Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/67 9 december 2005
15305 Telecommunicatiewet
Regeling aanvraag en vergelijkende toets
vergunningen commerciële radio-omroep 2003
Uitspraak in de zaak van:
Vrije Radio Omroep Nederland B.V., te Hilversum, appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 1 december 2004 in het geding tussen
appellante
en
de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.
Gemachtigden van appellante: mr. P.W. Burger en mr. S.A. Steinhauser, beiden advocaat te Amsterdam.
Gemachtigde van de staatssecretaris: mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 24 januari 2005, per telefax bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 1 december 2004, reg. nr. TELEC 04/168-LAME, verzonden op 14 december 2005.
Bij brief van 24 februari 2005 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.
Bij brief van 2 mei 2005 heeft de staatssecretaris een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 28 oktober 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zijn verschenen.
2. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen het besluit van de staatssecretaris waarbij haar bezwaar tegen de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 (hierna: Regeling AVT) niet-ontvankelijk was verklaard, ongegrond verklaard. Voor een weergave van het ontstaan en verloop van de procedure en van het wettelijk kader wordt verwezen naar de uitspraak van de rechtbank die aan deze uitspraak is gehecht.
4. Het standpunt van appellante in hoger beroep
Appellante heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte de Regeling AVT heeft aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift waartegen de rechtsmiddelen van bezwaar en beroep niet openstaan. De Regeling, althans de artikelen 2 tot en met 4, 26 tot en met 28i, 31 en 40, moet(en) worden aangemerkt als een beschikking dan wel een besluit van algemene strekking niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift.
Ten eerste is de Regeling AVT gericht tot een bepaalbare en begrensde groep rechtssubjecten: de aanvragers van een vergunning dan wel de deelnemers aan de vergelijkende toets. Bovendien betreft de Regeling AVT feitelijk tevens de ontneming van de oude kavel van appellante.
De Regeling AVT bevat niet een samenstel van algemene, abstracte regels die verder strekken dan het enkele bepalen van de werkingssfeer van een al bestaande verbindende norm. De Regeling AVT houdt niet meer in dan de uitvoering van de artikelen 4, 6 en 8 van het Frequentiebesluit en kan daarmee geen zelfstandige rechtsnorm bevatten. Van een zodanige verknooptheid met het Nationale Frequentieplan en het Frequentiebesluit dat de Regeling AVT hiervan niet los kan worden gezien, zodat zich van een samenstel van algemeen verbindende voorschriften zou voordoen, is geen sprake.
De in de Regeling AVT neergelegde bepalingen lenen zich voorts niet voor enige herhaalde concrete toepassing anders dan voor toepassing op de frequentieverdeling 2003.
De verwijzing door de rechtbank naar de uitspraak van het College van 29 maart 2004 (www.rechtspraak.nl, LJN AO7734) snijdt geen hout, aangezien uit deze uitspraak niet blijkt dat iedere regeling die is gebaseerd op de genoemde artikelen uit het Frequentiebesluit ook als een algemeen verbindend voorschrift moet worden aangemerkt.
In de Regeling AVT ligt de weigering opgesloten een specifiek op appellante toegesneden regeling te treffen, waarin rekening wordt gehouden met haar belangen, voortvloeiend uit de aanzienlijke investeringen die zij de afgelopen jaren heeft gedaan om een groot marktaandeel aan luisteraars en adverteerders op te bouwen. Dat betekent dat de Regeling AVT op dit punt een concreet, tot een welomschreven groep gericht negatief besluit bevat om in de Regeling AVT hierin te voorzien.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 In zijn door de rechtbank en partijen aangehaalde uitspraak van 29 maart 2004 heeft het College als volgt overwogen:
" De rechtbank heeft vervolgens geconcludeerd dat een reservering als door appellante beoogd had kunnen worden opgenomen in een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 8, eerste lid van het Frequentiebesluit. Dit oordeel van de rechtbank, dat in hoger beroep op zichzelf niet is bestreden, kan het College volgen. Anders dan de rechtbank evenwel, is het College van oordeel dat ministeriële regelingen als bedoeld in de artikelen 8, eerste lid, 4, eerste lid en 6, eerste lid, van het Frequentiebesluit, in het bijzonder de Regeling veiling en de Regeling aanvraag, behoren te worden aangemerkt als algemeen verbindende voorschriften. Hiertoe wordt overwogen dat deze ministeriële regelingen zelfstandige normstellingen bevatten, die voor alle (potentiële) aanvragers van een UMTS-vergunning hebben gegolden. Zij bevatten algemene regels, die geschikt zijn voor herhaalde toepassing en externe werking hebben. Het College volgt derhalve niet de opvatting van de rechtbank dat het slechts gaat om een nadere uitwerking en procedurele inkadering van keuzen die in het Nationaal Frequentieplan en de Bekendmaking zijn gemaakt."
