Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 04/209 14 maart 2006
27348 Kaderwet EZ-subsidies
Besluit subsidies zeescheepsnieuwbouw 1994
Uitspraak in de zaak van:
Scheepswerf De Hoop Lobith B.V., gevestigd te Lobith, appellante,
gemachtigde: mr. M.A.A. Gockel-Gieskes, advocaat te Zevenaar,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. A.M.C. van Hesteren, werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Bij brief van 12 maart 2004, bij het College op die datum binnengekomen, heeft appellante beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 6 februari 2004.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen verweerders besluit tot vaststelling van subsidie in het kader van de Besluit subsidies zeescheepsnieuwbouw 1994 (Stb. 1994, 437, hierna: Besluit).
Appellant heeft bij brief van 25 mei 2004 de gronden van het beroep ingediend en bij schrijven van 2 juni 2004 een nader stuk aan het College en verweerder doen toekomen.
Op 19 juli 2004 heeft het College terzake van dit beroep een verweerschrift ontvangen.
Op 24 augustus 2005 en 9 december 2005 heeft het College nadere stukken van appellante ontvangen.
Op 20 december 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht.
Aan de zijde van appellante is tevens verschenen haar directeur, J.R.H. Smit. Aan de zijde van verweerder zijn tevens verschenen drs. ing. W. Leizeboer en A. Slobbe RA, beiden werkzaam bij verweerder.
2. De grondslag van het geschil
2.1. In het Besluit is, onder meer, het volgende bepaald:
"Artikel 3
1. Onze Minister verstrekt op aanvraag een subsidie aan een ondernemer ter zake van een opdracht voor de bouw in Nederland van een zeeschip, die aan hem is verstrekt in het jaar waarin laatstelijk voor hem een budget als bedoeld in artikel 5 is Pro vastgesteld dan wel het daaraan voorafgaande kalenderjaar.
(…)
Artikel 4
Onze Minister stelt ieder begrotingsjaar bij ministeriële regeling een subsidieplafond vast voor het in dat jaar verlenen van subsidies krachtens dit besluit.
Artikel 5
1. Onze Minister verdeelt het beschikbare bedrag door voor een ondernemer jaarlijks op aanvraag een budget vast te stellen, waarbinnen aan de ondernemer subsidie kan worden verleend.
(…)
Artikel 12
Een aanvraag om subsidie wordt ingediend vóór een door Onze Minister bij ministeriële regeling vastgestelde datum in het begrotingsjaar waarvoor Onze Minister laatstelijk op grond van artikel 4 een Pro subsidieplafond heeft vastgesteld.
Artikel 17
Op de subsidie-ontvanger rusten de in de artikelen 18, 19 en 20 opgenomen verplichtingen.
Artikel 18
1. De subsidie-ontvanger voert de opdracht voor ten minste 80 procent in Nederland uit en draagt het zeeschip aan de opdrachtgever over binnen drie jaar na de dag waarop de opdracht is verstrekt (…)
Artikel 19
1. De subsidie-ontvanger dient zijn aanvraag tot subsidievaststelling binnen dertien weken na de datum waarop het zeeschip blijkens het overdrachtsprotocol (…) aan de opdrachtgever is overgedragen bij Onze Minister in.
(…)
Artikel 21
1. Op een subsidie ter zake waarvan een beschikking tot subsidieverlening geldt kan op aanvraag van de subsidie-ontvanger door Onze Minister een voorschot worden verstrekt na de datum van de kiellegging (…).
2. Het voorschot bedraagt 80 procent van het bij de subsidieverlening vermelde maximale subsidiebedrag."
In het met ingang van 29 oktober 2000 (Stcrt. 2000, 209) gewijzigde artikel 2, tweede lid, van de voor het jaar 2000 vastgestelde ministeriële regeling op grond van in artikel 12 van Pro het Besluit (hierna: Uitvoeringsregeling BSZ 2000) is bepaald dat een aanvraag om subsidie moet worden ingediend vóór 1 december 2000.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij daartoe bestemd formulier, ondertekend op 30 november 2000 en door verweerder ontvangen op 1 december 2000, heeft appellante een aanvraag ingediend ter verkrijging van subsidie in het kader van het Besluit voor de bouw van een zeeschip met bouwnummer 391 (hierna mede: zeeschip). Hierbij heeft appellante een overeenkomst van 29 november 2000 tussen haar en J.R.H. Smit Scheepvaart B.V. overgelegd, waarin onder meer het volgende is bepaald.
