Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 05/913 27 december 2005
21500 - Wet toezicht effectenverkeer 1995
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
1. A, wonende te X,
2. B, wonende te Y,
verzoekers,
gemachtigde van verzoekers: mr. J.H. Lemstra, advocaat te Den Haag,
tegen
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam, verweerster (hierna: AFM),
gemachtigde: mr. M.W. Renes, advocaat in dienst van AFM,
waaraan voorts als partij deelnemen:
Koninklijke Begemann Groep N.V., te Breda (hierna: Begemann),
gemachtigde: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, advocaat te Amsterdam,
en
de vennootschap naar het recht van België Sivex Agro N.V., te Liedekerke (België)
(hierna: Sivex),
gemachtigde: mr. R.M. Hermans, advocaat te Amsterdam.
1. Procesverloop
Op 26 december 2005 heeft het College van verzoekers een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van AFM van 23 december 2005, kenmerk MB-MLNo-05121617. In dit besluit heeft AFM aan verzoekers kenbaar gemaakt dat zij geen gronden aanwezig acht terzake van een aangekondigd openbaar bod door Sivex op alle uitstaande aandelen A in Begemann (hierna: openbaar bod) ten aanzien van Sivex en/of Begemann maatregelen te treffen op grond van artikel 28 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte).
Tevens hebben verzoekers zich op 26 december 2005 tot de voorzieningenrechter van het College gewend en daarbij verzocht bij wege van voorlopige voorziening (-) AFM op te dragen om Sivex te gelasten tot het verlengen van de termijn van aanmelding voor aandeelhouders onder het openbaar bod en van gestanddoening van het openbaar bod, totdat in de bodemprocedure door het College uitspraak zal zijn gedaan, dan wel voor de duur van twintig dagen, welke termijn aanvangt met ingang van de dag na die waarop door de voorzieningenrechter in het onderhavige verzoek om een voorlopige voorziening uitspraak zal hebben gedaan, dan wel voor de duur als de voorzieningenrechter in goede justitie zal bepalen, en (-) AFM op te dragen om Begemann te gelasten hieraan haar medewerking te verlenen.
De voorzieningenrechter van het College heeft de zaak behandeld ter zitting van
27 december 2005, waar de gemachtigden van partijen hun standpunt hebben toegelicht. Verzoekers waren in persoon aanwezig. Van de kant van AFM was voorts verschenen
drs. P.W. van Gerwen, werkzaam bij AFM. Aan de zijde van Begemann was tevens verschenen drs. R.J. Meuter, bestuurder van Begemann. Verder was aan de zijde van Sivex verschenen O. Filius, werkzaam bij Fortis Bank.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Begemann is aan te merken als een beleggingsmaatschappij. De aandelen A in Begemann zijn genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V.
Verzoekers zijn gezamenlijke houders van ruim 360.000 aandelen A in Begemann.
Van het totaal aantal uitstaande aandelen A in Begemann worden 2.618.600 aandelen, vertegenwoordigend 46,66%, gehouden door Begebel B.V.
Het actief van Begemann bestaat vrijwel uitsluitend uit haar belang in Tulip Computers N.V. (hierna: Tulip). Begemann is houdster van circa 60% van de aandelen Tulip, bestaande uit 180.774.848 aandelen Tulip en 17.700.000 warrants, die elk recht geven op de verkrijging van één aandeel in Tulip tegen een uitgiftekoers van € 0,22 en die
uitoefenbaar zijn uiterlijk op 31 december 2008.
2.2 C (hierna: C / Sivex) is houder van ongeveer 5,33% van de aandelen in Tulip. D, E en F zijn ieder voor één derde deel aandeelhouder in Sivex. C is door Sivex gemachtigd in het kader van een openbaar bod op aandelen Begemann namens Sivex alle onderhandelingen te voeren en alle documenten te tekenen.
2.3 In haar algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) van 29 juni 2005 heeft Tulip het volgende meegedeeld:
“Tulip (…) wil haar kernactiviteiten versterken en haar externe groei stimuleren, onder andere door acquisities. Doelstelling is het bereiken van een omzet van
€ 400 à € 500 miljoen in 2006. (…) Voor de financiering van de activiteiten die nodig zijn om deze doelstelling te realiseren is Tulip (…) voornemens het Eigen Vermogen verder te versterken. Dit zou kunnen door een emissie van maximaal 260 miljoen aandelen, waarvan RBG thans de eerste 110 miljoen opneemt. Tulip (…) onderzoekt op dit moment de diverse mogelijkheden. (…)”
2.4 Op 8 september 2005 heeft C (het bestuur van) Begemann benaderd met voorstellen omtrent het uitbrengen van het openbaar bod door Sivex.
