Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 05/636 t/m 05/661 10 november 2005
13770 Wet tarieven gezondheidszorg
Ambulancevervoer
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van
(de navolgende ambulancediensten, wier verzoek is geregistreerd onder het nummer dat hierna telkens achter de vestigingsplaats van die dienst is vermeld):
1. RAV Gelderland-Zuid, gevestigd te Nijmegen, 05/636;
2. Ambulance Oost, gevestigd te Hengelo, 05/637;
3. Gemeentelijke Gezondheidsdienst Eindhoven, gevestigd te Eindhoven, 05/638;
4. Gemeenschappelijke Gezondheidsdienst Flevoland, gevestigd te Lelystad, 05/639;
5. Regionale Ambulancedienst Noord-Holland Noord, gevestigd te Schagen, 05/640;
6. GGD Brabant-Noord, gevestigd te ’s-Hertogenbosch, 05/641;
7. Gemeenschappelijke Gezondheidsdienst Midden-Brabant, gevestigd te Tilburg, 05/642;
8. Gemeentelijke Geneeskundige en Gezondheidsdienst, gevestigd te Haarlem, 05/643;
9. Hulpverlening Gelderland Midden, gevestigd te Arnhem, 05/644;
10. Ambulancedienst Zuid-Holland-Zuid, gevestigd te Dordrecht, 05/645;
11. GG en GD Amsterdam, afd. Financiën, gevestigd te Amsterdam, 05/646;
12. RAV Holland-Midden, gevestigd te Leiden, 05/647;
13. Districtsgezondheidsdienst Zuidelijk Zuid-Limburg, gevestigd te Maastricht, 05/648 en 05/656;
14. GGD Oostelijk Zuid-Limburg, gevestigd te Heerlen, 05/649 en 05/657;
15. Regionale Ambulancevoorziening Provincie Utrecht (RAVU), gevestigd te Utrecht, 05/650;
16. Streekgewest Westelijke Mijnstreek, gevestigd te Geleen, 05/651 en 05/658;
17. GGD Zuidoost-Brabant, gevestigd te Valkenswaard, 05/652;
18. Ambulancedienst GGD Den Haag, gevestigd te ’s-Gravenhage, 05/653;
19. AmbulanceZorg Rotterdam-Rijnmond /RHRR, gevestigd te Rotterdam, 05/654;
20. Gewestelijke Gezondheidsdienst Gooi en vechtstreek, gevestigd te Bussum, 05/655;
21. GGD West-Brabant, gevestigd te Breda, 05/659;
22. Ambulancedienst Boven de Westerschelde, gevestigd te Goes, 05/660;
23. Stichting AmbulanceZorg Noord en Oost Gelderland, gevestigd te Apeldoorn, 05/661;
verzoekers,
gemachtigde: mr. M.E. Gelpke, advocaat te Den Haag,
tegen
het College tarieven gezondheidszorg, verweerder,
gemachtigde: mr. A.C. de Die, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Bij afzonderlijke tariefbeschikkingen met onderscheidenlijke nummers 240-4700-05-3 van 11 april 2005; 240-4650-05-3 van 18 april 2005; 240-0960-05-2 van 18 april 2005; 240-4380-05-2 van 20 april 2005; 240-4670-05-3 van 20 april 2005; 240-4660-05-3 van 22 april 2004; 240-3290-05-2 van 22 april 2005; 240-1400-05-2 van 22 april 2005;
240-4700-05-3 van 25 april 2005; 240-4290-05-3 van 26 april 2005; 240-0160-05-3 van 26 april 2005; 240-6710-05-2 van 26 april 2005; 240-2020-05-2 en 3 van 27 april 2005 respectievelijk 23 mei 2005; 240-1550-05-2 en 3 van 27 april 2005 respectievelijk 23 mei 2005; 240-5000-05-3 van 27 april 2005; 240-1160-5-2 en 3 van 27 april 2005 respectievelijk 23 mei 2005; 240-5300-5-2 van 9 mei 2005; 240-4510-05-2 van 10 mei 2005; 240-6010-05-2 van 10 mei 2005; 240-1650-05-2 van 18 mei 2005; 240-4470-05-2 van 12 mei 2005; 240-4560-05-2 van 15 juli 2005 en 240-5810-05-2 van 18 juli 2005 (weergegeven in de volgorde van verzoekers zoals hiervoor vermeld) heeft verweerder de tarieven voor verzoekers met ingang van de in die beschikkingen vermelde datum, welke 1 mei 2005, 1 juni 2005, 1 juli 2005, dan wel 1 augustus 2005 was, vastgesteld op grond van de Wet tarieven gezondheidszorg (hierna: Wtg).
Hiertegen hebben verzoekers bij afzonderlijke brieven van 24 mei, 29 juni en 26 augustus 2005 bezwaar gemaakt.
Bij verzoekschrift van 29 augustus 2005 hebben verzoekers de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen, ertoe strekkende de tariefbeschikkingen te schorsen, zodat de voorheen geldende tariefbeschikkingen voor de duur van de bezwaar- en beroepsprocedures herleven.