" CONTRACT
Between J.R.H. Smit Scheepvaart B.V. (…)
hereinafter called the OWNERS
and Scheepswerf De Hoop Lobith B.V. (…)
hereinafter called the BUILDING YARD
Is hereby agreed and stipulated as follows:
Article 1
Subject of contract
(…)
The BUILDING YARD undertakes to build at the BUILDING YARD’S yard, launch, test, try, equip, supply and in all respects complete, and to deliver to the OWNERS, who orders and undertakes to accept delivery of one multi purpose offshore vessel (…) in accordance with this CONTRACT and in substance to the relevant Specification NB391 (…) and General arrangement Plan nr. 391-1301 (…)
Article 7
Price
(…)
7.2 Installments
Payment of the contract price shall be made by the OWNERS to the BUILDING YARD by installments as follows:
1 % with signing of this contract
(…)
Article 15
Condition for the contract tot become effective
This CONTRACT shall become effective the day after following condition has been fulfilled:
- receipt of first payment at BUILDING YARD’S Bank
The OWNERS and the BUILDING YARD shall notify each other by cable, confirmed by registered letter, of the fulfillment of the above condition.
(…)"
- Bij besluit van 21 december 2000 heeft verweerder de gevraagde subsidie verleend, zulks tot een bedrag van maximaal fl. 3.922.505,- (€ 1.779.955,17).
- Bij op 10 mei 2001 ondertekend formulier heeft appellante, onder bijvoeging van een Engelstalige verklaring van ABS Europe Ltd. van 9 mei 2001, een voorschot op de verleende subsidie verzocht. De bijgevoegde verklaring luidt als volgt:
"subject: De Hoop International Lobith b.v.
Lobith, neth.
your project-hull no. 391
(…)
this is to confirm that the keel of shipyard de Hoop International Lobith b.v. hull number 391, offschore support vessel, has been laid."
- Bij brief van 9 juli 2001 heeft verweerder appellante een voorschot van f. 3.138.004 (€ 1.423.964,13) verstrekt.
- Bij een daartoe bestemd formulier, ondertekend op 6 november 2002 en op dezelfde datum door verweerder ontvangen, heeft appellante een aanvraag ingediend tot vaststelling van de subsidie. In dit formulier heeft appellante als datum van overdracht 2 juni 2002 vermeld.
- Bij het vaststellingsverzoek is een afschrift van het overdrachtsprotocol tussen De Hoop International Lobith B.V. en Candies Mexican Investments S. de R.I. de C.V. (hierna: Otto Candies), waarin onder meer het volgende is vermeld:
"DELIVERY AND ACCEPTANCE OF CABALLO DE TRABAJO
In accordance with the Vessel Construction Contract, dated May 3, 2001 (the “contract”) by and between Hoop International Lobith B.V. (the “BUILDER”) and Candies Mexican Investments S. de R.I. de C.V. (the “OWNER”), Owner hereby accepts as ready for delivery one (1) Offshore Maintenance Vessel, known as the m/v Caballo de Trabajo, hull number 391 (the “VESSEL”). (…)
5. Builder hereby delivers the completed Vessel to the Owner, and Owner
hereby accepts the completed Vessel from Builder (…)"
- Bij besluit van 17 juni 2003 heeft verweerder de subsidie op nihil vastgesteld en appellante verzocht het als voorschot verstrekte bedrag van € 1.423.964,13 terug te betalen.
- Bij brief van 11 juli 2003, aangevuld op 28 juli en 20 augustus 2003, heeft appellante tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Hierbij heeft zij een kennisgeving van ING Bank van 26 januari 2001 overgelegd, waaruit blijkt dat Otto Candies aan appellante een bedrag van $ 731.707,- heeft overgemaakt. Voorts heeft appellante uittreksels uit het handelsregister met betrekking tot haar zelf en J.R.H. Smit Holding B.V overgelegd.
