ECLI:NL:CBB:2006:AY7997 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - College van Beroep vernietigt besluiten OPTA over markt v...

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Nrs. Awb 05/903 en 05/921 tot en met 05/931 29 augustus 2006

15334 Telecommunicatiewet

Oplegging verplichting als bedoeld in hoofdstuk 6A

Uitspraak in de zaken van:

1) Koninklijke KPN N.V., te Den Haag (hierna: KPN), appellante in zaak 05/922 en partij in de andere zaken,

gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam;

2) KPN Mobile The Netherlands B.V., te Den Haag (hierna: KPN Mobile), appellante in zaak 05/923 en partij in de andere zaken,

gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam;

3) KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN Telecom), appellante in zaak 05/921, 05/925, 05/928 en 05/931 en partij in de andere zaken,

gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam;

4) Orange Nederland N.V., te Den Haag (hierna: Orange), appellante in zaak 05/903, 05/924 en 05/926 en partij in de andere zaken,

gemachtigden: mr. M.J. Geus, mr. drs. L.N. Phoelich en mr. G.-J. Zwenne, allen advocaat te Den Haag;

5) Tele2 Netherlands Holdings B.V., te Amsterdam (hierna: Tele2), appellante in zaak 05/929 en partij in de andere zaken,

gemachtigden: aanvankelijk mr. E.F. van Hasselt, thans mr. M.P.K. van Bossé en mr. drs. P.M. Waszink, allen advocaat te Amsterdam;

6) Telfort B.V., te Amsterdam (hierna: Telfort), appellante in zaak 05/922 en partij in de andere zaken,

gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam;

7) T-Mobile Netherlands B.V. en T-Mobile Netherlands Holding B.V., beide te Den Haag (hierna gezamenlijk: T-Mobile), appellanten in zaak 05/930 en partijen in de andere zaken,

gemachtigden: mr. C. Borba Lefèvre en mr. J.F.A. Doeleman, beiden advocaat te Amsterdam; en

8) Vodafone Libertel N.V., te Amsterdam (hierna: Vodafone), appellante in zaak 05/927 en partij in de andere zaken,

gemachtigden: mr. R.H.G. Klatten en mr. P. Wit, beiden advocaat te Amsterdam,

tegen

Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),

gemachtigden: mr. J. Bootsma, mr. E.J. Daalder en mr. M.D. Hes, allen advocaat te Den Haag.

1. Procesverloop

Op 20 en 23 december 2005 heeft het College van respectievelijk Orange (zaak 05/903) en KPN Telecom (05/921) een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 14 november 2005 van OPTA inzake de markt voor gespreksafgifte op het mobiele netwerk van Orange (hierna: besluit inzake Orange).

Op 23 december 2005 heeft het College van KPN en Telfort (05/922), KPN Mobile (05/923) en Orange (05/924) een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 14 november 2005 van OPTA inzake de markt voor gespreksafgifte op het mobiele netwerk van KPN (hierna: besluit inzake KPN).

Op 23 december 2005 heeft het College van KPN Telecom (05/925), Orange (05/926) en Vodafone (05/927) een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 14 november 2005 van OPTA inzake de markt voor gespreksafgifte op het mobiele netwerk van Vodafone (hierna: besluit inzake Vodafone).

Op 23 december 2005 heeft het College van KPN Telecom (05/928) en Tele2 (05/929) een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 14 november 2005 van OPTA inzake de markt voor gespreksafgifte op het mobiele netwerk van Tele2 (hierna: besluit inzake Tele2).

Op 23 december 2005 heeft het College van T-Mobile (05/930) en KPN Telecom (05/931) een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 14 november 2005 van OPTA inzake gespreksafgifte op het mobiele netwerk van T-Mobile (hierna: besluit inzake T-Mobile).

Bij brief van 13 januari 2006 heeft OPTA op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend, onderverdeeld in A- en B-stukken. Met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis mag nemen van de B-stukken.

