeOne Interactive Marketing Consulting B.V. zijn voor 100% bezit van B en de aandelen van ToBeOne Legal Services B.V. zijn voor 100% in bezit van A. Gezien de verwevenheid van beide BV.'s met AdFrame B.V. zijn wij van mening dat de kosten moeten voldoen aan de kredietvoorwaarden van de KREDO-regeling. Op dit moment hebben wij dan ook geen oordeel over de aanvaardbaarheid van deze kosten.
(…)
Niet te beoordelen kosten € 428.681."
- Bij brief van 4 april 2003 heeft verweerder appellante bericht dat hij voornemens is het kredietbedrag vast te stellen op
€ 778.690,- en kosten ad € 428.681,91 bij de vaststelling van de projectkosten buiten beschouwing te laten.
- Bij brief van 25 april 2003 heeft appellante een zienswijze ingediend.
- Bij besluit van 16 juni 2003 heeft verweerder het krediet vastgesteld op € 778.690,-.
- Hiertegen heeft appellante bij brief van 21 juli 2003 bezwaar gemaakt.
- Op 9 oktober 2003 is appellante op haar bezwaar gehoord.
- Naar aanleiding van de hoorzitting heeft appellante bij brief van 23 oktober 2003 documentatie betreffende de in geschil zijnde kosten van ToBeOne Legal Services B.V. en ToBeOne Interactive Marketing Consulting B.V. (hierna: de uitvoerende vennootschappen) overgelegd. De documentatie is verdeeld in software-documenten, commerciële documenten en juridische en organisatorische documenten.
- Bij brieven van 19 december 2003 en 2 februari 2004 heeft verweerder appellante vragen gesteld die door appellante bij brief van 9 januari 2004 respectievelijk 19 februari 2004 zijn beantwoord.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Verweerder heeft onder meer het volgende overwogen.
Appellante heeft niet voldaan aan de op haar op grond van artikel 17, eerste lid, van het Besluit rustende administratieplicht. De door (de uitvoerende vennootschappen van) ToBeOne afgegeven facturen voor 2002 en (de naheffing over) 2001 bevatten slechts het aantal uren dat in de betreffende periode is gewerkt en een te algemene omschrijving van de werkzaamheden. Door het ontbreken van een onderliggende administratie zijn de gefactureerde uren niet toe te rekenen aan werkzaamheden die in het kader van het project zouden zijn uitgevoerd, zodat geen inschatting kan worden gemaakt van de kredietwaardigheid van de kosten. Appellante heeft ook in de bezwaarfase geen of onvoldoende gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de kosten te onderbouwen.
De door (de uitvoerende vennootschappen van) ToBeOne gefactureerde kosten komen ook om inhoudelijke reden niet voor subsidie in aanmerking. Appellante is er niet in geslaagd een administratie over te leggen, waaruit blijkt dat het project is uitgevoerd zoals dat is aangevraagd. De stukken die appellante heeft overgelegd geven onvoldoende inzicht. Voorts is niet duidelijk wanneer ze zijn opgesteld en door wie. Het is niet mogelijk vast te stellen welke activiteiten (de uitvoerende vennootschappen van) ToBeOne in de periode van 1 januari 2001 tot 31 juli 2002 heeft uitgevoerd en wat de toegevoegde waarde daarvan voor het project was. Uit de omstandigheid dat ToBeOne een naar tevredenheid van appellante werkend systeem heeft afgeleverd, kan niet worden afgeleid dat de door ToBeOne gefactureerde kosten aan het project toegerekend moeten worden.
Omdat appellante niet heeft voldaan aan de uit het Besluit en de Awb voortvloeiende verplichtingen tot rekening en verantwoording, kon, gelet op artikel 4:46, tweede lid, aanhef en sub a en b, Awb het krediet daarom lager vastgesteld worden.
