Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Awb 05/91 en 05/581 21 december 2005
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak in de zaken van:
KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN), appellante,
gemachtigde: mr. J.A. Tempelman, advocaat in dienst van KPN,
tegen
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,
gemachtigden: mr. E.J. Daalder en mr. M.D. Hes, beiden advocaat te Den Haag,
aan welke gedingen als partij heeft deelgenomen:
Tele2 Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Tele2),
gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt, advocaat te Amsterdam.
1. De procedures
Bij ongedateerd besluit, verzonden op 23 december 2004 (hierna: besluit van 23 december 2004), heeft OPTA op grond van artikel 12.2 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) een beslissing genomen in een geschil tussen KPN en Tele2. OPTA heeft geoordeeld dat het verzoek van Tele2 om toegang tot het netwerk van KPN, opdat Tele2 carrier(pre)selectie (hierna: CPS) naar niet-geografische nummers (hierna: CPS III) kan gaan aanbieden, een redelijk verzoek om bijzondere toegang is in de zin van artikel 6.9, eerste lid, Tw, zoals luidend tot 19 mei 2004 (hierna: Tw (oud)). Voorts heeft OPTA bepaald onder welke voorwaarden KPN aan het verzoek van Tele2 moet voldoen.
OPTA heeft aangekondigd in een nader besluit te zullen beoordelen of het verzoek van Tele2 ook redelijk is voorzover het betrekking heeft op mass calling. Voorts zal OPTA bij nader besluit een kostengeoriënteerd beschakelingstarief vaststellen.
Op 3 februari 2005 heeft het College van KPN een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 23 december 2004. Dit beroep is geregistreerd onder nummer 05/91.
Tegen het besluit van 23 december 2004 is ook beroep ingesteld door Globalcall B.V., te Breda (hierna: Globalcall; procedurenummer 05/78) en door Tele2 (05/90). Bij uitspraken van heden heeft het College het beroep van Globalcall niet-ontvankelijk verklaard en het beroep van Tele2 ongegrond.
Op 7 maart 2005 heeft KPN de gronden van haar beroep in zaak 05/91 ingediend.
Bij faxbericht van 17 maart 2005 heeft Tele2 het College desgevraagd medegedeeld dat zij in zaak 05/91 als partij aan het geding wil deelnemen.
Bij brief van 31 maart 2005 heeft OPTA stukken ingezonden, onderverdeeld in A-stukken en een B-stuk. Met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van het B-stuk.
Op 9 mei 2005 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.
Bij beslissing van 24 mei 2005 heeft het College beperking van de kennisneming van het bij brief van 31 maart 2005 overgelegde B-stuk gerechtvaardigd geoordeeld en Tele2 gevraagd of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van het B-stuk uitspraak doet in zaak 05/91.
Bij brief van 21 juni 2005 heeft OPTA de op 31 maart 2005 gedane mededeling in reactie op een griffiersbrief van 2 juni 2005 gedeeltelijk ingetrokken en nadere stukken ingezonden.
Op 30 juni 2005 heeft OPTA op grond van artikel 12.2 Tw een aanvullend besluit genomen in het geschil tussen KPN en Tele2. OPTA heeft het verzoek van Tele2 inzake mass calling redelijk geoordeeld en bepaald op welke termijn en onder welke voorwaarden KPN aan dit verzoek moet voldoen. Voorts heeft OPTA een beschakelingstarief vastgesteld en bepaald dat KPN een eventuele over- of onderdekking moet verrekenen in de nieuwe kostentoerekeningssystematiek en de hieruit voortvloeiende tarieven, zoals die zullen gelden onder het nieuwe regelgevend kader.
Op 9 augustus 2005 heeft het College van KPN een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 30 juni 2005. Dit beroep is geregistreerd onder nummer 05/581. Het College heeft besloten dit beroep versneld te behandelen.
Tegen het besluit van 30 juni 2005 is ook beroep ingesteld door Globalcall (05/578) en door Tele2 (05/563). Bij uitspraken van heden heeft het College deze beroepen niet-ontvankelijk verklaard.
Bij faxbericht van 14 september 2005 heeft Tele2 het College desgevraagd medegedeeld dat zij in zaak 05/581 als partij aan het geding wil deelnemen.
Op 4 oktober 2005 heeft KPN de gronden van haar beroep in zaak 05/581 ingediend.
Bij brief van 24 oktober 2005 heeft OPTA stukken ingezonden, onderverdeeld in A- en B-stukken. OPTA heeft met verwijzing naar artikel 8:29 Awb Pro medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de B-stukken.
Bij beslissing van 27 oktober 2005 heeft het College beperking van de kennisneming van de bij brief van 24 oktober 2005 overgelegde B-stukken gerechtvaardigd geoordeeld en KPN en Tele2 gevraagd of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de B-stukken uitspraak doet in zaak 05/581.
Bij brief van 28 oktober 2005 heeft KPN de gevraagde toestemming verleend.