Bij gezamenlijk persbericht van 14 oktober 2005 hebben C en Begemann onder meer het volgende bekend gemaakt:
“dat de verwachting is gerechtvaardigd dat Begemann en C overeenstemming zullen bereiken over een door C, of een door hem gecontroleerde vennootschap, uit te brengen openbaar bod op alle gewone aandelen A in het kapitaal van Begemann (…)”
Bij gezamenlijk persbericht van 11 november 2005 hebben C en Begemann onder meer bekend gemaakt als volgt:
“De voorbereiding van het voorgenomen bod van Euro 1,00 en 18 aandelen
Tulip voor ieder aandeel A Begemann vordert. (…)”
Bij gezamenlijk persbericht van 1 december 2005 hebben Sivex en Begemann onder meer bekend gemaakt dat zij overeenstemming hebben bereikt over het voorgenomen openbaar bod en terzake een biedingsbericht verkrijgbaar gesteld. Dit biedingsbericht houdt onder meer het volgende in:
“Dit biedingsbericht (…) bevat informatie over het bod (het “Bod”) door Sivex (…) (de “Bieder”) aan houders van alle uitstaande gewone aandelen A (…) in het aandelenkapitaal van (…) Begemann (…) met een nominale waarde van
€ 14,-- elk (…) op de door hen gehouden Aandelen A Begemann, die genoteerd zijn aan Euronext Amsterdam, zulks op de voorwaarden en conform de bepalingen als genoemd in dit Biedingsbericht. (…)
Indien het Bod gestand wordt gedaan, zal aan de Aandeelhouders A die hun Aandelen A Begemann onder het Bod op geldige wijze hebben aangemeld (of op ongeldige wijze, indien door de Bieder afstand wordt gedaan van de betrokken ongeldigheid) en geleverd, betaling plaatsvinden van een bedrag in contanten van € 1,00 en van 18 aandelen in Tulip Computers N.V. (“Aandelen Tulip”) (de Biedprijs”). Zie Hoofdstuk 8 (Het Bod).
(…)
De Raad van Commissarissen van Begemann en de Raad van Bestuur van Begemann bevelen het Bod unaniem aan de Aandeelhouders A aan. Zie Hoofdstuk 10 (…)
De aanmeldingstermijn van het Bod vangt aan op 2 december 2005, 9.00 uur Nederlandse tijd en eindigt, behoudens verlenging, op 27 december 2005, 15.00 uur Nederlandse tijd (de Sluitingsdatum”). (…) Aandelen A Begemann dienen te worden aangemeld op de wijze als aangegeven in het Biedingsbericht. (…)
Binnen vijf Beursdagen na de Sluitingsdatum zal de Bieder aankondigen of hij het Bod gestand zal doen (de “Gestanddoeningsdatum”).
(…)
Op 16 december 2005, om 14.00 uur Nederlandse tijd zal een Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders worden gehouden (…) waarin onder meer het Bod wordt besproken en toegelicht. (…)”
2.5 Bij brief van 9 december 2005 hebben verzoekers aan Begemann hun bezorgdheid geuit omtrent het beleid en de gang van zaken betreffende het in het persbericht van 1 december 2005 aangekondigde openbaar bod.
Hierop heeft Begemann bij brief van 12 december 2005 verzoekers verwezen naar een op 16 december 2005 te houden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: bava) van Begemann, waarin het openbaar bod zou worden besproken en toegelicht.
2.6 Bij persbericht van 15 december 2005 heeft Tulip onder meer het volgende bekend gemaakt:
“Zoals gemeld op de A(…)V(…)A(…) van 29 juni 2005 heeft Tulip zich (…) als doel gesteld binnen een periode van 3 jaar een autonome omzet te bereiken van 100 miljoen. Daarnaast streeft Tulip (…) naar acquisities die (…) zicht bieden op de eerder gecommuniceerde doelstelling van een omzetniveau van € 400 à € 500 miljoen binnen een periode van 3 jaar.
Tulip Computers heeft geen verwachting uitgesproken voor de tweede helft van 2005. (…)”
2.7 Op 16 december 2005 heeft de bava van Begemann plaatsgevonden. Hierin zijn geen nadere mededelingen gedaan over de financiële stand van zaken bij Tulip dan die welke reeds door Tulip bekend waren gemaakt.
Bij twee aan Begemann gerichte brieven van 19 december 2005 hebben verzoekers hun bezwaren gehandhaafd tegen het beleid en de gang van zaken bij Begemann met betrekking tot het openbaar bod. Tevens hebben zij Begemann verzocht nadere gegevens te verstrekken aangaande het vermogen en de resultaten van Tulip.