Bij brieven van 19 januari 2006 heeft het College KPN, KPN Mobile, KPN Telecom, Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone medegedeeld dat zij in alle beroepsprocedures tegen de besluiten van 14 november 2005 van OPTA inzake gespreksafgifte op mobiele netwerken als partij worden aangemerkt.

Op 10 februari 2006 hebben KPN, KPN Mobile, KPN Telecom, Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone de gronden van hun beroep of beroepen ingediend.

Bij brief van 16 februari 2006 heeft het College OPTA verzocht haar mededeling inzake beperking van de kennisneming nader toe te lichten.

Bij brief van 15 maart 2006 heeft T-Mobile naar voren gebracht dat beperkte kennisneming van de vertrouwelijke versie van haar bedenkingen tegen het ontwerpbesluit van 17 maart 2005 van OPTA inzake gespreksafgifte op mobiele netwerken (hierna: ontwerpbesluit) niet noodzakelijk is, mits uitsluitend procespartijen kennisnemen van dit stuk.

Bij brieven van 16 en 17 maart 2006 heeft OPTA haar mededeling inzake beperking van de kennisneming nader toegelicht en gewijzigde openbare versies van twee B-stukken ingezonden. Wat betreft de vertrouwelijke versie van de bedenkingen van T-Mobile tegen het ontwerpbesluit heeft OPTA haar mededeling ingetrokken en wat betreft zeven andere B-stukken heeft zij haar mededeling gedeeltelijk ingetrokken.

Bij beslissing van 6 april 2006 heeft het College beperking van de kennisneming, voorzover OPTA haar mededeling van 13 januari 2006 heeft gehandhaafd, gerechtvaardigd geoordeeld.

Bij brief van 12 april 2006 hebben KPN en KPN Telecom het College toestemming verleend mede op grondslag van de stukken ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geoordeeld uitspraak te doen op de beroepen.

Op 13 april 2006 heeft OPTA een verweerschrift in alle zaken ingediend.

Bij brieven van 14 april 2006 heeft OPTA de vertrouwelijke versie van de bedenkingen van T-Mobile tegen het ontwerpbesluit aan de andere partijen toegezonden.

Bij brief van 26 april 2006 heeft T-Mobile het College toestemming verleend mede op grondslag van de stukken ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geoordeeld uitspraak te doen op de beroepen.

Op 28 april 2006 hebben KPN, KPN Mobile, KPN Telecom, Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone schriftelijke uiteenzettingen over de zaken gegeven en hebben Orange, Tele2 en Vodafone schriftelijk gereageerd op het verweerschrift van OPTA.

Bij brief of faxbericht van respectievelijk 2, 3, 16 en 18 mei 2006 hebben KPN Mobile, Tele2, Telfort en Vodafone het College toestemming verleend mede op grondslag van de stukken ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geoordeeld uitspraak te doen op de beroepen.

Bij faxbericht van 19 mei 2006 heeft T-Mobile het College verzocht de mondelinge behandeling van haar beroep in zaak 05/930 geheel of gedeeltelijk uit te stellen dan wel de behandeling op 14 juni 2006 doorgang te laten vinden, maar het onderzoek te heropenen nadat OPTA een besluit heeft genomen over de invulling van de aangekondigde tariefmaatregel.

Bij faxbericht van 23 mei 2006 heeft het College het verzoek van T-Mobile afgewezen.

Bij brief van 29 mei 2006 heeft Orange het College toestemming verleend mede op grondslag van de stukken ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geoordeeld uitspraak te doen op de beroepen.

Op 1 juni 2006 heeft OPTA het College kopieën toegezonden van haar besluiten van 31 mei 2006, waarbij de formulering van een onderdeel van het dictum van de besluiten van 14 november 2005 is gewijzigd.

Op 2 juni 2006 heeft OPTA een nader stuk ingediend.

Bij faxbericht van 3 juni 2006 en gelijkluidende brief van 6 juni 2006 heeft T-Mobile gereageerd op het verweerschrift van OPTA.