Op 28 oktober 2005 heeft OPTA een verweerschrift in zaak 05/581 ingediend, zowel een openbare als een vertrouwelijke versie.
Op 31 oktober 2005 heeft Tele2 een schriftelijke reactie op de beroepen van KPN ingediend.
Op 2 november 2005 heeft OPTA de definitieve openbare versie van haar verweerschrift in zaak 05/581 ingediend.
Bij griffiersbrief van 3 november 2005 is de vertrouwelijke versie van het verweerschrift in zaak 05/581 teruggezonden aan OPTA.
Bij faxbericht van 4 november 2005 heeft KPN haar beroepsgrond dat het verzoek van Tele2 niet, althans niet in zijn geheel, valt aan te merken als een verzoek om bijzondere toegang ingetrokken.
Bij faxberichten van 8 november 2005 hebben OPTA en Tele2 een nader stuk ingezonden.
Het College heeft de beroepen behandeld ter zitting van 9 november 2005, waar de hierboven genoemde gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.
Ter zitting van het College heeft de gemachtigde van Tele2 verklaard dat Tele2 ermee instemt dat het College mede op grondslag van de B-stukken uitspraak doet op de beroepen van KPN.
2. De grondslag van de geschillen
2.1 In punt 6 van de preambule van de per 25 juli 2003 ingetrokken Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (Pb 1997, L 199, blz. 32; hierna: Interconnectierichtlijn) is onder meer het volgende overwogen.
"(…) dat het, teneinde de ontwikkeling van nieuwe soorten telecommunicatiediensten te stimuleren, belangrijk is nieuwe vormen van interconnectie en van bijzondere toegang tot het netwerk op andere punten dan de aansluitpunten die aan de meeste eindgebruikers worden aangeboden aan te moedigen (…)"
In artikel 4, tweede lid, van de Interconnectierichtlijn was het volgende bepaald.
"De organisaties die gerechtigd zijn openbare telecommunicatienetwerken en algemeen beschikbare telecommunicatiediensten (…) te verstrekken en die een aanmerkelijke macht op de markt hebben, dienen te voldoen aan alle redelijke verzoeken om toegang tot het netwerk ook op andere punten dan de aansluitpunten die aan de meeste eindgebruikers worden aangeboden."
In artikel 16, eerste lid, van de per 25 juli 2003 ingetrokken Richtlijn 98/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat (Pb 1998, L101, blz. 24; hierna: Spraakrichtlijn) was het volgende bepaald.
"De nationale regelgevende instanties zorgen ervoor dat de organisaties met een aanmerkelijke macht op de markt voor het aanbieden van telefoondiensten over vaste openbare telefoonnetwerken redelijke verzoeken van organisaties die telecommunicatiediensten aanbieden, om toegang tot het vaste openbare telefoonnet op andere netwerkaansluitpunten dan de in bijlage II, deel 1, genoemde aansluitpunten, in behandeling nemen. Deze verplichting mag alleen worden beperkt van geval tot geval en als er technische en economisch levensvatbare alternatieven voor de gevraagde bijzondere toegang voorhanden zijn en wanneer de gevraagde toegang niet in een redelijke verhouding staat tot de beschikbare middelen om aan het verzoek te voldoen."
In artikel 7 van Pro Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Pb 2002, L 108, blz. 7; hierna: Toegangsrichtlijn) is onder meer het volgende bepaald.
"1. De lidstaten handhaven alle verplichtingen inzake toegang en interconnectie die vóór de datum van inwerkingtreding van deze richtlijn ten aanzien van openbare communicatienetwerken en/of -diensten aanbiedende ondernemingen golden krachtens (…) artikel(…) 4 (…) van Richtlijn 97/33/EG, artikel 16 van Pro Richtlijn 98/10/EG en (…); deze verplichtingen worden gehandhaafd totdat zij zijn geëvalueerd en daarover een besluit is genomen overeenkomstig lid 3.
(…)
3. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties zo spoedig mogelijk na inwerkingtreding van deze richtlijn, en vervolgens op gezette tijden, een marktanalyse uitvoeren volgens de procedure van artikel 16 van Pro Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn) om te bepalen of de betrokken verplichtingen moeten worden gehandhaafd, gewijzigd of opgeheven. (…)"
In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Pb 2002, L 108, blz. 33; hierna: Kaderrichtlijn) is onder meer het volgende bepaald.