- Op 7 januari 2004 is appellante op haar bezwaar gehoord.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het standpunt van verweerder
Bij het bestreden besluit, het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder het volgende aangevoerd.
Primair geldt dat vóór 1 december 2000 tussen appellante en J.R.H. Smit Scheepvaart B.V. geen sprake was van een opdracht met betrekking tot de bouw van het zeeschip, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, Besluit. Ingevolge artikel 2, tweede lid, Uitvoeringsregeling BSZ 2000 moet een aanvraag om subsidie worden ingediend vóór 1 december 2000. Omdat bij de subsidieaanvraag de overeenkomst moet worden overgelegd, dient vóór 1 december 2000 een definitief contract te zijn gesloten met betrekking tot de bouw van het zeeschip.
Het is beleid dat alleen definitieve overeenkomsten, waarvoor geen voorbehoud meer geldt, in het kader van het Besluit voor subsidie in aanmerking komen.
De door appellante overgelegde overeenkomst tussen haar en J.R.H. Smit Scheepvaart B.V. van 29 november 2000 voldoet niet aan deze eis, omdat niet voldaan is aan de in artikel 15 juncto Pro artikel 7.2 van die overeenkomst neergelegde opschortende voorwaarde dat de koper 1% van de koopsom dient te betalen en dat partijen hierover - uiteindelijk - per aangetekende brief communiceren. Op grond van artikel 15 van Pro deze overeenkomst treedt deze pas in werking de dag na ontvangst van het bewijs van betaling aan de Building Yard’s Bank. De betaling van Otto Candies aan appellante op 26 januari 2001 kan niet worden opgevat als betaling bedoeld in voornoemd artikel 15 van Pro de overeenkomst.
Subsidiair stelt verweerder dat appellante als subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de verplichting als bedoeld in artikel 18 van Pro het Besluit, waarin is bepaald dat de subsidieontvanger de opdracht, zoals meegezonden bij de aanvraag, dient uit te voeren.
Op appellante als subsidie-ontvanger rust de plicht het zeeschip te bouwen aangezien
(-) het verzoek om subsidieverlening door haar is ingediend, (-) dit verzoek is gebaseerd op het op 29 november 2000 tussen haar, als opdrachtnemer en bouwer, en J.R.H. Smit Scheepvaart B.V, als opdrachtgever, gesloten contract en (-) op basis van die overeenkomst aan appellante subsidie is verleend. Gezien de door appellante overgelegde overeenkomst van 29 december 2000 tussen Hoop International Lobith B.V. en Otto Candies kan appellante niet als bouwer van het zeeschip worden aangemerkt, nu daarbij noch appellante, noch J.R.H. Scheepvaart B.V partij zijn. Van een overdracht van rechten en plichten met betrekking tot de bouw van het zeeschip van appellante aan De Hoop Lobith International B.V. en van J.R.H. Smit Scheepvaart B.V. aan Otto Candies is - ook uit de overeenkomst van 29 december 2000 - niet gebleken. De onderlinge verhoudingen tussen Hoop Lobith International B.V., J.R.H. Smit Holding B.V. en J.R.H. Smit Scheepvaart B.V. laten onverlet dat voor de overdracht van een overeenkomst van de ene rechtspersoon aan de andere rechtspersoon een overeenkomst noodzakelijk is. Wat er ook zij van de wisseling van de contractspartijen, in alle gevallen moet vanaf 29 december 2000 De Hoop International Lobith B.V. als de bouwer van het zeeschip worden aangemerkt.
Wijziging van de contractspartijen heeft niet tot gevolg dat het besluit tot subsidieverlening gewijzigd is.
Appellante heeft geen bewijs geleverd voor haar stelling dat een medewerker van verweerder, wijlen de heer A (hierna mede: A), akkoord is gegaan met de door haar geschetste gang van zaken en wisseling van rechtspersonen. A was destijds belast met de uitvoering van het Besluit en contact- en overlegpersoon voor de branche, waaronder J.R.H. Smit en zijn vennootschappen. In het dossier zijn geen aanwijzingen gevonden dat A er ten tijde van de subsidieverlening en voorschotverlening van op de hoogte was dat het door appellante ingediende contract niet definitief was en niet geëffectueerd zou worden, en evenmin voor de juistheid van de stelling van appellante dat hij daarmee akkoord zou zijn gegaan. Van afspraken met A dienaangaande kan dan ook geen sprake zijn geweest. In het dossier bevindt zich uitsluitend een notitie dat A goed had gekeken naar de onderliggende concernverhoudingen.