Bij brief van 31 augustus 2005 hebben verzoekers hun verzoek nader toegelicht.
Op 23 september 2005 heeft verweerder een schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening ingediend, onder overlegging van op de zaak betrekking hebbende stukken.
Bij brief van 25 oktober 2005 is Zorgverzekeraars Nederland in de gelegenheid gesteld bij de zitting van de voorzieningenrechter aanwezig te zijn.
Bij brief van 28 oktober 2005 hebben verzoekers een aantal stukken in het geding gebracht.
De voorzieningenrechter van het College heeft het verzoek behandeld ter zitting van 2 november 2005, waar de gemachtigden van verzoekers en verweerder zijn verschenen. Aan de zijde van verweerder zijn tevens verschenen de heer drs. J.W. van Manen en mevrouw drs. K.W.J. Koolen, beiden werkzaam bij verweerder, alsook de heer
drs. E.M. Laudy, werkzaam bij het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Van de zijde van Zorgverzekeraars Nederland is niemand verschenen.
2. De grondslag van het geschil
- Verzoekers verrichten ambulancevervoer waarop de wet Ambulancevervoer van toepassing is en zijn derhalve organen voor gezondheidszorg als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder A, sub 21 van het Besluit werkingssfeer Wtg 1992.
- Ambulancezorg in Nederland vindt plaats door zowel publieke als particuliere diensten voor ambulancevervoer; verzoekers zijn alle publieke ambulancediensten. Beide diensten kennen verschillende arbeidsvoorwaarden: publieke ambulancediensten kennen een functioneel leeftijdsontslag (hierna: ook flo) op 55-jarige leeftijd, terwijl de private ambulancediensten een vut-regeling op 59-jarige leeftijd hebben.
- Verweerder heeft in zijn vergadering van 15 december 2003 het besluit genomen dat met ingang van 1 januari 2005 de in de budgetten per 31 december 2004 opgenomen kosten van het flo generiek worden herverdeeld over de budgethouders.
- Bij beleidsregel Aanpassing aanvaardbare kosten 2005 ambulancediensten van 16 december 2004, I-784, inwerking getreden op 1 januari 2005, heeft verweerder het volgende bepaald:
“(…).
2.1. De aanvaardbare kosten 2005 kunnen ten opzichte van de aanvaardbare kosten 2004 worden gewijzigd als gevolg van de herverdeling van de middelen voor functioneel leeftijdsontslag (FLO) en de arbeidstijdenwet (ATW) zoals die in de budgetten ultimo 2004 zijn opgenomen.De aanpassing bedraagt 5% van de parameters voor de directe loonkosten standplaats, gewogen rit en ongewogen rit.
2.2. Bij de vaststelling van de aanvaardbare kosten 2005 als gevolg van onderdeel 1 wordt een herallocatietraject in acht genomen. De herallocatie is het verschil tussen het normatieve budget 2005 gebaseerd op parameters voor de directe loonkosten standplaats, gewogen rit en ongewogen rit en het overeenkomstige budget ultimo 2004 aangevuld met de FLO middelen en de ATW middelen 2004.
2.3. Voor het effectueren van de in 2 bedoelde herallocatie geldt het volgende traject:
Indien het verschil ad 2 positief is:
2005: 33% van het verschil
2006: 33% van het verschil
2007: 34% van het verschil
(…)”.
- Op 15 februari 2005 heeft de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: Minister) deze beleidsregel goedgekeurd.
- Bij beleidsregel Beëindiging geldigheidsduur beleidsregels ambulancediensten van 31 maart 2005, CI-834, heeft verweerder de geldigheidsduur van evenvermelde beleidsregel I-874 beëindigd.
- Bij beleidsregel Budgettering ambulancediensten 2005 van 1 april 2005, CI-813, in werking getreden op 1 januari 2005, heeft verweerder hetgeen ten aanzien van het flo in de beleidsregel I-874 is bepaald (en zoals hiervoor geciteerd) overgenomen.
- Overeenkomstig deze beleidsregel heeft verweerder op grond van artikel 8, leden drie en vijf, Wtg de jegens verzoekers genomen tariefbeschikkingen vastgesteld.
- Hiertegen hebben verzoekers bij afzonderlijke brieven van 24 mei, 29 juni en 29 augustus 2005 bezwaar gemaakt. De gronden van het bezwaar dateren van 22 juli 2005.
- Op 15 september 2005 zijn verzoekers naar aanleiding van hun bezwaren gehoord.
3. Het standpunt van verweerder
Voorop staat dat verzoekers geen spoedeisend belang hebben bij hun verzoek nu er uitsluitend een financieel belang is aangevoerd, waarvan niet is aangetoond dat dit zodanig nijpende problemen met zich brengt dat behandeling van het bezwaarschrift niet zou kunnen worden afgewacht. Het verzoek dient dan ook te worden afgewezen.