Bij brief en faxbericht van 13 juni 2006 heeft T-Mobile een nader stuk ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2006, alwaar de gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht. Het College heeft het faxbericht van 13 juni 2006 ter zitting geretourneerd aan T-Mobile, omdat het te laat is ingediend.

De brief van 13 juni 2006 van T-Mobile is op 15 juni 2006 ingekomen ter griffie van het College en is bij brief van 22 juni 2006 teruggezonden aan T-Mobile.

2. De grondslag van de geschillen

2.1 In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 33) is onder meer het volgende bepaald.

" Artikel 15

Procedure voor marktdefinitie

1. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (hierna "de aanbeveling" genoemd). Daarin worden (…) de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht.

(…)

2. De Commissie publiceert (…) richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (hierna "de richtsnoeren" te noemen), in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht.

3. De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling en de richtsnoeren, de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, met name relevante geografische markten binnen hun grondgebied, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. (…)

(…)

Artikel 16

Marktanalyseprocedure

1. Zo spoedig mogelijk na de aanneming van de Aanbeveling of een bijwerking daarvan voeren de nationale regelgevende instanties, zoveel mogelijk met inachtneming van de richtsnoeren een analyse van de relevante markten uit.

(…)

4. Wanneer een nationale regelgevende instantie vaststelt dat een relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is, gaat zij na welke ondernemingen op die markt een aanmerkelijke marktmacht (…) hebben en legt zij de ondernemingen in kwestie passende specifieke wettelijke verplichtingen op (…)"

In de aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Pb 2003, L 114, blz. 45; hierna: Aanbeveling) is de nationale regelgevende instanties aanbevolen, bij het vaststellen van de relevante markten in overeenstemming met artikel 15, derde lid, van de Kaderrichtlijn de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage van de Aanbeveling worden opgesomd. Onder punt 16 van de bijlage is gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken als wholesalemarkt genoemd.

In de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is onder meer het volgende bepaald.

" Artikel 1.1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

b. college: college, genoemd in artikel 2 van Pro de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit;

(…)

s. onderneming die beschikt over een aanmerkelijke marktmacht: onderneming die alleen of tezamen met andere ondernemingen over een economische kracht beschikt die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen;

(…)

Artikel 1.3

1. Het college draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:

a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;

(…)

c. het bevorderen van de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.

(…)

4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.

Artikel 6a.1

1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)

(…)

3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste (…) lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.

(…)

5. Het in het derde (…) lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:

a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en

b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.

6. Nadat het onderzoek als bedoeld in het derde (…) lid is afgerond, geeft het college zo spoedig mogelijk uitvoering aan de artikelen 6a.2, eerste lid, of 6a.3.

(…)

Artikel 6a.2

1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:

a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;

(…)

3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.

(…)"

In hoofdstuk 6A Tw worden onder meer het voldoen aan redelijke verzoeken tot door OPTA te bepalen vormen van toegang (artikel 6a.6) onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden (artikel 6a.8), het beheersen van tarieven of kostentoerekening (artikel 6a.7) en het bekendmaken van informatie met betrekking tot door OPTA te bepalen vormen van toegang (artikel 6a.9) genoemd als verplichtingen die, voorzover passend, kunnen worden opgelegd aan een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht.

2.2 Op grond van de gedingstukken en het onderzoek ter zitting zijn voor het College de volgende feiten en omstandigheden komen vast te staan.

- Op 17 maart 2005 heeft OPTA het ontwerpbesluit genomen, dat is gepubliceerd op de website van OPTA (<www.opta.nl>).

- Tegen het ontwerpbesluit zijn bedenkingen ingebracht door de aanbieders verenigd in de Associatie van Competitieve Telecomoperators en door KPN Mobile, Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone.

- Op 4 juli 2005 heeft OPTA het ontwerpbesluit genotificeerd bij de Commissie.