Appellante heeft bovendien niet voldaan aan de verplichting als bedoeld in artikel 19, eerste lid, Besluit, omdat zij niet binnen dertien weken, maar pas drieëntwintig weken na de datum waarop het zeeschip blijkens het overdrachtsprotocol aan de opdrachtgever is overgedragen, het verzoek om subsidievaststelling bij verweerder heeft ingediend, terwijl zij verweerder hierover niet vooraf heeft geïnformeerd of om uitstel heeft verzocht.
Dat appellante het verzoek om subsidievaststelling niet tijdig heeft ingediend, is naar de opvatting van verweerder op zich onvoldoende om tot vaststelling van de subsidie op nihil over te gaan, dat hij in zoverre slechts als aanvullend argument aanvoert.
Ter zitting is van de zijde van verweerder meegedeeld dat niet is onderzocht of de aanvraag tot subsidieverlening aan de overige voorwaarden om in aanmerking te komen voor subsidie voldeed. Pas bij de beoordeling van het verzoek om subsidievaststelling wordt getoetst aan de geldende voorwaarden. Verweerder is daar, gelet op de gehanteerde afwijzingsgronden, niet aan toegekomen, maar heeft desgevraagd gesteld geen aanleiding te hebben om aan te nemen dat het zeeschip niet (in Nederland) is gebouwd.
Voorts is ter zitting namens verweerder verklaard dat de stelling dat voor 1 december 2000 sprake moet zijn van een definitieve, schriftelijke overeenkomst, mede gebaseerd is op een - ter zitting overgelegde - brief van 6 november 2000 van de Directeur-Generaal Concurrentie van de Europese Commissie aan de Permanente Vertegenwoordiging van Nederland bij de EU. In deze brief wordt de term 'contract' als opgenomen in artikel 3, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 1540/98 van de Raad van 29 juni 1998 betreffende de steunverlening aan de scheepsbouw (hierna: Verordening 1540/98), uitgelegd.
Namens verweerder is ter zitting verklaard dat de hele scheepsbouwsector, waaronder appellante, tijdig in kennis is gesteld van de inhoud van deze brief.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep, samengevat weergegeven, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
Verweerder stelt zich ten onrechte op het standpunt dat met betrekking tot het zeeschip met bouwnummer 391 tussen appellante en J.R.H. Smit Scheepvaart B.V. vóór 1 december 2000 geen overeenkomst tot stand is gekomen. Op 29 november 2000 is tussen appellante (opdrachtnemer en bouwer) en J.R.H. Smit Scheepvaart B.V. (opdrachtgever) een overeenkomst tot de bouw van het zeeschip gesloten. Op 29 december 2000 heeft een overdracht van rechten en plichten met betrekking tot de bouw van het zeeschip plaatsgevonden van appellante aan De Hoop Lobith International B.V. en van J.H.R. Smit Scheepvaart B.V. aan Otto Candies. Door de uiteindelijke contractspartijen De Hoop Lobith International B.V. en Otto Candies is de overeenkomst van 29 november 2000 tussen appellante en J.R.H. Smit Scheepvaart B.V. terzijde gesteld, waardoor laatstgenoemde overeenkomst met terugwerkende kracht is vervangen door de overeenkomst tussen De Hoop Lobith Internatinonal B.V. en Otto Candies.