Het geschil speelt zich af tegen de achtergrond van de totstandkoming van zogeheten regionale ambulancevoorzieningen (RAV) en een nieuwe wet ter vervanging van de huidige Wet ambulancevervoer: de Wet ambulancezorg, waarvan het voorstel thans nog in behandeling is bij de Tweede Kamer (TK 2004-2005, 29 835). Het streven van de Minister is de Wet ambulancezorg met ingang van 1 juli 2006 in werking te doen treden.
De vorming van regionale ambulancevoorzieningen is een proces van harmonisering: harmonisering van de organisatie van de zorgverlening en van de bekostiging daarvan. Met het oog daarop zijn de afgelopen jaren in de beleidsregels de bekostigingsverschillen opgeheven, de budgetparameters zijn gelijk getrokken. Dit is in overeenstemming met het uitgangspunt van de Wtg: voor gelijke prestaties dienen gelijke tarieven te gelden.
Het voorliggende geschil betreft de verdeling van de middelen voor de kostengevolgen van de harmonisatie van arbeidsvoorwaarden. Harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden is immers een essentieel onderdeel van het totale harmoniseringsproces: gelijke monniken, gelijke kappen ofwel: gelijke hulpverleners, gelijke arbeidsvoorwaarden. De branche-organisaties hebben over die harmonisatie overeenstemming bereikt: de particuliere en publieke ambulancediensten streven naar dezelfde uittredeleeftijd: 57 jaar.
In 2005 was dit echter nog niet ten volle gerealiseerd. Verweerder kan de Minister niet dwingen de gestelde budgettaire kaders opwaarts aan te passen: dit behoort tot het beleidsdomein van de Minister en vergt een politieke afweging. Evenmin kan verweerder de sociale partners, de VNG en de bonden in de publieke sector dwingen in te stemmen met nieuwe arbeidsvoorwaarden met terugwerkende kracht tot 1 januari 2005, omdat verweerder hierbij geen partij is. Zowel de beschikbare financiën als de toepasselijke arbeidsvoorwaarden zijn derhalve voor verweerder een gegeven.
Dit uitgangspunt plaatste verweerder voor een probleem, omdat het beschikbare budget tekortschoot voor zowel bekostiging van het geharmoniseerd ouderenbeleid als - tegelijkertijd - de kosten van het flo. Met de beleidsregel ‘Aanpassing aanvaardbare kosten 2005 ambulancediensten’, later vervangen door de beleidsregel ‘Budgettering ambulancediensten 2005 van 1 april 2005, CI-813, heeft verweerder dit probleem opgelost.
Met deze beleidsregel wordt in drie tranches van 33% in drie opeenvolgende jaren een herverdeling van de middelen voor de kosten van het flo bewerkstelligd ten behoeve van de evenwichtige bekostiging van het ouderenbeleid. Het budget dat voorheen gemoeid was met de bekostiging van het FLO wordt nu verevend over de gehele sector. In afwijking van wat in de budgetsystematiek gebruikelijk is werden de kosten van het flo tot en met 2004 niet genormeerd maar op fte-basis nagecalculeerd (de werkelijke flo-kosten werden volledig in het budget verwerkt), hetgeen een luxepositie was waarvan de ambulancediensten duidelijk moet zijn geweest dat dit niet oneindig zou kunnen voortduren. Daar komt bij dat de Minister reeds in 2001 en 2002 een aanzienlijk bedrag ter beschikking heeft gesteld voor de harmonisering van de arbeidsvoorwaarden,
Voor zover de flo-kosten volledig in de tarieven zouden worden gedekt dan zou dat ten koste gaan van de bekostiging van het ouderenbeleid in de particuliere diensten. Dit draagt niet bij aan de RAV-vorming die in 2006 volledig gerealiseerd moet zijn. Voorts past de keuze van verweerder in het uitgangspunt van de Wtg: het totstandkomen van evenwichtige tarieven en bijdragen aan beheersing van de kosten in de zorgsector. Bovendien is het uitgangspunt van gelijke tarieven voor gelijke prestaties niet alleen vanuit het oogpunt van gelijkheid relevant, maar ook vanuit het oogpunt van concurrentiepositie.
Met het oog op de nieuwe Wet ambulancezorg, waarbij iedere regionale ambulancevoorziening in de gelegenheid moet zijn mee te dingen bij het verkrijgen van een vergunning, is van belang dat sprake is van een gelijk speelveld. Dit is ook van belang in verband met de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet per 1 januari 2006 omdat verzekeraars voor de ene ambulancevoorziening niet meer zullen willen betalen dan voor de andere die dezelfde diensten levert.