- Bij brief van 3 augustus 2005, te raadplegen op de website <http://ec.europa.eu/information_society/policy/ecomm/index_en.htm>, heeft de Commissie kenbaar gemaakt dat zij geen opmerkingen heeft over de ter kennis gebrachte ontwerpmaatregel.

- Op 4 oktober 2005 zijn alle aandelen van Telfort overgedragen aan KPN.

- Vervolgens heeft OPTA de bestreden besluiten genomen.

- Op 14 november 2005 heeft OPTA voorts een besluit genomen inzake de markt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele netwerken. Een openbare versie van dit besluit is gepubliceerd op de website van OPTA.

3. De bestreden besluiten

In de bestreden besluiten heeft OPTA gespreksafgifte op de mobiele netwerken van onderscheidenlijk KPN (met inbegrip van Telfort), Orange, Tele2, T-Mobile en Vodafone aangemerkt als afzonderlijke relevante markten in de zin van hoofdstuk 6A Tw. OPTA heeft geconcludeerd dat KPN (met inbegrip van Telfort), Orange, Tele2, T-Mobile en Vodafone beschikken over een aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM) op de markt voor gespreksafgifte op hun eigen mobiele netwerk en heeft deze aanbieders verplichtingen opgelegd ter voorkoming van de mededingingsproblemen die volgens OPTA kunnen voortvloeien uit deze machtspositie. Het betreft verplichtingen tot (a) het voldoen aan redelijke verzoeken om toegang tot het betrokken mobiele netwerk, zodanig dat afnemers in staat worden gesteld zowel gespreksafgifte als interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte af te nemen (hierna: toegang), (b) het stapsgewijs verlagen van de tarieven voor gespreksafgifte op het eigen mobiele netwerk - door OPTA aangeduid als een glijpad - tot een kostengeoriënteerd niveau per 1 juli 2008 (hierna: kostenoriëntatie), (c) het non-discriminatoir verlenen van toegang tot het betrokken mobiele netwerk ten behoeve van gespreksafgifte en interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte (hierna: non-discriminatie) en (d) het verschaffen van informatie over de tarieven en voorwaarden die zijn verbonden aan het afnemen van de diensten gespreksafgifte op het betrokken mobiele netwerk en interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte op het betrokken mobiele netwerk (hierna: transparantie).

OPTA verwacht dat vaste bellers door het verlagen van de tarieven voor mobiele gespreksafgifte jaarlijks 145 tot 300 miljoen euro zullen besparen.

Aangezien een openbare versie van de bestreden besluiten is gepubliceerd op de website van OPTA en partijen kennis dragen van deze besluiten, acht het College het niet noodzakelijk de inhoud van de bestreden besluiten op deze plaats uitvoerig weer te geven.

4. De beroepen tegen het besluit inzake KPN

4.1 de beroepen van KPN, KPN Mobile en Telfort (zaak 05/922 en 05/923)

KPN, KPN Mobile en Telfort hebben, kort samengevat, het volgende aangevoerd tegen het besluit inzake KPN.

KPN is een houdstermaatschappij die geen mobiel openbaar telefoonnetwerk exploiteert, zodat moet worden aangenomen dat het tot KPN gerichte besluit betrekking heeft op de mobiele netwerken van haar dochters KPN Mobile en Telfort. KPN ondersteunt het beroep van Telfort en onderschrijft evenals Telfort al hetgeen KPN Mobile aanvoert.

