Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 04/991 23 februari 2006
27329 Kaderwet EZ-subsidies
Subsidieregeling technische assistentie in opkomende markten
Uitspraak in de zaak van:
Omnivent Sp.z.o.o., te Lipka (Polen), appellante,
gemachtigde: M. de Vries, werkzaam bij PNO Consultants te Groningen,
tegen
de Staatssecretaris van Economische Zaken, vertegenwoordigd door de directeur van de Nederlandse Financierings-Maatschappij voor Ontwikkelingslanden N.V. (hierna: FMO), te Den Haag, verweerder,
gemachtigde: mr. G.C.W. van der Feltz, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 26 november 2004, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 18 oktober 2004.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar dat appellante heeft gemaakt tegen de afwijzing van haar aanvraag om subsidie op grond van de Subsidieregeling technische assistentie in opkomende markten (hierna: TAOM), welke regeling is gebaseerd op de Kaderwet EZ-subsidies.
Bij brief van 25 januari 2005 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.
Bij brief van 28 februari 2005 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
Op 12 januari 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Tevens zijn verschenen voor appellante mr. M. Kniest, werkzaam bij PNO Consultants en ir. A. Aan de zijde van verweerder zijn tevens verschenen M.I.H.M. Koel en mr. R.H.J.M. de Pont, beiden werkzaam bij FMO.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Subsidieregeling technische assistentie in opkomende markten (hierna: TAOM) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 1
In deze regeling wordt verstaan onder:
(…)
b. ondernemer: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die een onderneming in stand houdt;
c. project: een managementondersteuningsproject of een scholingsproject;
(…)
f. Nederlandse deelneming: een duurzame en risicovolle investering in een onderneming, die is gevestigd in een opkomende markt, door een of meer in Nederland gevestigde ondernemers die een kleine of middelgrote onderneming in stand houden in de zin van verordening (EG) nr. 70/2001 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 12 januari 2001 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op staatssteun voor kleine en middelgrote ondernemingen (PbEG L 10), bestaande uit ten minste:
1°. tien procent van het risicodragend vermogen, bestaande uit achtergesteld vreemd vermogen en uit eigen vermogen, of
2°. tien procent van de waarde van de materiële vaste activa, bedoeld in artikel 366, eerste lid, onderdelen a en b, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.
(…)
Artikel 2
1. De minister verstrekt op aanvraag een subsidie aan een in een opkomende markt gevestigde ondernemer, die een onderneming met Nederlandse deelneming in stand houdt, die voor eigen rekening en risico een project uitvoert of laat uitvoeren.
(…)
Artikel 3
1. De subsidie bedraagt niet meer dan driemaal de totale waarde van de Nederlandse deelneming, (…)
(…)
Artikel 5
1. Ieder begrotingsjaar wordt bij ministeriële regeling een subsidieplafond vastgesteld voor het in dat jaar verlenen van subsidies op grond van deze regeling. Daarbij kunnen afzonderlijke subsidieplafonds worden vastgesteld voor bepaalde categorieën aanvragers en voor bepaalde categorieën projecten.
(…)
Artikel 8
De minister beslist in ieder geval afwijzend op een aanvraag indien:
(…)
d. gegronde vrees bestaat dat de betrokkenen het project niet kunnen financieren;
(…)
h. de met het project gemoeide kosten niet in redelijke verhouding staan tot de resultaten die met dat project beoogd worden;
(…)
Artikel 9
De minister verdeelt het beschikbare bedrag in de volgorde van ontvangst van de aanvragen, met dien verstande dat indien een aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag en met toepassing van artikel 4:5 van Pro de Algemene wet bestuursrecht de gelegenheid heeft gehad de aanvraag aan te vullen, de dag waarop de aanvraag voldoet aan de wettelijke voorschriften met betrekking tot de verdeling als datum van ontvangst geldt."