Er is geen sprake van zodanige omstandigheden, dat een afwijking van de bepalingen van het Besluit en de Awb gerechtvaardigd is. De redenen die appellante heeft aangevoerd voor de beperkte administratieve onderbouwing (problemen met Lost Boys, verhuizingen, personeelswisselingen) liggen geheel in de risicosfeer van appellante. De gevolgen van het niet hebben van administratie dienen dan ook voor rekening en risico van appellante te komen.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft het standpunt ingenomen dat zij heeft voldaan aan haar administratieve verplichtingen. Uit hoofde van artikel 17 van Pro het Besluit behoeft geen urenadministratie of nadere specificatie van de aan derden verschuldigde kosten door de kredietontvanger te worden bijgehouden. Dit hebben twee medewerkers van Senter in een gesprek van 23 februari 2000 bevestigd naar aanleiding van een vraag van appellante hierover met de toevoeging dat appellante op basis van goed koopmanschap een eigen verantwoordelijkheid heeft om facturen te controleren.
Verweerder heeft in de aan de vaststelling van het krediet voorafgaande fases 1 tot en met 3 nooit een voorbehoud of opmerking gemaakt ter zake van de aan derden verschuldigde kosten en deze kosten conform de projectbegroting kredietwaardig geacht. De wijze van factureren is niet veranderd.
Appellante heeft de door (de uitvoerende vennootschappen van) ToBeOne gemaakte en gefactureerde kosten afdoende toegelicht. De door verweerder in bezwaar gewenste uitsplitsing van de gefactureerde kosten in kosten voor juridische, management- en ontwikkelingswerkzaamheden zegt niets over vraag of de kosten subsidiabel zijn en is praktisch vrijwel onmogelijk. De ToBeOne-groep werd voor al deze werkzaamheden ingeschakeld, het totaalbedrag van de projectbegroting werd niet overschreden en verweerder heeft nooit een verzoek gedaan om de werkzaamheden naar te onderscheiden activiteiten te specificeren.
Verweerder had de gewenste informatie eenvoudig kunnen vergaren door haar projectadviseurs bij appellante langs te sturen. Door zich ver nadat de elektronische dienst was ontwikkeld, af te vragen of de werkzaamheden daadwerkelijk en volgens het projectplan hebben plaatsgevonden, geeft verweerder blijk van een onzorgvuldige voorbereiding van het besluit.
Verweerder heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel. In het kader van de bevoorschotting heeft Senter geen signaal gegeven dat onvoldoende rekening en verantwoording werd afgelegd. Gezien de wettekst, de uitleg ervan door Senter-functionarissen en de geldende bevoorschottingspraktijk van verweerder mocht appellante erop vertrouwen dat er op een correcte en juiste wijze werd geadministreerd.
Voorts heeft verweerder onredelijk gehandeld door steeds te verwijzen naar het onvolledig documenteren en het restant van de kredietfaciliteit geheel niet uit te betalen zonder acht te slaan op de enorme inspanningen die zijn verricht om verweerder de gewenste informatie te verstrekken.
Tenslotte heeft verweerder gehandeld in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Het appellante uit hoofde van het krediet nog toekomende restant is cruciaal voor het voortbestaan van de organisatie en voor de mogelijkheid het krediet terug te betalen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ter beoordeling staat de vraag of verweerder in bezwaar zijn beslissing om het krediet vast te stellen op
€ 778.690 en een bedrag aan kosten van € 428.681,91 bij de vaststelling van het krediet buiten beschouwing te laten op goede gronden heeft gehandhaafd.
5.2 Het College stelt allereerst vast dat het Besluit, waarop verweerder het bestreden besluit heeft gebaseerd, op grond van artikel 28 van Pro het Besluit subsidies technische ontwikkelingsprojecten, met ingang van 4 mei 2001 is ingetrokken onder de bepaling dat het Besluit van toepassing blijft op subsidies die voor de inwerkingtreding van eerstgenoemd besluit, derhalve voor 4 mei 2001, zijn verstrekt. Aangezien de krediettoekenning in de voorliggende zaak heeft plaatsgevonden op 3 mei 1999, is verweerder terecht uitgegaan van de toepasselijkheid van het Besluit.