"artikel 7
(…)
3. Indien de nationale regelgevende instantie, naast de raadpleging als bedoeld in artikel 6, voornemens is een maatregel te nemen die:
a) valt onder de artikelen 15 of 16 van de onderhavige richtlijn, de artikelen 5 of 8 van Richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn) of artikel 16 van Pro Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn); en
b) van aanzienlijke invloed is op de handel tussen de lidstaten,
stelt zij de Commissie en de nationale regelgevende instanties in de andere lidstaten in kennis van de ontwerpmaatregel, tezamen met de motivering voor de maatregel (…)
(…)
artikel 16
1. Zo spoedig mogelijk na de aanneming van de Aanbeveling of een bijwerking daarvan voeren de nationale regelgevende instanties, zoveel mogelijk met inachtneming van de richtsnoeren een analyse van de relevante markten uit. (…)
(…)
4. Wanneer een nationale regelgevende instantie vaststelt dat een relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is, gaat zij na welke ondernemingen op die markt een aanmerkelijke marktmacht (…) hebben en legt zij de ondernemingen in kwestie passende specifieke wettelijke verplichtingen op (…) of handhaaft zij deze verplichtingen wanneer zij reeds bestaan.
(…)"
In artikel 16 van Pro Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Pb 2002, L 108, blz. 51; hierna: Universeledienstrichtlijn) is onder meer het volgende bepaald.
"1. De lidstaten handhaven alle verplichtingen in verband met:
(…)
b) carrierkeuze of carriervoorkeuze, opgelegd overeenkomstig Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP);
(…)
totdat een evaluatie heeft plaatsgevonden en het in lid 3 van dit artikel bedoelde is bepaald.
(…)
3. De lidstaten zien erop toe dat de nationale regelgevende instanties zo spoedig mogelijk na de inwerkingtreding van deze richtlijn en vervolgens op gezette tijden een marktanalyse verrichten overeenkomstig artikel 16 van Pro Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn) teneinde te bepalen of de verplichtingen met betrekking tot retailmarkten moeten worden gehandhaafd, gewijzigd dan wel ingetrokken. De maatregelen worden genomen overeenkomstig de procedure van artikel 7 van Pro Richtlijn 2002/21/EG."
In de Tw (oud) was onder meer het volgende bepaald.
"artikel 6.4
1. De aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten (…) die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst (…) beschikken over een aanmerkelijke macht worden als zodanig aangewezen door het college.
(…)
artikel 6.6
1. Aanbieders (…) aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, (…) dragen er zorg voor dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd.
artikel 6.9
1. Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang.
(…)
3. Onverminderd het eerste en tweede lid, is voor aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die zijn aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, artikel 6.6 van overeenkomstige toepassing ten aanzien van verzoeken om bijzondere toegang gedaan door hen die in of buiten Nederland openbare telecommunicatiediensten aanbieden."
In de Tw is onder meer het volgende bepaald.
"artikel 6a.1
1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)
(…)
3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.
(…)
artikel 6a.2
1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht (…)
(…)
artikel 6a.16
1. Een onderneming ten aanzien waarvan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, is vastgesteld dat zij op één relevante markt (…) of op meer relevante markten (…) beschikt over een aanmerkelijke marktmacht bij de aanbieding van toegang tot en het gebruik van openbare telefoonnetwerken op een vaste locatie, wordt als zodanig aangewezen door het college.
(…)
artikel 6a.17
(…)
4. Een onderneming die krachtens artikel 6a.16, eerste lid, is aangewezen voldoet, voor zover zij is aangewezen, aan redelijke verzoeken tot toegang tot haar openbare telefoonnetwerken op een vaste locatie van aanbieders die ten minste een substantieel onderdeel van de openbare telefoondienst op een vaste locatie door middel van de in het tweede lid bedoelde keuze of voorkeuze willen aanbieden. De tarieven voor de in de eerste volzin bedoelde toegang zijn op kosten georiënteerd.
(…)
artikel 6b.1
1. Op de voorbereiding van een besluit van het college als bedoeld in de artikelen 6.2, 6a.2, 6a.3, 6a.16 en 6a.18, is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing.
(…)
artikel 6b.2
1. Indien een besluit als bedoeld in artikel 6b.1, eerste lid, van invloed is op de handel tussen de lidstaten, legt het college het ontwerp van het desbetreffende besluit en de gronden die aan het ontwerpbesluit ten grondslag liggen, voor aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen en aan de nationale regelgevende instanties, bedoeld in artikel 7 van Pro richtlijn nr. 2002/21/EG en stelt het college hen gedurende een maand in de gelegenheid daarover opmerkingen te maken.
2. Het college neemt het besluit niet dan nadat de in het eerste lid bedoelde termijn van een maand is verstreken.
(…)
artikel 19.4
1. Het college zorgt voor gelijktijdige inwerkingtreding van besluiten als bedoeld in de artikelen 6a.2, eerste lid, 6a.3, eerste lid, en 6a.16, eerste lid, waaraan een relevante markt (…) ten grondslag ligt waarop aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten actief zijn die verplichtingen hebben uit hoofde van artikel 19.5, eerste lid (…)
(…)
artikel 19.5
1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 door het college aangewezen zijn op grond van artikel 6.4, eerste lid, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van die wet, behouden de aan deze aanwijzing verbonden verplichtingen tot de inwerkingtreding van de besluiten, bedoeld in artikel 19.4, eerste lid.