In de Vaststellingsregeling subsidieplafond 2004 Subsidieregeling technische assisstentie in opkomende markten (Stcrt. 2004, 74) is bepaald dat het subsidieplafond voor het in 2004 verlenen van subsidies € 4 500 000 bedraagt.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij daartoe bestemd formulier, gedagtekend 11 juni 2004 en door verweerder ontvangen op dezelfde datum, heeft appellante subsidie aangevraagd voor een mangementondersteuningsproject op grond van de TAOM. In de aanvraag is als onderneming in Nederland die deelneemt in de onderneming van appellante vermeld B Holding B.V. B Holding B.V. bezit 85% van de aandelen in appellante.
- Bij brief van 24 juni 2004 heeft verweerder appellante een eerste beoordeling van de aanvraag gegeven.
- Bij besluit van 30 juni 2004 heeft verweerder de aanvraag op grond van artikel 8, aanhef en onder d en h, TAOM afgewezen.
- Op 10 augustus 2004 heeft appellante hiertegen bezwaar gemaakt.
- Op 13 september 2004 en 20 september 2004 heeft een overdracht van aandelen in appellante plaatsgevonden. De aandelen van B Holding B.V. zijn overgedragen aan C & Partners B.V.
- Op 23 september 2004 is appellante op haar bezwaren gehoord.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
- Het subsidieplafond 2004 is op 17 juni 2004 bereikt. Verweerder heeft de na die datum ontvangen aanvragen afgewezen.
3. Het standpunt van verweerder
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de afwijzing van de aanvraag op grond van artikel 8, aanhef en onder d, TAOM (te weten: dat gegronde vrees bestaat dat de betrokkenen het project niet kunnen financieren) gehandhaafd.
Verweerder acht de solvabiliteit van de bij de aanvraag betrokken ondernemingen ontoereikend om vertrouwen te geven in de financierbaarheid van het project en daarmee het voorbestaan daarvan. Verweerder heeft zich hiertoe mede gebaseerd op de ontvangen jaarrekeningen 2000-2002 van de Nederlandse deelnemende partij, B Holding B.V., die 85% van de aandelen bezit in appellante, en de 100% aandeelhouder van B Holding B.V., de firma A Holding B.V.
Verweerder is van mening dat het onderbrengen van appellante bij C & Partners B.V. weliswaar een positief effect heeft op de solvabiliteit van appellante, maar de wijziging in de juridische structuur van het verband van ondernemingen waarvan appellante deel uitmaakt van 20 september 2004 dateert en ten tijde van de indiening van de subsidieaanvraag nog niet was gerealiseerd.
In zijn verweerschrift heeft verweerder, met verwijzing naar opvattingen over toetsing in bezwaar ex tunc (naar toen) dan wel ex nunc (naar nu), zoals die blijken uit jurisprudentie en de literatuur over dit onderwerp, hieraan toegevoegd dat in dit geval de aard van het besluit met zich mee brengt dat met voor de subsidieaanvrager gunstige omstandigheden, die zich na de aanvraag hebben voorgedaan, bij de beoordeling van het bezwaar geen rekening kan worden gehouden. Het betreft hier een subsidie die aan een plafond is gebonden, waarbij de aanvragen in volgorde van binnenkomst moeten worden behandeld.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft in beroep - eveneens met verwijzing naar de hiervoor bedoelde opvattingen - aangevoerd dat verweerder de in bezwaar verstrekte informatie omtrent de gewijzigde juridische structuur en de financiële positie van appellante bij de heroverweging in bezwaar had moeten betrekken. De heroverweging dient in beginsel te geschieden met inachtneming van alle feiten en omstandigheden zoals deze op het tijdstip van de heroverweging bekend zijn. Naar de mening van appellante is, zo heeft zij ter zitting betoogd, in de onderhavige verdelingssystematiek van het subsidiegeld geen reden gelegen om, zoals bij de tenderregeling het geval is, af te wijken van genoemde hoofdregel. De TAOM vereist immers geen onderlinge rangschikking van de aanvragen en kent ook geen einddatum voor het indienen van de aanvragen.