5.3 Vervolgens stelt het College vast dat het bestreden besluit steunt op twee gronden. Deze gronden houden verband met eisen die voortvloeien uit artikel 17, eerste lid, van het Besluit en eisen die voortvloeien uit artikel 4:46 Awb Pro. In verband met de beoordeling van de eerste grond, stelt het College vast dat de eigendom van appellante per 27 december 2001 voor 100% in handen is gekomen van B, die tezamen met A per 1 januari 2002 de directie van appellante vormde, en dat deze situatie voortduurde tot 25 juni 2002. Gedurende deze periode fungeerde appellante op basis van een dienstverleningsovereenkomst als opdrachtgever van ToBeOne Advisory Group B.V., welke vennootschap op basis van die overeenkomst werkzaamheden liet uitvoeren door ToBeOne Interactive Marketing Consulting B.V. en ToBeOne Legal Services B.V. ToBeOne Interactive Marketing Consulting B.V. was gedurende die periode voor 100% in eigendom van B en ToBeOne Legal Services B.V. was gedurende die perionde voor 100% in eigendom van A. B en A maken tevens deel uit van de directie van ToBeOne Advisory Group B.V. Het College ziet in voormelde omstandigheden aanleiding om in zijn beoordeling van de eerste grond een onderscheid te maken tussen de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 en 1 januari 2002 tot en met 31 juli 2002.
5.4 Ten aanzien van de vraag of verweerder in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat appellante niet heeft voldaan aan de uit artikel 17, eerste lid, van het Besluit voortvloeiende eisen overweegt het College als volgt.
Artikel 17, eerste lid, van het Besluit veronderstelt een concreet op het specifieke project ingerichte administratie, waarin op inzichtelijke wijze de in artikel 4 onderscheiden Pro kostenposten worden weergegeven. Mede gezien de ratio van de regeling, namelijk te bewerkstelligen dat verweerder bij de kredietvaststelling kan beschikken over alle van belang zijnde gegevens en de door de betrokkene verstrekte gegevens kan verifiëren, dient de administratie ter zake van aan derden verschuldigde kosten niet alleen de aan derden betaalde kosten, maar ook een (nadere) specificatie van deze kosten of werkzaamheden te bevatten, die mogelijk maakt om de kredietwaardigheid van de kosten te beoordelen. Hierbij kan worden gedacht aan een omschrijving van de werkzaamheden die ten behoeve van het project zijn verricht in de factuur, of, daaraan voorafgaand, in een offerte.
Het College overweegt voorts dat de in de betrokkenheid van B en A gelegen personele verwevenheid van appellante in haar rol van opdrachtgever, met de opdrachtnemer (ToBeOne Advisory Group B.V.) en de vennootschappen die de opdrachten uitvoerden (ToBeOne Interactive Marketing Consulting B.V. en ToBeOne Legal Services B.V.), met zich brengt dat in verband met de administratieve eisen van artikel 17, eerste lid, van het Besluit, een zodanige specificatie van de kosten van derden naar werkzaamheden is vereist, dat onduidelijkheid over de oorsprong van de opgevoerde kosten, en met name over de rol van de opdrachtgever en opdrachtnemer ten aanzien van het ontstaan van die kosten, wordt voorkomen. Het College stelt vast dat uit artikel 2 van Pro de dienstverleningsovereenkomst die de werkzaamheden van ToBeOne ten behoeve van appellante beheerste tevens een verplichting tot nadere specificatie van die kosten voortvloeide.
Ter zitting heeft appellante desgevraagd gesteld dat geen schriftelijke invulling is gegeven aan deze verplichting, zodat de specificatie van de kosten van derden afgeleid moet worden uit de door appellante overgelegde facturen en documentatie. Hieromtrent overweegt het College als volgt.