Wat er zij van de argumenten van OPTA om vooralsnog verschillen in de tarieven voor gespreksafgifte toe te staan tussen de GSM 900-aanbieders en de DCS 1800-aanbieders, deze argumenten gelden evenzeer voor Telfort als voor de andere DCS 1800-aanbieders. Het tariefplafond van Telfort bevindt zich thans op hetzelfde niveau als dat van Orange en T-Mobile, de andere DCS 1800-aanbieders. Ten onrechte en zonder noemenswaardige motivering heeft OPTA voorgeschreven dat voor gespreksafgifte op het netwerk van Telfort vanaf 1 juli 2006 hetzelfde tariefplafond geldt als voor gespreksafgifte op het netwerk van KPN Mobile. OPTA gaat er volledig aan voorbij dat Telfort vooralsnog een eigen netwerk beheert en haar eigen klanten en leveranciers heeft, een situatie waarin op 1 juli 2006 zeker nog geen verandering zal zijn opgetreden. Dat voor Telfort met ingang van 1 juli 2006 andere maximumtarieven gaan gelden dan voor Orange en T-Mobile is willekeurig, in strijd met het gelijkheidsbeginsel en schadelijk voor de concurrentiepositie van Telfort.

Het over één kam scheren van KPN Mobile en Telfort is een materiële wijziging ten opzichte van het ontwerpbesluit zoals dat aan de Commissie is voorgelegd. Ingevolge artikel 6b.2 Tw had OPTA het gewijzigde besluit nogmaals in ontwerp aan de Commissie moeten voorleggen. Artikel 6b.2 Tw zou iedere betekenis verliezen, indien na toetsing door de Commissie aanzienlijke wijzigingen kunnen worden doorgevoerd zonder de notificatieprocedure opnieuw te doorlopen.

Ten onrechte, althans zonder deugdelijke motivering, stelt OPTA zich op het standpunt dat gespreksafgifte op het mobiele netwerk van KPN een relevante markt is als bedoeld in artikel 6a.1 Tw. OPTA heeft nagelaten feitelijk en empirisch onderzoek te verrichten naar de situatie op de door haar onderscheiden markt en heeft niet voldaan aan de in dit verband op haar rustende onderzoeks- en motiveringsplicht. Het ontbreken van feitelijk onderzoek klemt temeer, nu OPTA een prospectieve analyse had moeten verrichten.

De analyse van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) waar OPTA in het besluit inzake KPN naar verwijst, dateert van 2002 en is omstreden. Aan deze analyse ligt mede een kwantitatieve analyse van London Economics ten grondslag, waarmee de NMa impliciet erkent dat empirisch onderzoek noodzakelijk is voor een zorgvuldige marktafbakening. Uit een rapport van prof. J. Hunter (hierna: Hunter) blijkt dat de door London Economics gehanteerde onderzoeksmethoden niet de conclusie kunnen rechtvaardigen dat sprake is van aparte markten voor het afwikkelen van verkeer op de netwerken van de mobiele aanbieders. In het ontwerpbesluit is OPTA in het geheel niet ingegaan op het rapport van Hunter, waarna KPN Mobile dit in de consultatiefase opnieuw onder de aandacht van OPTA heeft gebracht. In het besluit inzake KPN is OPTA desondanks opnieuw volledig en ongemotiveerd voorbijgegaan aan het rapport van Hunter.

OPTA heeft onvoldoende onderzocht of de door haar onderscheiden markt daadwerkelijk concurrerend is en zij heeft haar standpunt dat zulks niet het geval is onvoldoende gemotiveerd. Dat KPN Mobile op de betreffende markt beschikt over een hoog marktaandeel, impliceert nog niet dat sprake is van AMM; daartoe is ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder s, Tw vereist dat KPN Mobile zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten kan gedragen. Een dergelijke situatie doet zich niet voor. Gezien het feit dat de retailmarkt voor mobiele telefonie concurrerend is, kunnen de aanbieders op deze markt zich niet onafhankelijk van elkaar gedragen en kunnen zij druk op elkaar uitoefenen om de tarieven voor gespreksafgifte zo laag mogelijk vast te stellen, zoals ook blijkt uit een rapport van prof. M. Cave. OPTA heeft geen onderzoek verricht naar de druk op de tarieven voor mobiele gespreksafgifte die kan uitgaan van de situatie op de retailmarkt. OPTA ziet er voorts aan voorbij dat een verhoging door KPN Mobile van het tarief voor gespreksafgifte nadelige gevolgen kan hebben voor KPN Mobile, aangezien dit ertoe kan leiden dat eindgebruikers haar abonnees minder vaak opbellen en hun toevlucht zoeken tot andere communicatiemiddelen, ook al bevinden deze alternatieven zich wellicht op andere markten. In dit verband kan worden gewezen op chatten en VoIP, diensten die in toenemende mate ook mobiel beschikbaar zijn. OPTA heeft hieraan niet of nauwelijks aandacht besteed en ook in dit opzicht schiet de door haar verrichte marktanalyse tekort.