Appellante heeft daarnaast aangevoerd dat zij verweerder al in de telefoongesprekken die in de week vóór 30 juni 2004 met verweerder zijn gevoerd erop heeft gewezen dat op dat tijdstip al vergevorderde plannen bestonden om de eigendom van appellante over te dragen aan C & Partners B.V. Die overdracht was daarmee al vóór de primaire beslissing een voorzienbaar feit, waarmee om die reden tijdens het primaire beslissingsproces rekening had moeten worden gehouden.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Tussen partijen is in geschil of verweerder bij het bestreden besluit de afwijzing van de aanvraag van appellante voor subsidie op grond van artikel 8, aanhef en onder d, TAOM op goede gronden heeft gehandhaafd. Ingevolge artikel 8, aanhef en onder d, TAOM wordt afwijzend op de aanvraag beslist indien geronde vrees bestaat dat de betrokkenen het project niet kunnen financieren.
Het College stelt vast dat appellante geen gronden heeft aangevoerd tegen de beoordeling van verweerder dat de financiële positie van appellante met B Holding B.V. als ondernemer die in appellante deelneemt, onvoldoende vertrouwen geeft dat deze ondernemingen in staat zijn om het project te kunnen financieren. Bij zijn beoordeling gaat het College hiervan dan ook uit.
5.2 Partijen twisten over het antwoord op de vraag of verweerder de omstandigheid dat de aandelen van B Holding B.V. in september 2004 zijn overgedragen aan een andere Nederlandse ondernemer, C & Partners B.V., bij de heroverweging van de afwijzing van de aanvraag op subsidie had moeten betrekken. Niet in geschil is dat deze wijziging in de eigendomsstructuur van appellante een positief effect heeft op haar solvabiliteit.
Het College overweegt daaromtrent het volgende.
5.3 Het onderhavige geschil betreft een subsidie waarvoor een subsidieplafond is vastgesteld (artikel 5 TAOM Pro) en waarbij het budget wordt verdeeld in de volgorde van ontvangst van de aanvragen (artikel 9 TAOM Pro). Hieruit volgt dat de argumenten van appellante ten betoge dat in de verdelingssystematiek van het subsidiegeld geen reden is gelegen om de heroverweging in bezwaar anders te doen plaatsvinden dan met inachtneming van alle feiten en omstandigheden zoals deze op het tijdstip van heroverweging bekend zijn, niet opgaan. Er is immers wél een onderlinge rangschikking, namelijk het moment van indienen van de aanvraag, en er is ook een einddatum, en wel in de vorm van een eindtijdstip voor het in aanmerking nemen van nieuwe aanvragen, namelijk het moment waarop het subsidieplafond is bereikt via de tot dan toe ingediende, volledige en toewijsbare aanvragen.
5.4 Uit deze verdelingssystematiek, inhoudende een onderlinge rangschikking van de aanvragen afhankelijk van moment van indienen daarvan, volgt dat verweerder uit een oogpunt van gelijke behandeling geen ruimte heeft om na de ontvangst van de aanvraag wijzigingen of aanvullingen van de aanvraag toe te laten indien tussen het tijdstip van een aanvraag en het tijdstip van de indiening van de wijziging of aanvulling van die aanvraag het hiervoor bedoelde eindtijdstip is bereikt, waarop geen nieuwe aanvragen meer in aanmerking kunnen worden genomen wegens het bereiken van het subsidieplafond. In artikel 9 TAOM Pro is, geheel in lijn met deze uitgangspunten, dan ook bepaald dat, bij toepassing van de verzuimherstelmogelijkheid, bedoeld in artikel 4:5 Awb Pro, met betrekking tot de verdeling de dag waarop de aanvraag voldoet aan de wettelijke voorschriften als datum van ontvangst geldt. De aanvragers concurreren dus met elkaar om een beperkt budget waarbij de datum van de - volledige - aanvraag beslissend is. Het in de TAOM neergelegde stelsel verzet zich er naar het oordeel van het College dan ook tegen dat met feiten en omstandigheden, die zich laten vertalen als aanvullingen of wijzigingen van de oorspronkelijke aanvraag nà het hiervoor bedoelde eindtijdstip van uitputting van het budget, bij de heroverweging in bezwaar - als het ware met terugwerkende kracht - rekening wordt gehouden alsof het budget op dat moment nog niet was uitgeput.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het aanvullen en wijzigen van aanvragen heeft verweerder dan ook op juiste grond geoordeeld dat in zoverre deze nieuwe, ten tijde van de beslissing op bezwaar vaststaande en als aanvulling of wijziging aan te merken gegevens over het onderbrengen van appellante bij een andere moedermaatschappij hem geen aanleiding gaven, gelet op artikel 7:11, tweede lid, Awb, tot herroeping van het bestreden besluit.