Voorts heeft geen van de 23 betrokken ambulancediensten tot dusver concreet aantoonbaar gemaakt dat jegens hen sprake is van een onevenredig gevolg, zodanig dat dit in redelijkheid niet op kan wegen tegen het met de beleidsregel te dienen doel. Bij gebreke van dergelijke bijzondere omstandigheden is verweerder niet gehouden toepassing te geven aan artikel 4: 84 Awb. Ook bij beschouwing van de bij verweerder bekende cijfers bestaat geen aanleiding voor afwijking van de beleidsregel. Verweerder heeft in dit verband aan de hand van een cijferoverzicht laten zien dat sprake is van een gedifferentieerd beeld van de gevolgen die beleidsregel op de onderscheidenlijke verzoekers heeft.
Verweerder concludeert derhalve tot afwijzing van het verzoek.
4. Het standpunt van verzoekers
Verzoekers hebben met betrekking tot hun verzoek om een voorlopige voorziening -zakelijk weergegeven- het volgende naar voren gebracht.
De bestreden herallocatie van financiële middelen leidt tot verlieslatende exploitatie en in verband daarmee noopt tot afbouw van de personeelsformatie (ambulanceverpleegkundigen en –chauffeurs). In een aantal gevallen noopt dit reeds tot gedwongen ontslagen. In alle gevallen is de verlieslatende exploitatie, de afbouw van de personeelsformatie en de afname van daadkracht en mogelijkheden, schadelijk voor de dienstverlening door de publieke ambulancediensten en voor de positie van de publieke ambulancediensten in de aanbestedingsprocedures welke zullen plaatsvinden onder vigeur van de Wet Ambulancezorg.
Met betrekking tot de positie van verweerder in verband met de regeling van arbeidsvoorwaarden binnen instellingen van gezondheidszorg enerzijds en de doorberekening van de daaruit voortvloeiende kosten in de tarieven anderzijds, geldt dat hetgeen tussen werknemers- en werkgeversorganisaties onder toezicht van de centrale overheid tot stand is gebracht, tot richtsnoer dient te worden genomen. Verweerder heeft geen taak op het gebied van arbeidsvoorwaarden. De uitkomsten van hetgeen in het CAO-overleg tot stand is gebracht vormen voor verweerder een vast gegeven, waar hij ook als het gaat om een tarief op basis van nog te maken kosten rekening mee dient te houden. Dit geldt ook voor arbeidsvoorwaarden in de publieke sector.
Het flo op 55 jarige leeftijd voor de ambulanceverpleegkundigen in publieke dienst is tientallen jaren geleden op rijksniveau ingevoerd en vervolgens in overleg met het rijk door de lagere overheden overgenomen, en is consequent bekostigd door verdiscontering in de zorgtarieven. Het moet derhalve voor de toepassing van de Wtg gelijk worden gesteld met hetgeen tussen werknemers- en werkgeversorganisaties onder toezicht van de centrale overheid tot stand is gebracht.
Dat de wetgever thans naar een andere organisatie van de ambulancezorg streeft en dat de Minister geen aanvullend budget ter beschikking wil stellen, teneinde de harmonisatie van de secundaire arbeidsvoorwaarden van de publieke en de private ambulancediensten te faciliteren, betekent niet dat de kosten van de bestaande arbeidsvoorwaarden van de publieke ambulancediensten uit de tarifering gehaald kunnen worden teneinde het nieuwe ouderenbeleid in de private ambulancediensten te financieren.
Verweerder miskent dat de bestaande arbeidsvoorwaarden van de ambulanceverpleegkundigen en –chauffeurs bij de publieke ambulancediensten voor de tarifering tot uitgangspunt dienen te worden genomen. Anders dan verweerder stelt is zijn betrokkenheid en die van de Minister wel degelijk gericht op de inhoud van de arbeidsvoorwaarden, aangezien aan de herallocatie de gedachte ten grondslag ligt dat een einde moet komen aan het flo op 55 jarige leeftijd.
Dat, zoals verweerder stelt, uit het harmoniseringsbudget in de jaren 2001 en 2002 tevens de harmonisering van de secundaire arbeidsvoorwaarden waaronder het flo bekostigd moest worden, blijkt niet uit de desbetreffende stukken.
Voorts leidt de gedwongen afbouw van de operationele formatie tot een ernstige verzwakking van de concurrentiepositie van de publieke ambulancediensten, zulks terwijl onder de vigeur van de Wet ambulancezorg per regio één vergunninghouder zal worden geselecteerd.
Bovendien is het in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel dat de kosten van reeds ingegane verplichtingen (jegens werknemers die al met de flo zijn gegaan), althans gedeeltelijk, niet meer in de tarieven worden verdisconteerd en aldus op de algemene middelen van de lagere overheden worden afgewenteld dan wel voor rekening van de onderscheiden stichtingen worden gelaten.
Ten slotte hadden de publieke werkgevers meer tijd behoren te krijgen voor overleg met de vakbonden over de aanpassing van de arbeidsvoorwaarden.