2.8 Bij brieven van 19 december en 20 december 2005 aan AFM hebben verzoekers in het kader van het openbaar bod onder meer hun bezorgdheid geuit omtrent het ontbreken van voldoende en adequate informatie over het vermogen en de resultaten van de aandelen Tulip. Daarbij hebben zij AFM verzocht (-) Begemann en Sivex een aanwijzing te geven als bedoeld in artikel 28 Wte, tot het verstrekken van nadere informatie als vermeld in laatstgenoemde brief en (-) Sivex de aanwijzing te geven tot het verlengen van de termijn van aanmelding inzake het openbaar bod met minimaal twee weken, alsmede tot het verlengen met eveneens minimaal twee weken van de termijn van gestanddoening van het openbaar bod.
2.9 Bij brief van 20 december 2005 heeft G namens de Raad van Commissarissen en Bestuur van Begemann aan Tulip onder meer het volgende meegedeeld:
“In onze brieven van 7 november en 13 december jl. hebben wij aan Tulip Computers NV de vraag gesteld ons, ter wille van de aandeelhouders Begemann, inzicht te verschaffen in uw toekomstplannen, zoals U die heeft medegedeeld in Uw Aandeelhoudersvergadering van 29 juni jl.
De enige reactie die wij tot nu toe van U hebben mogen ontvangen is een vorige week door Tulip uitgegeven persbericht dat enerzijds stelt dat U Uw BAVA - waarin meer duidelijkheid over Uw strategische plannen zouden worden uiteengezet, voor onbepaalde tijd heeft uitgesteld -, maar U anderzijds indiceert dat Tulip bij haar ambitieuze plannen blijft.
In de op 16 december jl gehouden BAVA van Begemann, ter bespreking van het openbare bod op de aandelen A van Begemann, is door een aantal aandeelhouders ernstige kritiek geuit op deze gang van zaken. Tevens is Begemann min of meer gesommeerd nadere informatie van Tulip te verlangen, desnoods door het uitlokken van een BAVA van Tulip. Ook ikzelf heb namens Begemann onze zorgen over dit onduidelijke persbericht uitgesproken.
Gelet op deze feiten en omstandigheden moet Begemann een dringend beroep op U doen nog heden een persbericht te doen uitgaan, waarin door Tulip meer duidelijkheid wordt verschaft. Verder moet Begemann zich alle rechten voorbehouden.”
2.10 Bij persbericht van 20 december 2005 heeft Tulip het volgende bekendgemaakt.
“Inmiddels heeft Tulip Computers bekend gemaakt dat er enige vertraging is opgelopen bij het in de notering brengen van de 110 miljoen aandelen Tulip Computers ten behoeve van RBG. (…) Daarnaast meent Tulip Computers dat ook het inmiddels gepubliceerde biedingsbericht van Sivex (..) van 1 december 2005 en de daaruit voortvloeiende te verwachten veranderingen in de aandeelhoudersverhoudingen van de vennootschap voor Tulip Computers ontwikkelingen zijn waarmee rekening dient te worden gehouden bij de bepaling van haar definitieve strategie voor de komende jaren. (…)
Vooralsnog heeft Tulip Computers er dan ook voor gekozen om zich op dit moment te concentreren op de autonome groei en in een later stadium, nadat de externe ontwikkelingen zijn gestabiliseerd, de voorgenomen strategie met betrekking tot acquisities verder ter hand te nemen.
(…)”
2.11 Naar aanleiding van een door verzoekers ingediend verzoek om een voorlopige voorziening heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: Ondernemingskamer) bij beschikking van 23 december 2005, kenmerk 1953/2005 OK (hierna: beschikking) onder meer overwogen dat het (verdere) beleid van Begemann met betrekking tot het openbaar bod moet worden gevormd door functionarissen die tot nu geen deel hebben uitgemaakt van haar organen en bij wege van voorlopige voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding drs. R.J. Meuter en drs. H. Holsboer benoemd tot onderscheidenlijk bestuurder en commissaris van Begemann.
Vervolgens heeft AFM het bestreden besluit van 23 december 2005 genomen.
2.12 Voorafgaande aan de behandeling van het onderhavige verzoek, heeft Begemann bij persbericht van 27 december 2005 het volgende meegedeeld:
“De heer Drs. R.J. Meuter en de heer drs. J.H. Holsboer (…) hebben gedurende het kerstweekeinde met zo veel mogelijk betrokkenen gesproken om hun standpunt over de door de Ondernemingskamer gesignaleerde aspecten te kunnen bepalen. Tevens hebben zij, gelet op de korte termijn tot aan het tijdstip van het aflopen van de biedingstermijn, bij de bieder erop aangedrongen de aanmeldingstermijn te verlengen. (…)
Op basis van de aldus verkregen informatie en de gevoerde gesprekken zijn de nieuwe bestuurder en commissaris van Begemann tot de conclusie gekomen dat het thans niet mogelijk is om tot een gefundeerd oordeel te komen over het bod en over de vraag of sprake is van informatie-asymetrie tussen de groot-aandeelhouder Begebel B.V. en de overige aandeelhouders. Om tot een gefundeerd oordeel te komen is nog nadere analyse en onderzoek nodig.