Hieraan is het volgende voorafgegaan. Tussen De Hoop Lobith International B.V. en Otto Candies bestaat een jarenlange zakenrelatie en vertrouwensband, waarin overeenkomsten mondeling worden gesloten en pas later - met het oog op de financiering - op schrift worden gesteld. Ook in dit geval is aldus gehandeld. Tussen laatstgenoemde partijen zijn in 2000 onderhandelingen gevoerd met betrekking tot de bouw van een aantal schepen, waaronder het onderhavige zeeschip. Zoals gebruikelijk werden de mondeling gemaakte afspraken op een later tijdstip schriftelijk vastgesteld. De opdracht tot de bouw van het schip was dus al gegeven, maar de opschriftstelling kwam pas later. Ter verkrijging van subsidie voor de bouw van het zeeschip en de sluitingstermijn voor het doen van een aanvraag terzake op 1 december 2000, is besloten om de afspraken schriftelijk vast te leggen in een overeenkomst tussen appellante en J.R.H. Smit Scheepvaart B.V. In die overeenkomst is bepaald dat de overeenkomst aan derden kan worden overgedragen, van welke mogelijkheid in dit geval gebruik is gemaakt. Otto Candies heeft deze gang van zaken bevestigd in een verklaring van 26 mei 2004.
Verweerder heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de bijzondere vertrouwensband en de wijze van samenwerken tussen appellante en de aan haar gelieerde vennootschappen J.R.H. Smit Scheepvaart B.V. en De Hoop Lobith International B.V enerzijds en Otto Candies anderzijds. Evenmin heeft verweerder er rekening mee gehouden dat appellante en genoemde aan haar gelieerde vennootschappen behoren tot één concern, namelijk J.R.H. Smit Holding B.V., waarvan. J.R.H. Smit Scheepvaart B.V. een 100% dochter is.
J.R.H. Smit Holding B.V. is bestuurder van zowel appellante als van De Hoop Lobith International B.V. Appellante is enig aandeelhouder van De Hoop Lobith International B.V. Sleutelfiguur in al deze vennootschappen is J.R.H. Smit. De Hoop Lobith International B.V. is binnen het concern de verkoopmaatschappij, is altijd contractspartner van Otto Candies, beschikt niet over een scheepswerf, heeft geen bouwpersoneel en bouwt geen schepen. Appellante daarentegen, als enige entiteit binnen het concern, wel. Dit blijkt ook uit het bewijs van betaling door Otto Candies aan appellante van ING Bank van 26 januari 2001. Verweerder is in verband met eerdere subsidieaanvragen van appellante van deze verwevenheid en werkzaamheden van de vennootschappen op de hoogte. Gelet op deze omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat op 29 november 2000 een, definitieve, overeenkomst tot stand is gekomen tussen appellante en J.R.H. Smit Scheepvaart B.V. met betrekking tot de bouw van het zeeschip. Terugkomen op deze overeenkomst was voor hen niet mogelijk. Voor de totstandkoming en uitvoering van deze overeenkomst gold niet het voorbehoud van artikel 15 en Pro artikel 7.2 van die overeenkomst. Deze bepalingen vormden voor hen beide een dode letter.
Op basis van die overeenkomst heeft appellante de onderhavige aanvraag om subsidie ingediend. Appellante heeft de heer A destijds van de gang van zaken en de gemaakte afspraken betreffende de bouw van het zeeschip op de hoogte gesteld en hem meegedeeld dat er wel een mondelinge maar nog geen schriftelijke overeenkomst voorhanden was. A heeft verklaard dat er een schriftelijke overeenkomst moest zijn, waarna met hem is besproken de overeenkomst van 29 november 2000 op te stellen en op basis daarvan de aanvraag om subsidie in te dienen. A was voor appellante reeds jaren de contact- en overlegpersoon bij verweerder in het kader van subsidieverkrijging voor de bouw van zeeschepen, dacht met appellante mee over subsidiemogelijkheden en waarschuwde in dat kader voor het verstrijken van termijnen.
Het zeeschip is daadwerkelijk gebouwd en is op 2 juni 2002 opgeleverd aan Otto Candies onder de naam “Caballo de Trabajo”, zodat appellante aan de hoofdverplichting ingevolge het Besluit heeft voldaan. Appellante heeft zich steeds aan haar verplichtingen als subsidie-ontvanger gehouden. Verweerder heeft zowel het verzoek om subsidieverlening als het verzoek om verlening van een voorschot zonder voorbehoud ingewilligd. Het gaat niet aan om appellante pas achteraf, bij de subsidievaststelling, tegen te werpen dat een definitief contract tussen haar en J.R.H. Smit Scheepvaart B.V. moet worden overgelegd.