(…)
5. Indien vierentwintig maanden na de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 een aanbieder als bedoeld in het eerste tot en met vierde lid verplichtingen heeft op grond van genoemde leden, vervallen deze verplichtingen van rechtswege.
(…)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 was KPN op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud) aangewezen als aanbiedster van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten.
- Tele2 heeft toegang gevraagd tot het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN om CPS III te kunnen gaan aanbieden. KPN en Tele2 hebben hierover geen overeenstemming bereikt.
- Bij brief van 4 augustus 2004 heeft Tele2 OPTA verzocht het geschil tussen KPN en Tele2 inzake CPS III te beslechten.
- Bij brief van 3 september 2004 heeft KPN gereageerd op het verzoek van Tele2.
- Op 27 september 2004 heeft OPTA KPN en Tele2 gehoord.
- Nadat verdere correspondentie tussen partijen had plaatsgevonden, heeft OPTA het besluit van 23 december 2004 genomen. Dit besluit heeft betrekking op "alle bestemmingen die op dit moment nog niet via C(P)S bereikbaar zijn met uitzondering van 112 en die bestemmingen waarvoor de eindgebruiker een rechtstreekse factuurrelatie heeft met de aanbieder van de desbetreffende vervolgdienst".
- Partijen hebben gecorrespondeerd en gesproken over de uitvoering van het besluit van 23 december 2004 en over de onderwerpen ten aanzien waarvan OPTA een nader besluit heeft aangekondigd.
- Op 3 februari 2005 heeft KPN een tariefvoorstel voor het beschakelen ingediend. In opdracht van OPTA heeft KPN nadien gewijzigde voorstellen ingediend.
- Op 8 juni 2005 heeft OPTA KPN en Tele2 gehoord.
- Vervolgens heeft OPTA het besluit van 30 juni 2005 genomen.
3. De bestreden besluiten
3.1 In haar besluit van 23 december 2004 heeft OPTA, voorzover van belang voor de beoordeling van de beroepen van KPN, met name het volgende overwogen en beslist.
Inwilliging van het verzoek van Tele2 om bijzondere toegang is geen nieuwe verplichting die KPN slechts kan worden opgelegd nadat de procedure van hoofdstuk 6a Tw is gevolgd, maar een bestaande verplichting die KPN op grond van artikel 6.9, eerste lid, Tw (oud) en artikel 19.5, eerste lid, Tw moet nakomen tot de marktanalysebesluiten op grond van hoofdstuk 6a Tw in werking treden.
De stelling van KPN dat zij contractueel verplicht is oproepen naar niet-geografische nummers rechtstreeks - en dus niet via Tele2 - bij de desbetreffende aanbieders van vervolgdiensten af te leveren, kan niet afdoen aan haar wettelijke verplichtingen. Contracten die KPN met derden heeft gesloten zonder dat Tele2 daar een rol in heeft gespeeld, kunnen er niet aan in de weg staan dat het verzoek van Tele2 als redelijk wordt aangemerkt. KPN is gehouden haar contracten zo in te richten dat zij aan redelijke verzoeken om bijzondere toegang kan voldoen.
De Tw gaat ervan uit dat elke aanbieder met elke andere aanbieder in de markt voorzover nodig afspraken maakt over interconnectie of interoperabiliteit. Indien Tele2 CPS III gaat aanbieden, ligt het op haar weg voorzover nodig afspraken te maken met de aanbieders van vervolgdiensten. Indien tussen die aanbieders en Tele2 geschillen rijzen, kan OPTA die beslechten. De belangen van de aanbieders van vervolgdiensten zijn hiermee voldoende gewaarborgd en KPN hoeft zich die belangen in het kader van het onderhavige geschil dan ook niet aan te trekken.
KPN heeft niet gewezen op technische belemmeringen voor inwilliging van het verzoek van Tele2.
In een nader besluit zal OPTA definitief beoordelen of het verzoek van Tele2 ook redelijk is voorzover het betrekking heeft op mass calling naar onder meer 0900-nummers.
OPTA heeft bepaald dat KPN binnen vijf maanden na 23 december 2004 aan het verzoek van Tele2 moet voldoen. KPN moet hiertoe een extra CPS-categorie implementeren, "CPS-overig", die desgewenst door iedere CPS-aanbieder kan worden afgenomen.
Het automatisch beschakelen van klanten van Tele2 voor CPS-overig is mogelijk, indien Tele2 haar klanten een opt-out-termijn gunt en hen daarvan op de hoogte stelt en indien Tele2 KPN tenminste één maand tevoren mededeelt wanneer zij haar klanten wil laten beschakelen.
KPN moet voor de onderhavige diensten kostengeoriënteerde tarieven hanteren. Zij moet binnen zes weken na 23 december 2004 een kostenrapportage overleggen ten behoeve van de bepaling van het beschakelingstarief en de beoordeling van het verzoek, voorzover betrekking hebbend op mass calling.
OPTA wijst het verzoek van Tele2 voor het overige af.