5. De beoordeling van het verzoek
5.1 Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 19, eerste lid van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van die beslissing beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
5.2 Met betrekking tot het gestelde spoedeisend belang van verzoekers overweegt de voorzieningenrechter dat de in geschil zijnde herallocatie een financieel belang vertegenwoordigt. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het staat verzoekers immers vrij schadevergoeding van verweerder te vorderen indien het besluit in bezwaar zou worden gehandhaafd en dit besluit door het College zou worden vernietigd. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld de activiteiten en/of de vermogenspositie van verzoekers, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van hun bedrijfsuitoefening wordt bedreigd. In dat geval dient op basis van een verdere toetsing en belangenafweging te worden beoordeeld of het treffen van een voorziening geboden is.
5.2.1 Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter ten aanzien van het merendeel der verzoekers niet gebleken dat in hun geval sprake is van een zwaarwegend financieel belang als evenbedoeld. Hoewel verzoekers stellen dat de bestreden herallocatie leidt tot verlieslatende exploitatie en in verband daarmee tot gedwongen ontslagen van ambulanceverpleegkundigen en –chauffeurs, is voor het overgrote deel der verzoekers niet aannemelijk geworden dat dit op korte termijn de enige mogelijkheid is om de gevolgen van de herallocatie op te vangen, in afwachting van de beslissing op bezwaar en vervolgens van een uitspraak in een eventuele bodemprocedure.
In dit verband is van belang dat de meeste (publieke) ambulancediensten ressorteren onder een gemeente en derhalve (voorlopig) kunnen terugvallen op algemene middelen. Ten aanzien van de ambulancediensten waarvoor dit niet geldt, omdat zij niet (meer) onder een gemeente ressorteren (Ambulancezorg Noord en Oost Gelderland, Ambulance Oost en RAVU), heeft verweerder er terecht op gewezen dat deze ambulancediensten beschikken over een positief eigen vermogen, zodat, anders dan zij stellen, niet aannemelijk is dat zij door de herallocatie op korte termijn met een faillissement worden bedreigd.
5.2.2 Evenwel kan er bij de hiervoor bedoelde verzoekers aanleiding zijn voor het niettemin toch treffen van een voorlopige voorziening indien – ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht – zeer ernstig dient te worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt juist is en/of, indien de besluiten in bezwaar worden gehandhaafd, deze besluiten in de bodemprocedure in stand zullen blijven. Van ernstige twijfel over dat laatste is naar voorlopig oordeel sprake. Voorts geldt die ernstige twijfel over de houdbaarheid van verweerders besluiten ten aanzien van alle verzoekers, zodat nadere beschouwingen over de vraag of het spoedeisend belang bij enkele van de verzoekers wellicht groter is dan hiervoor voor het merendeel der verzoekers is aangenomen, achterwege kunnen blijven. De voorzieningenrechter overweegt met betrekking tot de hiervoor bedoelde twijfel over de juistheid van verweerders standpunt het volgende.
5.3 In de bestreden beleidsregel heeft verweerder bepaald dat de aanvaardbare kosten 2005 ten opzichte van de aanvaardbare kosten 2004 kunnen worden gewijzigd als gevolg van de herverdeling van de middelen voor functioneel leeftijdsontslag zoals die in de budgetten ultimo 2004 zijn opgenomen. Het gebruik van het woord ‘kunnen’ duidt op een bevoegdheid van verweerder de aanvaardbare kosten 2005 te wijzigen; hij hoeft het niet te doen. Gaat hij hiertoe over dan dient verweerder in de afzonderlijke tariefbeschikking de op die zaak en omstandigheden toegesneden belangen af te wegen en te motiveren waarom hij daartoe heeft besloten. De in geschil zijnde tariefbeschikkingen geven blijk van het één noch van het ander, terwijl ook ter zitting niet is gebleken dat verweerder daartoe zal komen in het kader van een heroverweging in bezwaar. In dit verband is van belang vast te stellen dat verweerder ter zitting van de voorzieningenrechter heeft toegelicht dat hij het woord kunnen in de beleidsregel in die zin opvat dat het hem de bevoegdheid geeft om af te wijken van de beleidsregels inzake de aanvaardbare kosten, maar dat hij zich overigens ten algemene, dus ongeacht de omstandigheden, gehouden acht tot toepassing van de bestreden beleidsregel.
5.4 Niet in geschil is dat verweerder de gevolgen van beleidsregel CI-813 in de in geschil zijnde tariefbeschikkingen op zichzelf correct heeft doorberekend. Uitgaande van de hiervoor bedoelde uitleg van verweerder, dat de beleidsregel een imperatief karakter heeft, welke uitleg op zich niet onaanvaardbaar is, is derhalve aan de orde de vraag of deze beleidsregel verbindende kracht toekomt onder de omstandigheden zoals die thans gelden, meer in het bijzonder de omstandigheid dat, tegen de verwachting van partijen in, in het georganiseerde arbeidsvoorwaardenoverleg geen akkoord is bereikt over het optrekken van de flo-leeftijd van de publieke ambulancemedewerkers naar 57 jaar in 2005. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag ontkennend en acht – voorlopig oordelend – de toepassing van de beleidsregel in de huidige omstandigheden onmiskenbaar onrechtmatig. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.