Ten onrechte heeft verweerder aan zijn beslissing ten grondslag gelegd dat het verzoek om vaststelling niet tijdig is ingediend. Appellante was niet in de gelegenheid zorg te dragen voor een tijdige indiening wegens het ontbreken van twee noodzakelijke, daarop betrekking hebbende stukken.
Tenslotte heeft appellante ter zitting bestreden dat zij op de hoogte zou zijn gebracht van de inhoud van de brief van 6 november 2000 van de Directeur-Generaal Concurrentie van de Europese Commissie.
5. De beoordeling van het geschil
Het College staat voor beantwoording van de vraag of verweerder in bezwaar terecht zijn besluit tot vaststelling van de subsidie op nihil heeft gehandhaafd.
5.1 Hetgeen partijen verdeeld houdt, is allereerst of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellante geen recht heeft op subsidie op de grond dat aan haar vóór 1 december 2000 geen opdracht is verstrekt voor de bouw in Nederland van het zeeschip, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, Besluit en artikel 2, tweede lid, Uitvoeringsregeling BSZ 2000, aangezien de overeenkomst van 29 november 2000 tussen appellante en J.R.H. Smit Scheepvaart B.V. niet als definitief is aan te merken.
Naar het oordeel van het College heeft verweerder de vaststelling van de subsidie niet reeds op die grond op nihil kunnen stellen. Hiertoe wordt vooropgesteld dat in artikel 3, eerste lid, van het Besluit is bepaald, dat verweerder aan een ondernemer op aanvraag een subsidie verstrekt ter zake van een aan hem verstrekte opdracht voor de bouw in Nederland van een zeeschip. Uit de bewoordingen van dit artikelonderdeel valt niet af te leiden dat met de daarin genoemde opdracht uitsluitend een schriftelijke overeenkomst bedoeld is.
Artikel 3, eerste lid, Besluit dient bovendien te worden uitgelegd in het licht van Verordening 1540/98, waarin de voorwaarden zijn neergelegd waaronder investeringssteun aan de scheepsbouwsector in overeenstemming met het gemeenschapsrecht wordt geacht.
Naar het oordeel van het College vloeit noch uit Verordening 1540/98, noch uit de brief van 6 november 2000 van de Directeur-Generaal Concurrentie van de Europese Commissie voort dat het begrip opdracht als zodanig vereenzelvigd dient te worden met een schriftelijke overeenkomst. Wel volgt hieruit dat bedrijfssteun overeenkomstig de voorwaarden van artikel 3, eerste lid, van die verordening kan worden toegestaan voor definitieve contracten, die ten laatste op 31 december 2000 zijn ondertekend. Op grond van het vorenstaande concludeert het College dat verweerder op grond van het Besluit, bezien tegen de achtergrond van Verordening 1540/98 en voormelde brief, niet méér heeft kunnen eisen, dan een (schriftelijke of mondelinge) opdracht, die voor 1 december 2000 is verstrekt, gevolgd door een definitieve overeenkomst die uiterlijk op 31 december 2000 is ondertekend. Verweerder stellingen dat, omdat bij de subsidie-aanvraag de opdracht moet worden overgelegd, er voor 1 december 2000 een overeenkomst met betrekking tot de bouw van het schip moet zijn en dat zijn beleid inhoudt dat alleen definitieve overeenkomsten in het kader van het Besluit voor subsidie in aanmerking komen, kunnen aan het vorenstaande niet afdoen. De eisen zoals gesteld in het aanvraagformulier noch verweerders beleid terzake kunnen er immers toe leiden aan artikel 3, eerste lid, Besluit een uitleg moet worden gegeven, die afwijkt van het in dat artikellid bepaalde.
Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich dan ook ten onrechte op het standpunt gesteld dat appellante geen recht op subsidie heeft, op de grond dat voor 1 december 2000 geen opdracht zou zijn verstrekt omdat de overeenkomst van
29 november 2000 niet als definitief is aan te merken. Het bestreden besluit berust derhalve op een onjuiste uitleg van artikel 3, eerste lid, Besluit, zodat dit moet worden vernietigd op grond van strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Omdat verweerder ten onrechte heeft geëist dat de opdracht op basis waarvan de subsidie is aangevraagd schriftelijk diende te zijn en appellante op andere wijze heeft voldaan aan de uit artikel 3 van Pro Verordening 1540/98 voortvloeiende voorwaarde, namelijk door indiening van een definitieve overeenkomst van 29 december 2000, komt aan de overeenkomst van 29 november 2000 voor de beoordeling van dit geschil geen zelfstandige betekenis (meer) toe. Gelet hierop behoeven de door verweerder aan laatstgenoemde overeenkomst ontleende argumenten geen verdere bespreking.
Uit het bestreden besluit blijkt niet dat verweerder zich heeft beraden over de vraag of aan appellante vóór 1 december 2000 een opdracht tot de bouw van het zeeschip is verstrekt, in welk geval in beginsel zou zijn voldaan aan de eis van artikel 3, eerste lid, Besluit.
Hiertoe bestond, gelet op hetgeen appellante in bezwaar heeft aangevoerd met betrekking tot de gang van zaken voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst(en) en de verklaring van Otto Candies van 26 mei 2001, wel aanleiding. Ook uit het verweerschrift en de verklaringen ter zitting, is niet gebleken dat verweerder een afweging als hier bedoeld bij zijn besluitvorming heeft betrokken. Op grond van het vorenoverwogene is het College van oordeel dat verweerder bij de beoordeling of sprake is van een opdracht met betrekking tot het zeeschip aan appellante vóór 1 december 2000, onvoldoende zorgvuldigheid in acht heeft genomen.
Verweerder heeft dusdoende gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 Awb Pro, dat vergt dat een bestuursorgaan de bij de voorbereiding van een besluit nodige kennis omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen vergaart. Het bestreden besluit komt derhalve ook op deze grond voor vernietiging in aanmerking.
5.2 Hetgeen partijen voorts verdeeld houdt, is of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellante geen recht heeft op subsidie op de grond dat zij niet heeft voldaan aan haar verplichting als subsidie-ontvanger ingevolge de artikelen 3, eerste lid en 18, eerste lid, Besluit om het zeeschip te bouwen.
Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder dit standpunt doen steunen op de grond dat - kortweg - niet appellante, maar De Hoop International Lobith B.V. daadwerkelijk zou zijn overgegaan tot de bouw van het zeeschip. Hiertoe heeft verweerder aangevoerd dat blijkens de stukken de aanvraag om subsidie is gedaan door appellante op grond van een overeenkomst van 29 november 2000 tussen haar en J.R.H. Scheepvaart B.V en de subsidie op die basis is verleend, terwijl appellante in het kader van het verzoek om subsidievaststelling een overeenkomst van 29 december 2000 tussen De Hoop Lobith International B.V. en Otto Candies heeft overgelegd. Kennelijk, aldus verweerder, heeft appellante zich in het kader van de subsidievaststelling op het standpunt gesteld dat zij en De Hoop Lobith International B.V. met elkaar konden worden geïdentificeerd.
Naar het oordeel van het College kunnen de overwegingen in het bestreden besluit op dit onderdeel niet worden aangemerkt als een toereikende motivering voor verweerders standpunt dat appellante als subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan haar verplichting om het zeeschip te bouwen. Hierbij neemt het College in aanmerking de stelling van appellante dat het in deze situatie gaat om een onderlinge verwevenheid van vennootschappen, te weten appellante, J.R.H. Smit Scheepvaart B.V. en De Hoop Lobith International B.V., die alle behoren tot één concern, J.R.H. Smit Holding B.V..
Ook wordt in aanmerking genomen de door appellante overgelegde uittreksels uit het handelsregister, waaruit de door haar genoemde verhoudingen tussen haar en J.R.H. Smit Holding B.V. blijken. Voorts is van belang dat appellante ter zitting onweersproken heeft gesteld dat zij als enige vennootschap binnen het concern over een scheepswerf en bouwpersoneel beschikt en haar bedrijf maakt van het bouwen van schepen. Ook heeft appellante onweersproken gesteld dat Hoop Lobith International B.V. de verkoopmaatschappij binnen het concern is, niet beschikt over een scheepswerf, geen bouwpersoneel heeft en geen schepen bouwt. Tevens hecht het College in dit verband betekenis aan het bewijs van betaling van ING Bank door Otto Candies aan appellante van 26 januari 2001, alsmede aan appellantes niet weersproken stelling dat verweerder in verband met eerdere subsidieaanvragen op de hoogte was van de concernverhoudingen.