De facturen die betrekking hebben op werkzaamheden in de periode januari 2002 tot en met juli 2002, bevatten slechts een algemene omschrijving van de werkzaamheden, namelijk de "juridische en management ondersteuning bij de ontwikkeling van AdFrame", respectievelijk "Algemeen management en technische management ondersteuning bij de ontwikkeling van AdFrame". De overeenkomst van dienstverlening tussen appellante en ToBeOne waarnaar op de facturen wordt verwezen, behelst dezelfde algemene omschrijving van de te verrichten werkzaamheden. Ook het projectplan is onvoldoende specifiek ten aanzien van de werkzaamheden. De in bezwaar overgelegde kopieën van e-mails, correspondentie en diverse documenten maken onvoldoende aannemelijk dat de aan (de uitvoerende vennootschappen van) ToBeOne betaalde kosten kredietwaardig zijn. Weliswaar heeft appellante min of meer gedetailleerd opgave gedaan van het soort werkzaamheden dat (de uitvoerende vennootschappen van) ToBeOne ten behoeve van het project hebben/heeft verricht, doch er ontbreekt een specificatie van de periode waarin de werkzaamheden zijn verricht en een opgave van het aantal daaraan bestede uren. Hierdoor zijn de kosten niet controleerbaar. Dit klemt des te meer nu het projectplan uitgaat van een gedeeltelijke kredietwaardigheid van de kosten van de activteiten van ToBeOne Advisory Group B.V. Gezien de nauwe verwevenheid van appellante met ToBeOne, vormt de vermelding van het aantal uren dat in het kalenderkwartaal is gewerkt en het uurtarief op de betreffende facturen, ook in verband met de informatie die appellante aangaande de door ToBeOne verrichte werkzaamheden heeft verstrekt, een ontoereikende onderbouwing van de kosten.
Gelet op het voorafgaande ziet het College geen grond voor het oordeel dat, voor zover het gaat om kosten voor werkzaamheden die (de uitvoerende vennootschappen van) ToBeOne in periode van 1 januari 2002 tot en met juli 2002 hebben/heeft verricht, verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat appellante niet aan de aan de subsidie verbonden administratieverplichting van artikel 17, eerste lid, van het Besluit heeft voldaan. Het beroep van appellante treft dan ook geen doel inzoverre het is gericht tegen voormeld standpunt van verweerder en de daaruit voortvloeiende consequenties.
5.5 Ten aanzien van de naheffing 2001 van totaal € 223.507,41 voor werkzaamheden verricht over de periode januari 2001 tot en met december 2001, is het College van oordeel dat verweerder onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarom de door appellante geleverde onderbouwing voor deze aan (de uitvoerende vennootschappen van) ToBeOne verschuldigde kosten niet voldoet aan de eisen van artikel 17, eerste lid, van het Besluit.
Het College overweegt hiertoe dat appellante in het kader van haar voortgangsrapportages van 9 mei 2001 en 6 september 2001 enkele facturen van de uitvoerende vennootschappen van ToBeOne heeft overgelegd met een soortgelijke algemene onderbouwing, namelijk "Juridische ondersteuning bij de ontwikkeling van AdFrame" onderscheidenlijk "Voorschot projectmanagement ontwikkeling AdFrame". Deze facturen zijn gebaseerd op dezelfde hiervoor genoemde overeenkomst van dienstverlening als de facturen betreffende de naheffing over 2001. Verweerder heeft appellante op basis van de eerdere facturen van de uitvoerende vennootschappen van ToBeOne voorschotten verstrekt. Vervolgens zijn deze kosten door de controlerend accountant en verweerder in het kader van de eindvaststelling van het krediet geaccepteerd. De enkele omstandigheid dat het bij de naheffingen om hogere bedragen gaat, die overigens op verzoek van verweerder op 9 januari 2004 en 19 februari 2004 van nadere informatie zijn voorzien, acht het College niet toereikend voor de conclusie dat de naheffingsfacturen onvoldoende zijn onderbouwd. Niet valt in te zien op welke grond een verschil in benadering ten aanzien van de onderbouwing van de reeds door de accountant geaccepteerde facturen van de uitvoerende vennootschappen van ToBeOne de overige facturen over 2001 valt te rechtvaardigen.
5.6 Ten aanzien van de door verweerder aangedragen feiten en omstandigheden ter onderbouwing van de conclusie dat op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder a, Awb tot verlaging van het krediet dient te worden overgegaan omdat de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, niet (volledig) hebben plaatsgevonden en dat de in geding zijnde kosten ook daarom niet voor vergoeding in aanmerking zouden komen, overweegt het College als volgt.
Appellante heeft bij de aanvraag voor het krediet de activiteiten omschreven die in het kader van de ontwikkeling van een nieuw reclamemedium op internet en daaraan gekoppelde interactieve diensten - het project Adframe - plaats zouden vinden.