5.4.1 Vooropgesteld zij dat verweerder geen taak heeft op het gebied van de regeling van arbeidsvoorwaarden; de uitkomsten van hetgeen in het CAO-overleg is tot stand gebracht zal voor verweerder een vast gegeven zijn, waar verweerder, ook als het gaat om een tarief op basis van nog te maken kosten, rekening mee moet houden. Een en ander blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wtg (zie o.m. TK 1978-1979, 14 182, nr. 6 en nr. 9, p. 6 resp. p. 17). Hoewel geen dwingendrechtelijke bepaling verweerder hiertoe verplicht, hanteert verweerder sinds jaar en dag het – in de jurisprudentie van het College gesanctioneerde – uitgangpunt dat kosten, voortvloeiend uit arbeidsvoorwaarden die tussen werknemers- en werkgeversorganisaties onder toezicht van de centrale overheid zijn tot stand gebracht, in de tarieven worden verrekend. De redelijkheid van het doorberekenen van deze kosten is hierin gelegen dat het individuele orgaan voor gezondheidszorg zich niet aan de collectief overeengekomen verplichtingen kan onttrekken. Naar voorlopig oordeel is dit niet anders met betrekking tot de flo-verplichtingen jegens personeel dat bij de onderhavige verzoekers in dienst is (geweest).
De jurisprudentie waarop verweerder zich in zijn verweerschrift heeft beroepen doet aan het voorgaande niet af. Daarin was telkens sprake van arbeidsvoorwaarden die uitgaan boven hetgeen in de desbetreffende collectieve arbeidsovereenkomst is bepaald. Blijkens deze jurisprudentie hoefde verweerder de kosten hiervan niet zonder meer te verwerken in de tarieven, juist vanwege het uitgangspunt dat (slechts) de kosten van hetgeen in collectief verband is overeengekomen doorberekend kunnen worden.
5.4.2 Het functioneel leeftijdsontslag op 55 jarige leeftijd voor ambulanceverpleegkundigen en -chauffeurs is (reeds lange tijd) een (secundaire) arbeidsvoorwaarde die tussen werkgevers- en werknemersorganisaties is tot stand gebracht. De kosten daarvan waren tot 2005 in de tarieven verdisconteerd. Namens verzoekers onderhandelt het VNG met de werknemers over afschaffing dan wel herziening van het flo. Hierover is thans echter nog geen overeenstemming, zodat verzoekers zich niet aan de flo-verplichtingen kunnen onttrekken. Gelet op evenbedoeld uitgangspunt dient verweerder de daaruit voortvloeiende kosten in beginsel in de tarieven te verrekenen.
5.4.3 Verweerder stelt zich niettemin op het standpunt dat sprake is van zwaarwegende argumenten die een uitzondering op dit uitgangspunt rechtvaardigen. In het kader van de totstandkoming van de Regionale ambulancevoorzieningen (RAV) en een nieuwe wet ter vervanging van de huidige wet Ambulance vervoer: de Wet ambulancezorg streeft verweerder (onder meer) naar harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden van publieke en private ambulancediensten, opdat sprake is van een gelijk speelveld ( level playing field) tegen de tijd dat deze wet in werking treedt. Een gelijk speelveld is ook van belang in verband met de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet per 1 januari 2006, omdat verzekeraars voor de ene ambulancevoorziening niet meer zullen willen betalen dan voor de andere die dezelfde diensten levert. Verweerder memoreert in dit verband dat een uitgangspunt van de Wtg is, dat binnen de gezondheidszorg voor gelijke diensten gelijke tarieven dienen te bestaan. De publieke en private ambulancediensten streven naar dezelfde uittrede leeftijd van 57 jaar. Omdat het beschikbare budget voor de ambulancediensten tekortschoot voor de bekostiging van zowel het geharmoniseerde ouderenbeleid als de kosten van het flo voor de publieke ambulancediensten heeft verweerder besloten tot herverdeling van de middelen voor de flo. Hierdoor wordt het ouderenbeleid in de gehele sector evenwichtig bekostigd, aldus verweerder.
Deze argumenten kunnen naar voorlopig oordeel niet een uitzondering rechtvaardigen op het meerbedoelde uitgangspunt dat kosten die onvermijdelijk volgen uit collectief overeengekomen arbeidsvoorwaarden, kunnen worden doorberekend. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
5.4.4 Op zichzelf genomen komt het niet onredelijk voor dat de kosten van de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden van publieke en private diensten door middel van de herallocatie gelijkelijk tussen hen wordt verdeeld. Immers, daar waar enerzijds een hogere uittrede leeftijd bij de publieke ambulancediensten tot gevolg heeft dat de daarmee gemoeide kosten bij die dienst afnemen, heeft anderzijds een lagere uittrede leeftijd bij de private ambulancediensten tot gevolg dat de kosten daarvan bij die dienst toenemen. Zolang echter tussen de werkgevers- en werknemersorganisaties van de publieke ambulancediensten nog geen overeenstemming is bereikt over een flo op 57-jarige leeftijd, kan van een evenwichtige bekostiging van het ouderbeleid zoals in de beleidsregel is voorzien geen sprake zijn. Tot zolang lopen de kosten van het flo op 55-jarige leeftijd voor de publieke diensten immers gewoon door.