Bij het oordeel van het College is mede betrokken verweerders ter zitting gedane mededeling dat zich in het beleidsdossier een notitie bevond, inhoudende dat A goed gekeken had naar de onderliggende concernverhoudingen, alsmede het subsidieverleningsbesluit van 21 december 2000 en het vaststellingsbesluit van 17 juni 2003, waarin verweerder heeft vermeld dat de aanvraag om subsidie destijds met A is besproken. Onbestreden is voorts dat A met appellante als subsidie-aanvrager meedacht. Het College voegt hieraan toe dat verweerder het onderhavige punt pas in het vaststellingsbesluit aan de orde heeft gesteld, terwijl appellante reeds bij het verzoek om een voorschot in het kader van de kiellegging van het zeeschip een stuk met betrekking tot De Hoop Lobith International B.V. aan verweerder heeft overgelegd.
Naar het oordeel van het College is deze subsidiair aangevoerde grond dan ook onvoldoende draagkrachtig voor de handhaving van de afwijzende beslissing.
Het bestreden besluit komt dan ook op grond van een onvoldoende draagkrachtige motivering voor vernietiging in aanmerking.
5.3 Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder voorts aan zijn beslissing tot nihilstelling van de subsidie ten grondslag gelegd, dat appellante niet binnen de in artikel 19, eerste lid, Besluit bepaalde termijn van 13 weken na de datum waarop het zeeschip blijkens het overdrachtsprotocol aan de opdrachtgever is overgedragen, het verzoek om subsidievaststelling heeft ingediend.
Vaststaat dat appellante hiertoe eerst na 23 weken, derhalve buiten de in voormeld artikelonderdeel bepaalde termijn, is overgegaan. Met verweerder komt het College tot de slotsom dat deze omstandigheid op zich onvoldoende grond kan vormen voor - de handhaving van de - nihilstelling van de subsidie.
Aangezien, gelet op het hiervoor overwogene, de overige aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde redenen de rechterlijke toets niet kunnen doorstaan, is voornoemd argument ontoereikend om het besluit in stand te houden.
5.4 Gelet op het hiervoor overwogene is duidelijk dat het besluit tot handhaving van de vaststelling van de subsidie op nihil op de gronden dat (-) voor 1 december 2000 geen sprake was van een definitieve overeenkomst ten aanzien van de bouw van het zeeschip,
(-) appellante de opdracht tot de bouw van het schip niet zou hebben uitgevoerd en
(-) appellante het besluit om vaststelling van de subsidie niet tijdig heeft ingediend, geen deugdelijke c.q. voldoende grondslag bieden voor het aan dat besluit gekoppelde verzoek het reeds verleende voorschot van die subsidie terug te betalen.
5.5 Op grond van het vorenstaande zal het College het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen met in achtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar te beslissen.
Het College overweegt tenslotte dat de door appellante betaalde griffierechten door verweerder aan haar dienen te worden vergoed. Voorts zijn termen aanwezig verweerder onder toepassing van artikel 8:75 Awb Pro te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellante, zijnde de kosten van de door haar gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit bestuurskosten procesrecht worden deze kosten vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1 en € 322,-- per punt).
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaarschrift van appellante te beslissen;
- bepaalt dat het door appellante betaalde griffierecht ten bedrage van € 273,-- (zegge: tweehonderd en drieënzeventig euro)
aan haar wordt vergoed;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten aan de zijde van appellante, welke worden vastgesteld op € 644,-- (zegge:
zeshonderdvierenveertig euro);
- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die genoemde bedragen aan appellante moet vergoeden.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. M.A. van der Ham en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 maart 2006.
w.g. B. Verwayen w.g. I.K. Rapmund