(…)”
3. Het standpunt van verzoekers
3.1 Ten onrechte heeft AFM geweigerd Sivex en Begemann in het kader van het openbaar bod de aanwijzing te geven om nadere informatie te verstrekken omtrent het vermogen en de resultaten van Tulip. Ook heeft AFM ten onrechte geweigerd om Sivex de aanwijzing te geven om de termijn van aanmelding inzake het openbaar bod en de termijn van gestanddoening van het openbaar bod te verlengen. Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht om bij wege van voorlopige voorziening AFM op te dragen Sivex te gelasten tot het verlengen van de aanmeldings- en gestanddoeningstermijn en AFM op te dragen om Begemann te gelasten hieraan haar medewerking te verlenen.
3.2 Ter onderbouwing van hun verzoek hebben verzoekers naar voren gebracht dat Begemann en Sivex hen niet de gelegenheid hebben geboden een verantwoord oordeel te vormen over het op de aandelen A in Begemann uitgebrachte openbaar bod. Ook heeft Begemann op basis van ontoereikende informatie haar aandeelhouders de aanbeveling gedaan dat het openbaar bod redelijk en evenwichtig is voor de aandeelhouders A in Begemann. Verzoekers zijn van mening dat zij naast de gegevens met betrekking tot Begemann en Sivex ook dienen te beschikken over alle relevante gegevens inzake het vermogen en de resultaten van Tulip, aangezien de biedprijs naast een bedrag van één euro in contanten niet bestaat uit door Sivex uitgegeven aandelen maar uit aandelen van Tulip. Begemann en Sivex hebben door deze informatie niet te verstrekken gehandeld in strijd met hun informatieplicht in het kader van het openbaar bod.
3.3 Naar de mening van verzoekers zijn de gegevens die wel zijn verschaft over het vermogen en de resultaten van Tulip, van onvoldoende recente datum en hebben de recent gedane mededelingen omtrent het beleid van Tulip meer vragen doen rijzen dan dat zij beantwoorden. De meest recente informatie aangaande Tulip heeft betrekking op het eerste half jaar van 2005. Cijfers over het derde kwartaal 2005 ontbreken. Daar komt bij dat Tulip nadien, op 15 december en 20 december 2005, persberichten heeft uitgegeven die gelet op de mededelingen in de ava van 29 juni 2005, zijn te kenschetsen als verwarrend en de indruk geven van een verslechterde financiële situatie bij Tulip. Immers, op 29 juni 2005 verwacht Tulip in 2006 nog een vertienvoudiging van de omzet. Blijkens het persbericht van 15 december 2005 verwacht Tulip deze omzetstijging in de komende drie jaar, terwijl Tulip in het persbericht van 20 december 2005 deze verwachting heeft aangehouden. Naar de mening van verzoekers worden hun bezwaren betreffende het ontbreken van toereikende en voldoende recente informatie aangaande Tulip, bevestigd door de beschikking van de Ondernemingskamer.
3.4 Verzoekers hebben erop gewezen dat zij voor een verantwoorde beoordeling van het bod nadat de gegevens omtrent Tulip waarop zij recht hebben, zijn verkregen, een aanvullende termijn nodig hebben. Bevestiging van hun standpunt zien verzoekers voorts in het persbericht van 27 december 2005 van Begemann, waarin is vermeld dat ook Begemann bij de bieder heeft aangedrongen op verlenging van de aanmeldingstermijn, alsmede dat zij meer tijd nodig heeft voor een gefundeerd oordeel aangaande het bod.
3.5 Concluderend menen verzoekers dat AFM bij het bestreden besluit heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel, alsmede in strijd met het beginsel van fair play, aangezien AFM dit besluit eerst ’s avonds laat op vrijdag 23 december 20005 aan de gemachtigde van verzoekers heeft gezonden. De kans was derhalve groot dat de gemachtigde eerst op 27 december 2005 van het besluit kennis zou nemen, waardoor geen gelegenheid meer zou bestaan om hiertegen in rechte op te komen.
3.6 Verzoekers menen een doorslaggevend spoedeisend belang te hebben bij de gevraagde voorziening, aangezien de aanmeldingstermijn voor het openbaar bod verloopt op
27 december 2005, om 15.00 uur en zij - zoals hiervoor betoogd - niet in staat zijn binnen deze termijn te komen tot een adequate beoordeling van het bod. Met het verstrijken van genoemde termijn zal voor hen sprake zijn van een onomkeerbare situatie die, gelet op het voorafgaande, voor hen onevenredig nadeel zal opleveren.