3.2 In haar besluit van 30 juni 2005 heeft OPTA, voorzover van belang voor de beoordeling van de beroepen van KPN, met name het volgende overwogen en beslist.
Het verzoek om bijzondere toegang van Tele2 is ook redelijk voorzover het betrekking heeft op mass calling. De implementatie van mass calling moet binnen elf weken na dagtekening van het besluit van 30 juni 2005 plaatsvinden. Op grond van de door KPN verstrekte informatie acht OPTA het installeren van een tweede IN-platform of een service key in verband met mass calling via CPS niet noodzakelijk.
Gezien de door KPN verstrekte informatie zou het kostengeoriënteerde beschakelingstarief voor CPS in 2005 moeten worden vastgesteld op € 0,42. Aangezien zowel KPN als Tele2 te kennen heeft gegeven dat vooralsnog het huidige CPS-beschakelingstarief van € 0,47 kan worden gehanteerd, zal OPTA het beschakelingstarief vaststellen op € 0,47, met dien verstande dat het bedrag van een eventuele over- of onderdekking uit 2005 verrekend zal worden in de nieuwe kostentoerekeningssystematiek en de hieruit voortvloeiende tarieven zoals die zullen gelden in het nieuwe regelgevingskader.
4. Het standpunt van KPN
4.1 KPN heeft in het bijzonder het volgende tegen de bestreden besluiten aangevoerd.
Het verzoek van Tele2 is niet redelijk, omdat het ertoe leidt dat KPN haar wettelijke en contractuele verplichtingen jegens derden inzake interconnectie en bijzondere toegang niet zal kunnen nakomen.
KPN is wettelijk en contractueel verplicht de nummers van de aanbieders van vervolgdiensten vanuit haar netwerk aankiesbaar te maken tegen kostengeoriënteerde tarieven. Indien Tele2 CPS III gaat aanbieden, moet KPN de desbetreffende oproepen afleveren bij Tele2 en kan KPN de verplichting deze oproepen af te leveren bij de aanbieders van vervolgdiensten zelf niet meer nakomen.
Op Tele2 rust niet de verplichting kostengeoriënteerde tarieven te hanteren, zodat KPN haar contractuele tariefverplichtingen jegens de aanbieders van vervolgdiensten niet zal kunnen nakomen.
Hoe dan ook is er geen wettelijke grondslag om aanbieders van vervolgdiensten de vrijheid te ontnemen zelf te bepalen met wie en onder welke voorwaarden zij de aankiesbaarheid van de betrokken niet-geografische nummers overeenkomen.
Het standpunt van OPTA dat de door KPN aangegane contractuele verplichtingen niet in de weg kunnen staan aan inwilliging van het verzoek van Tele2 ziet eraan voorbij dat KPN de desbetreffende overeenkomsten heeft gesloten ter uitvoering van de op haar rustende wettelijke verplichtingen.
4.2 De bestreden besluiten behelzen een toegangsverplichting die niet bij geschilbesluit kan worden opgelegd. Een verplichting te voldoen aan het verzoek van Tele2 kan slechts voortvloeien uit artikel 6a.17, vierde lid, Tw, nadat OPTA met inachtneming van de waarborgen van de Tw een aanwijzingsbesluit op grond van artikel 6a.16, eerste lid, Tw heeft genomen.
Het standpunt van OPTA dat KPN ingevolge artikel 19.5 Tw gehouden is het verzoek van Tele2 te honoreren, ziet eraan voorbij dat hier sprake is van een nieuwe verplichting, namelijk bijzondere toegang ten behoeve van CPS III. Nieuwe verplichtingen kunnen niet onder de werking van artikel 19.5, eerste lid, Tw worden gebracht.
Door zonder besluit als bedoeld in artikel 6a.16, eerste lid, Tw verplichtingen aan KPN op te leggen in een geschilbesluit, omzeilt OPTA de krachtens artikel 6b.1 en 6b.2 Tw op haar rustende verplichtingen inzake consultatie en notificatie.
De bestreden besluiten zijn derhalve genomen in strijd met artikel 6a.16, 6a.17, 6b.1 en 6b.2 Tw.
De handelwijze van de Commissie en Ofcom, de toezichthouder op de telecommunicatiesector van het Verenigd Koninkrijk, illustreert de juistheid van het standpunt van KPN.
4.3 Bij het beoordelen van de kosten die KPN moet maken om het verzoek van Tele2 te implementeren, is OPTA ten onrechte uitgegaan van de geraamde in plaats van de ten tijde van het besluit van 30 juni 2005 al bekende daadwerkelijke kosten. Bovendien heeft OPTA een aantal door KPN genoemde kostenposten ten onrechte niet of slechts gedeeltelijk als redelijk aangemerkt of is zij daarop in het besluit van 30 juni 2005 helemaal niet ingegaan. Ten onrechte en zonder deugdelijke motivering heeft OPTA geconcludeerd dat een tarief van € 0,42 voor iedere CPS-beschakeling redelijk is.