Verzoekers hebben in dit verband aangevoerd dat zij, zolang geen zekerheid bestaat over het afschaffen van het flo, ook na 1 januari 2005 flo-verplichtingen moeten voldoen en dat zij dus niet alleen lopende verplichtingen voortvloeiend uit het flo hebben, maar ook nieuwe verplichtingen voor de werknemers die in 2005 (en mogelijk daarna) nog aanspraak op flo op 55-jarige leeftijd kunnen maken. Daarnaast zullen volgens verzoekers de vakbonden bij onderhandelingen over het flo bedingen dat voor medewerkers die hun recht op flo in de toekomst opgeven een overgangsregeling wordt getroffen. Het gaat hier voorts om langlopende verplichtingen. Verzoekers dragen deze verplichtingen ten aanzien van werknemers vanaf de leeftijd dat zij in de flo-regeling stromen tot aan hun pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar.
Gezien het voorgaande is voor de voorzieningenrechter genoegzaam komen vast te staan dat verzoekers, afhankelijk van de leeftijd van hun medewerkers, voor aanzienlijke flo-verplichtingen kunnen komen te staan die nog lange tijd doorlopen. Voorts staat daarmee vast dat de vóóronderstelling die is aangevoerd ter rechtvaardiging van de voorgenomen herallocatie, namelijk afnemende kosten voor het ouderenbeleid bij de publieke ambulancediensten, (thans nog) niet klopt.
5.4.5 Naar voorlopig oordeel faalt – nog daargelaten of aan dit argument in dit verband enig gewicht toekomt – voorts verweerders argument dat met de maatregel wordt bijgedragen aan een gelijk speelveld ten behoeve van een goede marktwerking wanneer de nieuwe ambulancewetgeving van kracht wordt, waarbij tussen de diensten geconcurreerd moet gaan worden om de regionale markt voor ambulancevervoer. Naar voorlopig oordeel lijkt, om dat te bereiken, vooral van belang dat op het punt van kosten naar harmonisatie tussen publieke en private ambulancediensten wordt gestreefd. Die kosten blijven evenwel voor de publieke ambulancediensten, als gezegd, vooralsnog gewoon doorlopen, zodat de maatregel van verweerder in dat opzicht voor hen niets verandert. Door de herallocatie, vooruitlopend op de totstandkoming van nieuwe collectieve flo-afspraken, niettemin uit te voeren is, gelet op het vorenoverwogene, daarentegen veeleer aannemelijk dat verzoekers wat betreft vaste kosten op een achterstand gezet worden ten opzichte van de private ambulancediensten, die – naar uit verweerders betoog moet worden begrepen – de kosten voor het overeengekomen verlagen van de uittredeleeftijd van hun medewerkers van 59 naar 57 jaar mogen doorberekenen in het tarief. Ook het door verweerder genoemde uitgangspunt van gelijke tarieven voor gelijke prestaties komt niet het gewicht toe dat verweerder daaraan blijkbaar toegekend wil zien en laat in elk geval niet op zichzelf een doorbreken van het uitgangspunt toe dat aanvaardbare kosten, zoals die van het flo, moeten kunnen worden doorberekend, zonodig in een (sluit)tarief.
5.4.6 Verweerder heeft voorts onder verwijzing naar zijn brief van 16 december 2002 aan verzoekers en de brief van 5 augustus 2003 van de Directeur-Generaal Gezondheidszorg aan de voorzitter van AmbulanceZorg Nederland betoogd dat de Minister reeds in 2001 en 2002 een aanzienlijk bedrag ter beschikking heeft gesteld voor de harmonisering van de arbeidsvoorwaarden. Uit deze brieven blijkt niet dat verzoekers ervan uit moesten gaan dat met de in 2001 dan wel 2002 ter beschikking gestelde bedragen verweerder al hun toekomstige flo-verplichtingen had bekostigd, óók wanneer – anders dan kennelijk werd verwacht – het arbeidsvoorwaardenoverleg er niet toe zou leiden dat de flo-leeftijd met twee jaar zou worden verhoogd per uiterlijk 1 januari 2005. Ook anderszins is in het geheel niet aannemelijk geworden dat eventuele verruimingen van de budgetten van verzoekers in de voorgaande periode een aanwijsbaar verband houden met kosten die, afhankelijk van de toevallige personeelssamenstelling en leeftijdsopbouw bij een publieke ambulancedienst, voor die dienst zouden kunnen optreden als gevolg van na 1 januari 2005 ontstane en doorlopende flo-verplichtingen.