Uit het besluit inzake KPN blijkt niet welk mededingingsprobleem volgens OPTA rechtvaardigt dat met betrekking tot interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte een toegangsverplichting wordt opgelegd.

De vrees van OPTA dat KPN Mobile toegang ten behoeve van gespreksafgifte zal weigeren, is zonder grond. KPN Mobile mag deze toegang ingevolge hoofdstuk 6 Tw niet weigeren en zij heeft bij een dergelijke weigering ook geen enkel belang, omdat zij in dat geval inkomsten uit gespreksafgifte zou mislopen en andere aanbieders op hun beurt zouden weigeren verkeer van de klanten van KPN Mobile af te wikkelen. Er is geen sprake van een mededingingsprobleem, laat staan van een probleem dat de opgelegde toegangsverplichting rechtvaardigt. Het besluit inzake KPN is in dit opzicht genomen in strijd met artikel 1.3, eerste en vierde lid, artikel 6a.2, eerste en derde lid en artikel 6a.6, eerste lid, Tw, artikel 3:27 en Pro 3:46 Awb en de bedoeling van de Europese en Nederlandse wetgever.

De door OPTA gemaakte vergelijking met de tarieven in Cyprus, Finland en Litouwen wettigt niet de slotsom dat de afgiftetarieven van KPN Mobile te hoog zijn, reeds nu OPTA noch de Commissie de situatie in Nederland heeft vergeleken met die in genoemde lidstaten. De door OPTA gemaakte vergelijking met de situatie in het Verenigd Koninkrijk (hierna: VK) is onvolledig en gedeeltelijk onjuist. OPTA heeft bovendien geen kenbaar onderzoek verricht naar de kosten die KPN Mobile maakt ten behoeve van gespreksafgifte, zodat het standpunt van OPTA dat de tarieven van KPN Mobile te hoog zijn hoe dan ook zonder grond is.

OPTA heeft niet of onvoldoende onderzocht of nationale rechtsmiddelen en het Europees mededingingsrecht toereikend zijn om de door haar gepercipieerde mededingingsproblemen te ondervangen. Zo kan, indien KPN Mobile een machtspositie heeft en excessieve tarieven hanteert of de toegang tot haar netwerk weigert, worden ingegrepen op grond van artikel 24 van Pro de Mededingingswet en artikel 82 EG Pro (misbruik van machtspositie). Dreiging met optreden door de NMa heeft in het verleden aanleiding gevormd tot verlaging van de tarieven voor mobiele gespreksafgifte, ook al was en is KPN Mobile van mening dat haar tarieven niet te hoog zijn.

De verplichting te voldoen aan redelijke verzoeken om directe interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte is niet alleen onnodig en niet passend, maar ook onredelijk, in aanmerking genomen dat OPTA blijkens randnummer 271 van het besluit inzake KPN voor ogen lijkt te staan dat KPN Mobile voor deze interconnectie slechts kostengeoriënteerde tarieven in rekening mag brengen, terwijl OPTA in het kader van geschilbeslechting ingevolge artikel 6.2 Tw slechts kan bepalen wat de redelijke voorwaarden zijn waaronder de eind-tot-eindverbindingen tot stand moeten worden gebracht. Gezien het feit dat in het dictum van het besluit inzake KPN geen aandacht wordt besteed aan de tarieven voor interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte, lijkt randnummer 271 van het besluit inzake KPN een niet-appellabele overweging ten overvloede te zijn. Indien hierover anders wordt geoordeeld, kan het besluit in zoverre niet in stand blijven. OPTA heeft niet gemotiveerd waarom een verplichting tegen de noodzakelijke kosten toegang te verlenen passend is, waarom is voldaan aan de voorwaarden van artikel 6a.7 Tw en waarom de algemene interoperabiliteitsverplichting van hoofdstuk 6 Tw niet afdoende is.