5. Het standpunt van OPTA en Tele2
OPTA en Tele2 stellen zich op het standpunt dat de beroepen van KPN niet kunnen slagen en dat de grieven van KPN tegen de in het besluit van 30 juni 2005 vervatte overwegingen over de vraag in hoeverre de volgens KPN met CPS III gemoeide kosten redelijk zijn en bij Tele2 in rekening mogen worden gebracht, niet inhoudelijk dienen te worden beoordeeld.
6. De beoordeling van de beroepen
6.1 Het College zal allereerst ingaan op het standpunt van KPN dat OPTA het verzoek van Tele2 ten onrechte als redelijk heeft aangemerkt.
6.1.1 Het College stelt voorop dat inwilliging van het verzoek van Tele2 er op geen enkele wijze aan in de weg staat dat dienstenaanbieders die zijn aangesloten op het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN op dat netwerk aangesloten blijven. Inwilliging van het verzoek van Tele2 maakt derhalve geen inbreuk op het recht van de desbetreffende aanbieders op bijzondere toegang tot of interconnectie met het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN.
6.1.2 Dat het (eindgebruikers)tarief voor oproepen naar niet-geografische nummers zou kunnen veranderen indien dergelijke oproepen voortaan met gebruikmaking van CPS III worden afgewikkeld, doet geen afbreuk aan de op KPN rustende verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven voor het gebruik van haar vaste openbare telefoonnetwerk en evenmin aan de mogelijkheid deze verplichting na te leven.
6.1.3 KPN heeft voorts aangevoerd dat zij niet kan waarborgen dat oproepen naar niet-geografische nummers die zij aan Tele2 overdraagt de plaats van bestemming bereiken, terwijl KPN wel het risico loopt te worden aangesproken indien deze oproepen de plaats van bestemming niet bereiken.
Naar het oordeel van het College heeft KPN niet aannemelijk gemaakt dat dit probleem zich daadwerkelijk zal voordoen. Ter zitting van het College is van de zijde van KPN verklaard dat het huidige CPS-verkeer niet doodloopt, omdat Tele2 dit verkeer desgewenst kan vervoeren naar een aansluitpunt op het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN, waarna KPN zorgdraagt voor de verdere afwikkeling van dit verkeer. Niet valt in te zien waarom een dergelijke afwikkeling ten aanzien van CPS III-verkeer, afkomstig van eindgebruikers die zijn aangesloten op het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN, niet evenzeer tot de mogelijkheden behoort. Indien op het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN aangesloten dienstenaanbieders alleen via dat netwerk bereikbaar wensen te zijn, heeft Tele2 bovendien geen andere keuze dan de voor deze aanbieders bestemde oproepen aan KPN over te dragen, omdat het aangekozen nummer in dat geval niet op een andere manier kan worden bereikt.
Ter zitting van het College is van de zijde van KPN opgemerkt dat zij het overnemen van verkeer dat haar wordt aangeboden door Tele2 zou kunnen staken. Daargelaten of KPN deze vrijheid heeft, doet een dergelijke situatie zich thans niet voor, zodat in zoverre geen sprake is van een probleem of geschil waarover een beslissing moet worden genomen.
KPN heeft overigens niet gepreciseerd of onderbouwd welke wettelijke bepaling(en) zij zou overtreden indien CPS III-verkeer zou doodlopen.
Het College ziet geen grond voor het oordeel dat het verzoek van Tele2 slechts voor inwilliging vatbaar is nadat Tele2 heeft aangetoond dat zij een correcte afwikkeling van het desbetreffende CPS III-verkeer kan garanderen. Niet valt in te zien waarom Tele2 CPS III zou willen aanbieden voordat zij voorzieningen heeft getroffen voor een correcte afwikkeling van dit verkeer, zodat niet aannemelijk is dat zich daadwerkelijk problemen zullen voordoen. Ook afgezien daarvan ziet het College geen grond voor het oordeel dat de volgorde waarin Tele2 de voor een correcte afwikkeling van CPS III-verkeer noodzakelijke stappen zet van belang is in het kader van de beoordeling van de redelijkheid van haar verzoek om bijzondere toegang.
6.1.4 Artikel 9.1, eerste lid, aanhef en onder a, Tw schrijft voor dat het naar aanleiding van een redelijk verzoek aansluiten op het openbare telefoonnetwerk op een vaste locatie en het bieden van toegang tot de openbare telefoondienst op een vaste locatie een dienst is die voor iedere eindgebruiker, onafhankelijk van diens geografische locatie, tegen een betaalbare prijs en met een bepaalde kwaliteit beschikbaar is. Uit de Tw blijkt niet dat KPN of de op haar vaste openbare telefoonnetwerk aangesloten dienstenaanbieders er aanspraak op kunnen maken dat oproepen van deze eindgebruikers uitsluitend over het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN worden vervoerd, ook al wil de eindgebruiker gebruik maken van de diensten van Tele2.