4. Het bestreden besluit en het standpunt van AFM
4.1 AFM acht geen grond aanwezig in het kader van het openbaar bod Sivex en Begemann een aanwijzing te geven nadere informatie te verstrekken omtrent het vermogen en de resultaten van Tulip, en om Sivex de aanwijzing te geven om de termijn van aanmelding onder het openbaar bod en de termijn van gestanddoening van het openbaar bod te verlengen. Evenmin ziet AFM aanleiding om in te grijpen terzake de door verzoekers gestelde ‘onvolledige en verwarring stichtende informatievoorziening’ door Tulip.
AFM heeft betoogd dat uit de haar ter beschikking staande gegevens niet is gebleken dat in het kader van het openbaar bod sprake is van overtreding van enige bepaling van wet- en regelgeving door Sivex en/of Begemann. AFM is derhalve niet bevoegd om in te grijpen in het biedingsproces.
4.2 AFM heeft geen aanwijzing dat Sivex en Begemann over meer informatie aangaande Tulip beschikken dan reeds uit openbare berichten naar voren is gekomen. AFM heeft erop gewezen dat de reikwijdte van de biedingsregels, neergelegd in de Wte en het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte) is beperkt tot bieder en doelvennootschap.
AFM is derhalve niet bevoegd ten aanzien van een derde, zoals Tulip een maatregel te treffen.
4.3 Van de zijde van AFM is gesteld dat bij het bestreden besluit de beschikking van de Ondernemingskamer in aanmerking is genomen. De benoeming door de Ondernemingskamer van de nieuwe bestuurder en commissaris met het oog op het openbaar bod, levert geen reden op om actie te ondernemen jegens Begemann en/of Sivex. Immers, na die benoeming heeft AFM niet van Begemann vernomen dat haar bestuur de aanbeveling omtrent het openbaar bod in heroverweging heeft genomen of overweegt een ander standpunt daarover in te nemen. Overigens is - aldus AFM - de steun van het bestuur van Begemann aan het bod niet relevant voor de beoordeling van het biedingsbericht. Het behoort niet tot de taak van AFM het openbaar bod op zijn inhoudelijke merites te beoordelen. Het is aan de markt om te bepalen of sprake is van een goed of een slecht bod.
4.4 Tot slot heeft AFM aangevoerd dat, voor zover haar enige bevoegdheid zou toekomen in te grijpen in de gestanddoenings- en aanmeldingstermijn, een dergelijk ingrijpen gelet op de belangen van de bieder en van de overige houders van aandelen A in Begemann, niet in redelijkheid zou kunnen geschieden. Hierbij moet - aldus AFM - in aanmerking worden genomen dat andere aandeelhouders het openbaar bod als een goede exit-mogelijkheid van een illiquide aandeel zien, en dat verzoekers slechts een betrekkelijk gering deel van de aandelen A in Begemann houden.
5. Het standpunt van Sivex
5.1 Naar de mening van Sivex hebben verzoekers te lang gewacht met het indienen van het verzoek om een voorlopige voorziening. Reeds op of kort na het verkrijgbaar stellen van het biedingsbericht op 1 december 2005 waren verzoekers in de gelegenheid hun bezwaren hiertegen onder de aandacht van AFM te brengen. Hiertoe zijn zij eerst op 20 december 2005 overgegaan. Hierdoor heeft AFM eerst op 23 december 2005 het bestreden besluit kunnen nemen. Door deze gang van zaken was voor Sivex een verantwoorde voorbereiding en afstemming niet dan wel ternauwernood mogelijk. Sivex is hierdoor in haar belangen geschaad. Mogelijke onduidelijkheden en onzekerheden in het onderhavige geschil dienen dan ook voor rekening en risico van verzoekers te komen.
5.2 Ten principale heeft Sivex aangevoerd dat AFM terecht het verzoek om Sivex en/of Begemann een aanwijzing te geven heeft afgewezen.
Naar de mening van Sivex is AFM daartoe niet bevoegd. Indien een zodanige bevoegdheid al zou kunnen worden aangenomen, zou AFM slechts Sivex een aanwijzing kunnen geven om de aanmeldingstermijn van het openbaar bod te verlengen. Immers, uitsluitend Sivex kan een zodanige termijn verlengen; Begemann staat daar buiten.