5.5 Blijft over de vraag of deze nieuwe gegevens van dien aard zijn dat geoordeeld moet worden dat, in het licht van hetgeen verweerder ten tijde van de beslissing op de oorspronkelijke aanvraag bekend was of behoorde te zijn over het vermogen van de betrokkenen om het project te financieren, de door hem in het besluit in primo gehanteerde afwijsgrond - te weten dat gegronde vrees bestond dat betrokkenen het project niet kunnen financieren - geen stand kan houden. Immers, zoals ook uit het bepaalde bij artikel 4:25 Awb Pro volgt, zal bij een bevestigende beantwoording van die vraag de omstandigheid dat het subsidieplafond ten tijde van de beslissing op bezwaar reeds was bereikt, geen omstandigheid vormen waarmee bij die beslissing rekening wordt gehouden.
5.6 Het College beantwoordt bedoelde vraag evenwel ontkennend. Daartoe overweegt het dat, zoals ook niet in geschil is, de in de oorspronkelijke aanvraag opgenomen gegevens omtrent de financierbaarheid van het project van dien aard waren dat verweerder op basis daarvan redelijkerwijs kon oordelen dat de meergenoemde gegronde vrees bestaat.
Ook de omstandigheid dat, naar appellante stelt, zij kort na de aanvraag nog telefonisch contact met verweerder heeft gehad over deze kwestie leidt niet tot een ander oordeel. Daartoe overweegt het College meer in het bijzonder het volgende.
5.7.1 Appellante heeft in haar bezwaarschrift aangevoerd dat in telefoongesprekken tussen de heer De Vries (hierna De Vries) van PNO Consultants (contactpersoon namens appellante) en de heer A van Omnivent Sp.z.o.o. (hierna A) met mevrouw D van FMO (hierna D) in de periode tussen 24 juni en 29 juni 2004 een toelichting is gegeven op de wijzigingen in de juridische structuur van het verband van ondernemingen waarvan appellante deel uitmaakt. Dit naar aanleiding van een brief van FMO van 24 juni 2004. Daarin is hetgeen in een telefoongesprek tussen De Vries en D is gezegd over onder meer de twijfels bij verweerder over de financiële haalbaarheid, bevestigd. Voorts is daarin het verzoek van De Vries om een en ander met de betrokken partijen te bespreken alvorens verweerder een beslissing neemt op de aanvraag, in die zin gehonoreerd dat De Vries in die brief tot uiterlijk 5 juli 2004 de gelegenheid is gegeven contact met FMO op te nemen inzake de aanvraag. Vervolgens, zo heeft appellante in haar bezwaarschrift gesteld, zou A in een telefoongesprek met D hebben aangegeven dat er vergevorderde plannen bestonden om Omnivent Sp.z.o.o. onder te brengen bij C en Partners B.V. en zou De Vries hebben verzocht om in een bijeenkomst appellante de gelegenheid te geven haar aanvraag toe te lichten. Hierop zou door D afwijzend zijn gereageerd, waarna tot verbazing van appellante op 1 juli de afwijzende beschikking werd ontvangen.