6.1.5 In hetgeen KPN heeft aangevoerd ziet het College derhalve geen grond voor het oordeel dat inwilliging van het verzoek van Tele2 ertoe leidt dat KPN haar wettelijke verplichtingen niet kan nakomen.
6.1.6. Door KPN gesloten overeenkomsten kunnen in beginsel geen grond vormen voor het oordeel dat een tot KPN gericht verzoek om bijzondere toegang, gedaan door een aanbieder die voorzover bekend geen partij is bij deze - door KPN niet overgelegde - overeenkomsten, niet redelijk is. Als professionele marktpartij had KPN redelijkerwijs bedacht kunnen zijn op een verzoek om bijzondere toegang met het oog op CPS III, zodat zij daarmee rekening had kunnen houden bij het sluiten van overeenkomsten.
6.1.7 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de grief van KPN inzake de redelijkheid van het verzoek van Tele2 niet kan slagen.
6.2 KPN heeft voorts betoogd dat de bestreden besluiten zijn genomen in strijd met artikel 6a.16, 6a.17, 6b.1 en 6b.2 Tw. Het College overweegt dienaangaande het volgende.
6.2.1 Op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 was KPN op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud) aangewezen als aanbiedster van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten, zodat zij ingevolge artikel 6.9, eerste lid, Tw (oud) verplicht was te voldoen aan alle redelijke verzoeken om bijzondere toegang. Deze verplichting blijft ingevolge artikel 19.5, eerste en vijfde lid, Tw op KPN rusten tot een besluit als bedoeld in artikel 6a.16, eerste lid, Tw in werking is getreden of, indien een dergelijk besluit op 19 mei 2006 niet in werking is getreden, tot 19 mei 2006.
KPN betwist niet langer dat het verzoek van Tele2 in zijn geheel betrekking heeft op bijzondere toegang, terwijl OPTA zich gezien het vorenoverwogene in de bestreden besluiten terecht op het standpunt heeft gesteld dat het verzoek van Tele2 redelijk is. Dit betekent dat KPN tot 19 mei 2004 op grond van artikel 6.9, eerste lid, Tw (oud) verplicht was aan het verzoek van Tele2 te voldoen. Deze verplichting is ingevolge artikel 19.5, eerste lid, Tw onder de nieuwe wet vooralsnog op KPN blijven rusten.
Het College volgt KPN niet in haar standpunt dat OPTA haar bij de bestreden besluiten een nieuwe toegangsverplichting heeft opgelegd die niet onder het in artikel 19.5 Tw vervatte overgangsrecht valt. OPTA heeft KPN geen toegangsverplichting opgelegd, maar op verzoek van Tele2 vastgesteld dat KPN ingevolge artikel 19.5, eerste lid, Tw juncto artikel 6.9, eerste lid, Tw (oud) aan het verzoek van Tele2 moet voldoen. Het argument dat KPN niet eerder een verzoek om bijzondere toegang ten behoeve van CPS III heeft ontvangen, doet in dit verband niet ter zake. Het gaat er niet om of Tele2 met behulp van de gevraagde bijzondere toegang nieuwe diensten wil gaan aanbieden, maar of de op KPN rustende verplichting te voldoen aan redelijke verzoeken om bijzondere toegang nieuw is en dat is niet het geval.
Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat KPN bij gebreke van een besluit in de zin van artikel 6a.16, eerste lid, Tw niet (meer) verplicht is aan het verzoek van Tele2 te voldoen. De bestreden besluiten zijn derhalve niet in strijd met artikel 6a.16 of 6a.17 Tw.
6.2.2 Het College stelt vast dat de bestreden besluiten niet (mede) berusten op een of meer van de in artikel 6b.1, eerste lid, Tw genoemde bepalingen van de Tw. De in artikel 6b.1 en 6b.2 Tw neergelegde procedurevoorschriften ter zake van besluiten als bedoeld in artikel 6b.1 Tw zijn hier dan ook niet van toepassing.
6.2.3 Het beroep van KPN op de handelwijze van de Commissie en de toezichthouder op de telecommunicatiesector in het Verenigd Koninkrijk (hierna: Ofcom) in een andere zaak kan haar naar het oordeel van het College niet baten.
Uit de door KPN overgelegde brief van 1 juli 2004 van de Commissie (UK/2004/0071) kan worden afgeleid dat Ofcom een analyse van de desbetreffende markt overeenkomstig artikel 16, eerste lid, van de Kaderrichtlijn heeft verricht, British Telecommunications plc (hierna: BT) heeft aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke macht op die markt en BT verplichtingen als bedoeld in artikel 16, vierde lid, van de Kaderrichtlijn heeft opgelegd. Vervolgens achtte Ofcom het passend BT een aanvullende verplichting inzake CPS op te leggen en heeft Ofcom een daartoe strekkend ontwerpbesluit genomen, dat zij op de voet van artikel 7, derde lid, van de Kaderrichtlijn aan de Commissie heeft voorgelegd. De brief van 1 juli 2004 vormt de reactie van de Commissie op dit ontwerpbesluit.