5.3 Meer in het bijzonder heeft Sivex in dit verband betoogd dat zij artikel 9q, leden 2 en 4, Bte niet heeft overtreden. Deze bepalingen richten zich immers uitsluitend tot de doelvennootschap. Schending van artikel 9i Bte doet zich evenmin voor, aangezien het biedingsbericht voldoet aan alle in dat artikelonderdeel genoemde eisen. Sivex heeft het biedingsbericht tijdig vóór het uitbrengen daarvan aan AFM voorgelegd, en heeft daarin de daarop door AFM geuite op- en aanmerkingen verwerkt. Ook zijn in het biedingsbericht, in overeenstemming met artikel 9i, sub l, Bte de cijfers van Begemann opgenomen. Daarbij is zelfs verder gegaan dan deze bepaling voorschrijft, aangezien in het biedingsbericht de cijfers tot en met oktober 2005 zijn opgenomen. Deze bepaling richt zich uitsluitend tot de doelvennootschap. Dit betekent dat geen verplichting bestaat om financiële informatie betreffende Tulip op te nemen. Voor zover financiële informatie betreffende Tulip beschikbaar was, te weten de cijfers tot en met juni 2005, heeft Sivex deze in het biedingsbericht opgenomen. Dat cijfers over het derde kwartaal 2005 niet zijn opgenomen, valt Sivex niet te verwijten, omdat die cijfers voor Sivex niet beschikbaar waren.
De Beleidsregel biedingsbericht verplicht Sivex evenmin tot het opnemen van zodanige gegevens in het biedingsbericht. Strijd met artikel 9n Bte doet zich ook niet voor, aangezien het onderhavige bod niet voorziet in een aanbod van door Sivex uitgegeven effecten als bedoeld in dit artikel.
Voorts is het bepaalde in artikel 9i, sub v, Bte, niet aan de orde, aangezien AFM niet bevoegd is na het uitbrengen van het biedingsbericht nog gegevens te eisen.
5.4 Sivex ziet aanleiding noch mogelijkheid om de termijnen van aanmelding en van gestanddoening te verlengen. Sivex wenst onverkort vast te houden aan de termijnen. Bij verlenging van de termijnen zal zij niet voldoende tijdig te weten komen of voldoende draagvlak bestaat voor haar bod. Sivex heeft aanzienlijke kosten gemaakt voor het doen van het openbaar bod en heeft daarbij aanzienlijke risico’s genomen.
Verlenging van de termijnen zal - aldus Sivex - leiden tot onomkeerbare gevolgen en onevenredig nadeel. Bij verlenging van die termijnen zal opnieuw een biedingsbericht moeten worden opgesteld en gepubliceerd, waaraan kosten zijn verbonden. Ook zal verlenging het risico van claims op Begemann en het oplopen van een bestaande vordering op Begemann vergroten. Verder kan verlenging leiden tot intrekking van reeds gedane biedingen.
6. Het standpunt van Begemann
6.1 Sinds de beschikking van de Ondernermingskamer, waarbij een nieuwe bestuurder en commissaris bij Begemann zijn benoemd, aan wie exclusieve bevoegdheden zijn toegekend ter zake van beslissingen over het onderhavige openbaar bod, is een te korte periode verstreken om een goed afgewogen oordeel omtrent de eerder afgegeven aanbeveling door Begemann over het bod te kunnen geven. Intussen zijn de nieuwe bestuurder en commissaris voortvarend aan de slag gegaan en hebben zij overleg gevoerd met de partijen bij het openbaar bod teneinde een beeld te kunnen vormen omtrent de verschillende posities en standpunten. Voorts is getracht om in der minne de aanmeldingstermijn te verlengen. Verder is op 27 december 2005, om 08:54 uur een persbericht uitgegaan, waarin nadere informatie omtrent het openbaar bod is gedaan.
6.2 Met de in dit persbericht neergelegde mededelingen is niet beoogd een verkapte waarschuwing omtrent het openbaar bod te geven; evenmin een impliciet verzoek tot toewijzing van het onderhavige verzoek om een voorlopige voorziening. Wel is het zo dat de nieuwe bestuurder en commissaris het wenselijk achten om meer tijd te hebben teneinde tot een weloverwogen oordeel met betrekking tot de eerder gedane aanbeveling te komen.
Ook is meer tijd nodig om te kunnen beoordelen of sprake is van informatie-asymmetrie tussen de aandeelhouders. De thans gegunde tijd hiervoor is onvoldoende.
6.3 Indien AFM door de voorzieningenrechter zal worden opgedragen om Sivex te gelasten nadere informatie met betrekking tot Tulip te verstrekken, dan zal Begemann hieraan haar medewerking verlenen.
7. De beoordeling van het verzoek
7.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de hierna uitgevoerde toetsing mede een oordeel behelst over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter geen bindende kracht voor de beslissing in het bodemgeschil.
Wat het wettelijk toetsingskader betreft, heeft de voorzieningenrechter naast evenvermelde voorschriften in aanmerking genomen het in Wte en Bte bepaalde inzake het openbaar bod op effecten, waarvan met name van belang is het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder o, en de artikelen 6a, 28, 43 en 44 Wte, alsmede het bepaalde in artikel 9b, eerste lid, artikel 9i, inzonderheid de onderdelen h, l en v, en de artikelen 9n en 9q Bte.