5.4.7 Evenmin valt in te zien dat het budgettaire probleem, waarvoor verweerder zich gesteld ziet blijkens zijn reactie op de onderhavige verzoeken om voorlopige voorziening, slechts opgelost zou kunnen worden door een korting bij verzoekers toe te passen op de wijze als in de bestreden beleidsregel is voorzien, nog daargelaten de vraag waar dit toe zou moeten leiden als dat wel ingezien kon worden. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband op dat niet is gebleken dat verweerder de mogelijkheid heeft onderzocht om de gestelde budgettaire problemen op een andere wijze op te lossen, bijvoorbeeld door een beperkte generieke korting bij zowel publieke als private ambulancediensten, los van het flo, dan wel door er bij de Minister op aan te dringen een (tijdelijke) overschrijding van het totale budget voor deze diensten te accepteren.
5.4.8 Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de bestreden herallocatie niet getuigt van een evenwichtige belangenafweging, zodat de beleidsregel in strijd is met het in artikel 3:4, tweede lid, Awb neergelegde verbod van willekeur. Dat verweerder de bestreden beleidsmaatregel reeds lang van tevoren heeft aangekondigd en dat de herallocatie gefaseerd is ingevoerd doet daar niet af.
Deze onrechtmatigheid van de beleidsregel kleeft ook de in geding zijnde tariefbeschikkingen aan, omdat deze overeenkomstig de beleidsregel zijn vastgesteld.
5.5 Gelet op het vorenoverwogene is naar voorlopig oordeel buiten twijfel dat de tariefbeschikkingen, zo deze bij beslissing op bezwaar worden gehandhaafd, door het College, oordelend in beroep niet in stand zullen worden gelaten.
5.6 De voorzieningenrechter ziet op grond van het voorgaande dan ook aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening.
De door verzoekers gevraagde voorziening, te weten schorsing van de tariefbeschikkingen, leidt de voorzieningenrechter tot een vrij onoverzichtelijke situatie met betrekking tot het tarief dat in rekening mag worden gebracht. Een schorsing van de tariefbeschikkingen betekent immers dat deze in hun geheel, dus ook in de onderdelen waartegen geen bezwaren bestaan, voorlopig niet meer gelden. Wanneer daarvoor in de plaats de oude tariefbeschikkingen, die op basis van een ander budget, namelijk dat van 2004, zijn vastgesteld, zouden herleven kan dat onbedoeld tot gevolg hebben dat per saldo lagere tarieven gelden voor verzoekers.
Aangezien de bezwaren van verzoekers zich uitsluitend richten tegen de voorgenomen herallocatie en in aanmerking genomen dat de tarieven aan de hand van een voor een bepaald jaar vastgesteld budget worden berekend, acht de voorzieningenrechter het treffen van een voorlopige voorziening als hierna onder 6 vermeld aangewezen. Als ingangsdatum is gekozen 1 januari 2006, in aanmerking nemend dat (-) aldus verweerder voldoende tijd heeft de nieuwe voorlopige beslissingen vast te stellen, (-) dit de datum is waarop het nieuwe budget-jaar, inclusief de tweede tranche in de voorziene korting, zou gaan gelden en (-) niet is gebleken van onoverkomelijke financiële problemen bij verzoekers om de gevolgen van de doorwerking van de bestreden beslissingen tot die datum te dragen. Voor het bepalen van een vervaldatum van de voorziening ziet de voorzieningenrechter, gelet op de aan de beleidsregel en de tariefbeschikkingen klevende gebreken, geen aanleiding.
De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om te bepalen dat het door verzoekers betaalde griffierecht door verweerder wordt vergoed.
De voorzieningenrechter acht voorts termen aanwezig verweerder onder toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van verzoekers, zijnde de kosten van de door hun gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 1449,-- (één punt voor het verzoekschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting, in totaal € 644,--, welk bedrag wordt vermenigvuldigd met een factor anderhalf - meer dan vier samenhangende zaken - en een factor anderhalf – in verband met gewicht van de zaken).
6. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek als volgt toe:
- draagt verweerder op vóór 1 januari 2006, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, bij wege van
tijdelijke tariefbeschikkingen, welke de thans geldende tariefbeschikkingen tijdelijk vervangen en welke voortduren totdat
deze voorlopige voorziening ingevolge artikel 8:85, tweede lid, Awb vervalt of zoveel eerder als het geschil tot een einde zal
zijn gekomen, de thans geldende tariefbeschikkingen – genoemd onder rubriek 1 van deze uitspraak – zodanig te wijzigen
dat daarin met ingang van 1 januari 2006 geen toepassing wordt gegeven aan hetgeen in de beleidsregel Budgettering
ambulancediensten 2005 van 1 april 2005, CI-813, ten aanzien van het flo is bepaald;
- gelast dat verweerder aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht ad € 276,--(zegge: tweehonderd zesenzeventig
euro) vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure aan de zijde van verzoekers vastgesteld op € 1449,-- (zegge:
veertienhondernegenenveertig euro);
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen in tegenwoordigheid van mr. A. Venekamp, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 november 2005.
w.g. B. Verwayen w.g. A. Venekamp