Een dergelijke situatie is hier niet aan de orde. Bij de bestreden besluiten heeft OPTA KPN geen verplichting als bedoeld in artikel 16, vierde lid, van de Kaderrichtlijn opgelegd, maar op verzoek van Tele2 vastgesteld dat KPN ingevolge artikel 19.5, eerste lid, Tw juncto artikel 6.9, eerste lid, Tw (oud) verplicht is aan het verzoek van Tele2 om bijzondere toegang te voldoen.
Bovendien is in Nederland, anders dan in het Verenigd Koninkrijk, bij gebreke van een afgerond marktanalysetraject en een daaropvolgend besluit waarbij in overeenstemming met artikel 16, vierde lid, van de Kaderrichtlijn verplichtingen zijn opgelegd aan een aanbieder met aanmerkelijke macht op de hier relevante markt(en), vooralsnog sprake van een overgangssituatie. Gezien artikel 7 van Pro de Toegangsrichtlijn en artikel 16 van Pro de Universeledienstrichtlijn, voorzover hier van belang te lezen in samenhang met artikel 4, tweede lid, van de Interconnectierichtlijn en artikel 16, eerste lid, van de Spraakrichtlijn, bestaat geen grond voor het oordeel dat de in de bestreden besluiten gegeven toepassing aan het in artikel 19.5, eerste en vijfde lid, Tw vervatte overgangsrecht in strijd is met het Europees regelgevend kader inzake telecommunicatie.
6.3 Met betrekking tot het beroep van KPN, voorzover dit beroep is gericht tegen de in het besluit van 30 juni 2005 vervatte overwegingen over de redelijke kosten van CPS III en het daaruit voortvloeiende beschakelingstarief, overweegt het College als volgt.
KPN en Tele2 zijn het erover eens dat voor CPS III vooralsnog een beschakelingstarief van € 0,47 kan worden vastgesteld en dat hetgeen door Tele2 eventueel teveel of te weinig wordt betaald achteraf zal worden verrekend. In zoverre is tussen KPN en Tele2 niet (langer) sprake van een geschil en is in het besluit van 30 juni 2005 terecht aangesloten bij de gezamenlijke opvatting van geschilpartijen.
Uit de in het besluit van 30 juni 2005 opgenomen overwegingen blijkt weliswaar dat OPTA zich op het standpunt stelt dat het kostengeoriënteerde beschakelingstarief voor CPS III € 0,42 bedraagt en niet € 0,47, maar aan deze overwegingen heeft OPTA niet de conclusie verbonden dat het tarief moet worden vastgesteld op € 0,42 in plaats van op € 0,47.
OPTA heeft beslist dat "een eventuele over- of onderdekking" achteraf moet worden verrekend. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat OPTA in het besluit van 30 juni 2005 een oordeel heeft gegeven over het kostengeoriënteerde beschakelingstarief dat niet meer ter discussie kan worden gesteld in het kader van de besluitvorming over de toekomstige beschakelingstarieven van KPN en over een eventuele verrekening. Ter zitting van het College is van de zijde van KPN verklaard dat zij alle kosten die volgens haar aan (het mogelijk maken van) CPS III moeten worden toegerekend in aanmerking heeft genomen bij de indiening van haar kostentoerekeningsmodel voor 2006, terwijl van de zijde van OPTA is verklaard dat het standpunt van KPN zonder enige beperking zal worden betrokken bij de besluitvorming over de toekomstige CPS-tarieven en over de vraag welk bedrag verrekend moeten worden.
Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat de door KPN aangevallen overwegingen uit het besluit van 30 juni 2005 inzake de kosten van CPS III niet op rechtsgevolg zijn gericht en evenmin een definitief rechtsoordeel inhouden. De desbetreffende overwegingen behelzen dan ook geen besluitvorming waartegen bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat.
6.4 Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat het beroep van KPN tegen het besluit van 23 december 2004 ongegrond moet worden verklaard. Het beroep van KPN tegen het besluit van 30 juni 2005 moet niet-ontvankelijk worden verklaard voorzover het niet is gericht tegen het oordeel dat het verzoek van Tele2 inzake mass calling redelijk is; voor het overige is het beroep van KPN tegen het besluit van 30 juni 2005 ongegrond.
Dienovereenkomstig zal worden beslist.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro.
6. De beslissingen
Het College:
- verklaart het beroep tegen het besluit van 23 december 2004 ongegrond;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 30 juni 2005 niet-ontvankelijk voorzover het niet is gericht tegen het oordeel dat
het verzoek van Tele2 inzake mass calling redelijk is;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 30 juni 2005 voor het overige ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. C.J. Borman en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 december 2005.
w.g. C.M. Wolters w.g. B. van Velzen