7.2 Hetgeen van de zijde van Sivex blijkens § 5.1 naar voren is gebracht, stelt aan de orde of aan verzoekers kan worden tegengeworpen dat zij niet voldoende tijdig actie bij AFM hebben ondernomen met betrekking tot het openbaar bod, uit welke hoofde hun belang bij een spoedeisende voorziening ter discussie zou kunnen worden gesteld.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekers een dergelijk verwijt niet valt te maken en overweegt daartoe het volgende.
Zoals uit het gestelde in voormelde paragrafen 2.5 tot en met 2.8 blijkt, hebben verzoekers, nadat op 1 december 2005 het biedingsbericht verkrijgbaar was gesteld, op 9 december 2005 aan Begemann hun bezorgdheid geuit omtrent het beleid en de gang van zaken met betrekking tot het openbaar bod. Hierop heeft Begemann verzoekers bij brief van 12 december 2005 verwezen naar een op 16 december 2005 te houden bava. Verzoekers hebben deze vergadering afgewacht en naar aanleiding van de uitkomsten daarvan bij aan Begemann gerichte brieven van 19 december 2005 eerderbedoelde bezwaren gehandhaafd. Vervolgens hebben verzoekers zich bij brieven van 19 en 20 december 2005 gewend tot AFM en in laatstgenoemde brief gevraagd om eerderomschreven maatregelen.
Gezien hetgeen op evenvermelde tijdstippen is geschied, kan niet worden staande gehouden dat verzoekers onaanvaardbaar hebben getalmd met het ondernemen van actie bij AFM. Verzoekers kan niet worden tegengeworpen dat zij zich voor het verkrijgen van de duidelijkheid die zij geboden achtten voor een adequate beoordeling van het openbaar bod, de uitkomsten hebben afgewacht van de op 16 december 2005 gehouden bava, waarnaar Begemann hen uitdrukkelijk had verwezen. Het betreft hier de informatieve aandeelhoudersvergadering van de doelvennootschap, die is voorgeschreven in artikel 9q Bte.
Voorts heeft de voorzieningenrechter, gelet op hetgeen in materieel opzicht van de zijde van Sivex naar voren is gebracht, geen grond kunnen vinden voor het oordeel dat Sivex, ondanks het ongerief dat (overigens, naar mag worden aangenomen, voor alle betrokkenen) was verbonden aan de voorbereiding van de op 27 december 2005 gehouden zitting, zich daarop onvoldoende heeft kunnen prepareren.
7.3 Wat de beoordeling van het verzoek betreft, dient te worden bezien of voor verzoekers onevenredig nadeel optreedt door de onomkeerbare situatie die zou ontstaan, indien de termijn van aanmelding en gestanddoening van het openbaar bod van Sivex op 27 december 2005 om 15:00 uur zou verstrijken. Daarbij is van belang of in het onderhavige geval sprake is van het niet naleven van regels die gelden met betrekking tot een openbaar bod op effecten. Indien zulks het geval is, kan AFM met toepassing van artikel 28 Wte een mededeling vergezeld van een aanwijzing geven voor het volgen van een gedragslijn ten aanzien van met name aan te geven punten met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.
7.4 De voorzieningenrechter oordeelt op grond van de gegevens die in het zeer krap bemeten tijdsbestek beschikbaar zijn gekomen, dat niet ondenkbeeldig is dat sprake is van het niet naleven van evenbedoelde regels.
Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het bod van Sivex niet strekt tot overneming van aandelen van Begemann in ruil voor door Sivex uitgegeven effecten, maar tot zodanige overneming in ruil voor aandelen Tulip, die door Begemann worden gehouden en door Sivex van Begemann worden gekocht. In dit verband is niet zonder betekenis dat artikel 9n Bte voorschrijft dat in geval van overneming van effecten in ruil voor door de bieder uitgegeven effecten het biedingsbericht nader vermelde gegevens omtrent het vermogen en de resultaten van de bieder moet inhouden.
Indien wordt uitgegaan van de toepasselijkheid van artikel 9n Bte in het onderhavige geval, moet worden betwijfeld of de omtrent het vermogen en de resultaten van Tulip beschikbaar gestelde gegevens voldoen aan de krachtens dit artikel geldende eisen. In dit verband heeft de voorzieningenrechter tevens in aanmerking genomen hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen bij haar beschikking. In § 3.10 van deze beschikking is onder meer gesteld "dat in een geval als het onderhavige de aandeelhouders aan wie een openbaar bod wordt gedaan, behalve over die van de doelwitvennootschap, ook komen te beschikken over gegevens inzake het vermogen en de resultaten van de vennootschap wier aandelen worden aangeboden aan degene die het openbare bod ingaan, en wel van een voldoende recente datum, zodat die aandeelhouders voldoende informatie en voldoende gelegenheid krijgen om weloverwogen de beslissing te nemen om al of niet op het bod in te gaan.". In
§ 3.11 heeft de Ondernemingskamer overwogen "De bekende gegevens van Tulip omtrent haar vermogen en resultaten zijn niet te kenschetsen als van een voldoende recente datum. De (wèl) recente gedane mededelingen omtrent haar beleid doen verder meer vragen rijzen dan dat zij beantwoorden.".