5.2 Het College ziet in hetgeen van de zijde van appellante is aangevoerd geen aanleiding om in het voorliggende geval met betrekking tot de Regeling AVT tot een ander oordeel te komen.
Hiertoe wordt overwogen dat, anders dan appellante heeft gesteld, in de (genoemde bepalingen van de) Regeling AVT maatstaven en criteria zijn neergelegd waaraan eenieder die dat zou willen moet voldoen om voor een radiofrequentie in aanmerking te komen. Aldus richt de Regeling AVT zich tot een onbepaalde groep rechtssubjecten. Pas nadat de aanvragen zijn ingediend en is vastgesteld door wie aan de criteria wordt voldaan kan worden gezegd dat de aanvrager die aan de criteria voldoet behoort tot een bepaalde en begrensde groep, namelijk diegenen van wie is vastgesteld dat aan hen een frequentie zal worden verleend. Dat in de Regeling AVT in artikel 16 e.v. een drempel is gelegd in die zin dat alleen aanvragen die zijn ingediend door aanvragers die aan bepaalde voorwaarden voldoen, in behandeling worden genomen maakt dit niet anders.
De beperking die in de tijd aan de werking van de Regeling AVT is gegeven maakt voorts niet dat zij slechts op een bepaald object ziet. De Regeling AVT is immers gegeven in het kader van de procedure strekkende tot verdeling van een aantal radiofrequenties onder een niet nader bepaalde groep gegadigden, welke procedure eindigt met de toewijzing.
5.3 Evenmin kan worden staande gehouden dat in bedoelde bepalingen van de Regeling AVT niet een zelfstandige normstelling is vervat. De Regeling AVT bevat niet slechts de nadere uitwerking van een reeds bestaande, verbindende norm. De staatssecretaris heeft, gebruikmakend van de hem ingevolge het Frequentiebesluit toekomende bevoegdheid, in de Regeling AVT de regels vastgesteld aan de hand waarvan de verlening van vergunningen voor de in de Bekendmaking aangewezen frequentiepakketten zal plaatsvinden. De Regeling AVT bevat zelfstandige normen die deel uitmaken van een geheel van regels met betrekking tot de toewijzing van etherfrequenties.
5.4 De opvatting van appellante dat de Regeling AVT zich niet voor herhaalde toepassing zou lenen is onjuist. Immers, telkens wanneer in de aanvraagperiode een aanvraag wordt ingediend dient deze te worden getoetst aan de in de Regeling AVT neergelegde criteria. Dat de werking van de regeling in de tijd beperkt is doet hieraan niet af.
5.5 Tenslotte volgt het College niet de opvatting van appellante dat de Regeling AVT het besluit inhoudt haar de kavel te ontnemen waarvoor haar eerder vergunning was verleend. Appellante had de kavel in gebruik op grond van gedurende een reeks van jaren verleende tijdelijke vergunningen. Niet door de vaststelling van de Regeling AVT, maar door het aflopen van de laatstverleende tijdelijke vergunning is de aanspraak van appellante op het gebruik van de tot de kavel behorende frequentie vervallen. Ook de stelling van appellante dat de Regeling AVT een weigering zou inhouden om appellante compensatie te bieden voor het verlies van de kavel, omdat daarover geen bepalingen zijn opgenomen, wordt door het College niet gedeeld. Nog daargelaten dat appellante geen aanvraag om compensatie als bedoeld bij de staatssecretaris heeft ingediend, een (fictief) besluit waarbij een aanvraag (op voorhand) wordt afgewezen is niet te lezen in de Regeling AVT, reeds omdat deze geen besluit inhoudt omtrent toewijzing van de frequentiepakketten.
5.6 Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep ongegrond is en dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. C.J. Borman en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 december 2005.
w.g. C.M. Wolters w.g. J.M.W. van de Sande