5.7.2 Het College stelt voorts vast dat blijkens een door verweerder overgelegde telefoonnotitie, gedateerd 29 juni 2004, door De Vries met D is gebeld en dat daarin door De Vries is meegedeeld dat hij contact heeft gehad met A en dat deze onder meer heeft meegedeeld aan De Vries dat er niet meer risicovol is geïnvesteerd in de joint venture sinds 1995. Voorts blijkt uit het verslag van de hoorzitting dat van de kant van FMO daarin is verklaard dat de overname door C en Partners ten tijde van de aanvraag in een vergevorderd stadium is, maar nog niet geëffectueerd. Nadat door PNO telefonisch een eerdere mededeling van A dat er in de loop van 2000 nog zou zijn geïnvesteerd in appellante werd tegengesproken heeft verweerder, omdat er geen wijziging in de financiële (zwakke) positie van de moedermaatschappij was opgetreden, de afwijzende beschikking afgegeven, aldus het hoorzittingsverslag.
5.7.3 A is ter zitting gevraagd naar de inhoud van de telefoongesprekken die hij tussen aanvraag en beslissing daarop met FMO heeft gehad. Uit hetgeen hij daaromtrent heeft verklaard kan geenszins worden afgeleid dat hij in die telefoongesprekken stellig en duidelijk is geweest over de daarna plaatsgevonden hebbende herstructurering van de eigendomsverhoudingen rond appellante. Gelet op het vorenstaande ziet het College geen plaats voor het oordeel dat bij verweerder ten tijde van het nemen van zijn beslissing op de aanvraag de grond voor vrees in zodanige mate moest zijn weggenomen dat hij zijn beslissing ten minste had moeten opschorten teneinde meer duidelijkheid daaromtrent te krijgen. De omstandigheid dat zich nadien binnen relatief korte tijd het kennelijk telefonisch al aangeduide voornemen tot herstructurering zich ook gerealiseerd heeft bevestigt weliswaar de serieusheid van dat aangekondigde voornemen, maar kan de rechtmatigheid van het hanteren van de onderhavige afwijsgrond onder deze omstandigheden niet achteraf ontkrachten. Verweerder kon zich, bij de wijze van presenteren door appellante van de voornemens tot herstructurering, zoals die naar het oordeel van het College uit het voorgaande kan worden afgeleid, redelijkerwijze op het standpunt stellen dat het hier om een onzekere toekomstige gebeurtenis ging, welke haar gegronde vrees niet kon wegnemen. Hoewel onder omstandigheden de ten tijde van de beslissing op bezwaar gerealiseerde herstructurering derhalve een bevestiging had kunnen vormen van de juistheid van een - vóór de beslissing in primo voldoende draagkrachtig gemotiveerd maar door verweerder niet gehonoreerd - standpunt van appellante dat verweerders vrees op dit punt ongegrond was, en dan tot de slotsom zou hebben kunnen leiden dat deze herstructurering als nieuw feit bij de beslissing op bezwaar meegenomen had moeten worden, is hiervan in dit geval geen sprake. Appellantes standpunt over de ongegrondheid van verweerders vrees is vóór het nemen van het besluit in primo onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd. Om verweerder van de zekerheid van de uitvoering van dit voornemen te doordringen had appellante verweerder zekerder informatie daarover moeten verschaffen dan zij in de paar telefoongesprekken, die zij blijkens het voorgaande heeft gevoerd, blijkbaar kon verschaffen.
5.8 Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat verweerder de afwijzing van de aanvraag van appellante voor subsidie op grond van artikel 8, aanhef en onder d, TAOM op goede gronden heeft gehandhaafd.
5.9 Het beroep is ongegrond.
5.10 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. J.A. Hagen en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 februari 2006.
w.g. B. Verwayen w.g. A. Graefe