In verband met het voorafgaande valt niet uit te sluiten dat AFM de bevoegdheid toekomt met toepassing van artikel 9i, aanhef en sub v, Bte te eisen dat aangaande het vermogen en de resultaten van Tulip (nadere) gegevens worden verstrekt, en dat AFM ter zake een mededeling met aanwijzing kan geven. Hierbij is aan de orde de in de ontstaansgeschiedenis van de Wte en Bte benadrukte noodzaak dat degene tot wie het bod zich richt, het bod adequaat kan beoordelen. Deze noodzaak vloeit voort uit de omstandigheid dat een openbaar bod op effecten voor de houders daarvan ingrijpende gevolgen kan hebben.
7.5 Aldus tekent zich een situatie af, die aanleiding kan geven tot het treffen van een voorlopige voorziening. Voor de beantwoording van de vraag of zodanige aanleiding bestaat, dient in aanmerking te worden genomen dat een zwaarwegend belang wordt gediend met het voorkomen van een met het recht strijdige situatie, welke zich zou voordoen indien verzoekers vóór 27 december 2005 om 15:00 uur zouden moeten beslissen omtrent aanmelding van door hen gehouden aandelen Begemann zonder dat zij beschikken over de informatie die noodzakelijk is voor een adequate beoordeling van het bod. Alsdan zou sprake zijn van onevenredig nadeel voor verzoekers.
Wat de belangenpositie van Sivex betreft, wordt verwezen naar hetgeen hiervoor in § 5.4 is gesteld. Uit het door Sivex betoogde blijkt ontegenzeggelijk dat Sivex nadeel zal ondervinden van een voorziening waarbij de termijn van aanbieding en gestanddoening van het openbaar bod zou worden verlengd.
Alle in aanmerking te nemen belangen overziende, komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat een overwegende betekenis dient te worden gehecht aan vorenomschreven belang dat wordt gediend met het voorkomen van onevenredig nadeel voor verzoekers, ten opzichte van eerdervermeld belang van Sivex.
Hierbij wordt mede in overweging genomen dat een zitting in het bodemgeschil op zeer korte termijn kan worden gehouden. Aan partijen is voorgesteld de behandeling van deze zaak door het College op vrijdagochtend 30 december 2005 te doen plaatsvinden. Naar mag worden verwacht, kan een uitspraak in het bodemgeschil op korte termijn worden gedaan.
Met betrekking tot hetgeen is gesteld omtrent belangen van andere aandeelhouders in Begemann (zie § 4.4) wordt overwogen dat het bestuur van Begemann, dat mede tot taak heeft de belangen van haar aandeelhouders te behartigen, blijkens het gestelde in de paragrafen 6.1 en 6.2 enige verlenging van de termijn van aanmelding en gestanddoening wenselijk acht.
7.6 Op grond van het vorenoverwogene acht de voorzieningenrechter het geraden een voorlopige voorziening te treffen, als hierna onder 8 vermeld.
De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding te bepalen dat het door verzoekers betaalde griffierecht ad € 276,- door AFM wordt vergoed. Tevens ziet de voorzieningenrechter aanleiding om AFM met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.288,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 2, ad € 644,- per punt).
Derhalve wordt beslist zoals hierna is vermeld.
8. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
- bepaalt dat de termijn van aanmelding en gestanddoening van het openbaar bod van Sivex op alle
uitstaande aandelen A in Begemann wordt verlengd;
- bepaalt dat deze voorziening terstond in werking treedt en vervalt, nadat het College op het door verzoekers ingediende
beroepschrift zal hebben beslist, of zoveel eerder als het geschil op een andere wijze tot een einde zal zijn gekomen;
- veroordeelt AFM in de door verzoekers gemaakte proceskosten tot een bedrag van
€ 1.288,- (zegge éénduizend tweehonderd achtentachtig euro);
- bepaalt dat AFM aan verzoekers het betaalde griffierecht ad € 276,- (zegge: tweehonderd zesenzeventig euro) vergoedt.
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund,
als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 december 2005.
w.g. H.C. Cusell w.g. I.K. Rapmund
Verzonden op: 4 januari 2006