Verweerder heeft nog voorafgaand aan noch bij het besluit tot kredietverlening van 3 mei 1999 vragen gesteld over en evenmin eisen gesteld aan de wijze waarop de daadwerkelijke uitvoering van de activiteiten die zouden moeten leiden tot de ontwikkeling van het reclamemedium en de interactieve diensten, moest worden aangetoond. De op 10 juni 1999 door appellante ondertekende overeenkomst tot kredietverlening verwijst naar de in het Besluit opgenomen verplichtingen omtrent rekening en verantwoording van de activiteiten, waaronder de verplichting tot voortgangsrapportage (artikel 14, derde lid, van het Besluit) en de verplichting tot eindrapportage (artikel 16, derde lid, van het Besluit). Appellante heeft in haar voortgangsrapportages en de eindrapportage activiteiten omschreven, voornamelijk in termen van resultaten, die de betreffende periode ten behoeve van de ontwikkeling van het project hebben plaatsgevonden, zoals de ontwikkeling van banneren.nl, de propositie van Adframe aan verschillende ISP's en de samenwerking met Planet Media Groep. Appellante heeft in bezwaar een grote hoeveelheid stukken overgelegd die betrekking hebben op de in voortgangsrapportages nader omschreven activiteiten die in de betreffende periodes zijn uitgevoerd ten behoeve van de ontwikkeling van AdFrame.
Het College overweegt dat appellante bij de kredietverlening weliswaar is gewezen op de administratieve verplichtingen die opgrond van het Besluit bij de verstrekking van het krediet moeten worden nageleefd, doch dat de omvang van de verplichting tot rekening en verantwoording, zoals de wijze waarop de daadwerkelijke uitvoering van de activiteiten dient te worden aangetoond, niet zonder meer volgt uit de bewoordingen van de terzake relevante bepalingen uit het Besluit en evenmin uit artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder a, Awb. Het College is van oordeel dat verweerder onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wat van appellante werd gevergd met betrekking tot het verstrekken van gegevens en wat overigens, mede gelet op de pogingen die appellante na afloop van het project in bezwaar heeft ondernomen om stukken te leveren die aantonen dat de activiteiten hebben plaatsgevonden, in redelijkheid nog van appellante zou kunnen worden gevergd.
In verband met het vorenoverwogene, daarbij mede gelet op het eindresultaat, alsmede in aanmerking genomen de hoeveelheid en de aard van de documentatie ter onderbouwing van de activiteiten die tot dat eindresultaat hebben geleid, moet naar het oordeel van het College worden aangenomen dat de activiteiten die verweerder beoogde te subsidiëren, hebben plaatsgevonden.
Het College acht derhalve in het door verweerder gestelde onvoldoende grond gelegen voor het oordeel dat op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder a, Awb tot verlaging van krediet dient te worden overgegaan. Dat betekent dat de door verweerder gegeven motivering ter zake van het buiten beschouwing laten van een bedrag aan kosten van € 223.507,41 voor de periode januari 2001 tot en met december 2001 bij de vaststelling van het krediet, het bestreden besluit niet kan dragen.
Derhalve komt dit besluit in aanmerking voor vernietiging wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, Awb.
In verband met het voorafgaande behoeft niet te worden ingegaan op de overige beroepsgronden van appellante.
5.7 Aangezien bovenstaand oordeel ertoe leidt dat verweerder een nieuw besluit moet nemen, kan pas dan komen vast te staan of appellante schade heeft geleden. Op het, overigens niet onderbouwde, verzoek van appellante tot schadevergoeding kan daarom thans niet worden beslist.
Het College ziet geen aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro te veroordelen in de proceskosten. Niet gebleken is van kosten die appellante in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken. De kosten in verband met de behandeling van het bezwaar, te weten de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze kosten ingevolge artikel 7:15, tweede lid, Awb slechts kunnen worden vergoed indien een belanghebbende daartoe een verzoek heeft gedaan voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist, en het primaire besluit is herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Aan geen van deze eisen is in dit geval voldaan.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op opnieuw op het bezwaar te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak;
- bepaalt dat verweerder aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 273,- (zegge:
tweehonderddrieenzeventig euro) vergoedt;
- wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die genoemd bedrag moet vergoeden;
- wijst af het anders of meer gevorderde .
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. M. van Duuren in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 juli 2005.
w.g. H.C. Cusell w.g. A. Graefe