Aangezien geen noodzaak bestaat KPN Mobile te verplichten redelijke verzoeken om directe interconnectie te honoreren, bestaat evenmin aanleiding haar te verplichten informatie over directe interconnectie bekend te maken.

Ten onrechte heeft OPTA een verplichting tot tariefbeheersing opgelegd. Ook indien KPN Mobile in staat zou moeten worden geacht buitensporige tarieven in rekening te brengen, hetgeen niet het geval is, dan impliceert dit nog niet dat deze tarieven in het nadeel zouden zijn van de eindgebruikers en dat is voldaan aan de in artikel 6a.7, eerste lid, Tw genoemde voorwaarden voor het opleggen van een verplichting tot tariefbeheersing.

Indien zou worden geoordeeld dat het opleggen van een tariefmaatregel rechtmatig is, dan is de wijze waarop deze maatregel is uitgewerkt onjuist, althans niet proportioneel. KPN Mobile is van mening dat annex 1A en 1B bij het besluit beleidsregels zijn. Voorzover zou worden geoordeeld dat geheel of gedeeltelijk sprake is van een appellabel besluit, voert KPN Mobile ter zake een aantal grieven aan.

Ten onrechte laat OPTA in de komende reguleringsperiode de aanzienlijke kosten die iedere aanbieder, ook een hypothetisch efficiënte aanbieder, moet maken en reeds maakt in verband met UMTS buiten beschouwing. Zulks is onevenredig bezwarend jegens KPN, niet deugdelijk gemotiveerd en in strijd met de eis dat OPTA een prospectieve analyse moet uitvoeren.

Ten onrechte staat OPTA Ramsey-pricing niet toe. Algemeen aanvaard is dat deze wijze van kostentoerekening uit een oogpunt van welvaartsmaximalisatie leidt tot optimale tarieven, waarmee een onderneming haar marginale en gezamenlijke kosten kan goedmaken en tegelijkertijd de totale welvaart van de eindgebruikers wordt geoptimaliseerd. Dankzij de als gevolg van het hanteren van Ramsey-pricing relatief hoge inkomsten uit gespreksafgiftediensten konden de mobiele aanbieders voor relatief scherpe tarieven mobiele telefoons, in combinatie met telefoonabonnementen, verkopen. Hierdoor is de penetratie van mobiele telefonie sterk toegenomen, wat een welvaartsverhogend effect heeft gehad.

Ten onrechte staat OPTA geen opslag voor netwerkexternaliteit toe. Voor bestaande vaste en mobiele eindgebruikers is het een voordeel als meer eindgebruikers zijn aangesloten op mobiele netwerken. Het werven van extra eindgebruikers is dus welvaartsverhogend. Op de door KPN Mobile in dit verband aangevoerde argumenten is OPTA niet of nauwelijks ingegaan.

Ten onrechte houdt OPTA de mogelijkheid open dat het tariefplafond inzake gespreksafgifte voor de DCS 1800-aanbieders per 1 juli 2008 nog steeds hoger zal liggen dan voor KPN Mobile. Bij hun beslissing de Nederlandse markt te betreden, hebben Orange, Telfort en T-Mobile in hun overwegingen kunnen betrekken dat zij over een andersoortig netwerk zouden gaan beschikken dan KPN Mobile en Vodafone. Niettemin hebben de DCS 1800-aanbieders ervoor gekozen de concurrentie aan te gaan. Een blijvend verschil in afgiftetarieven is niet gerechtvaardigd en evenmin in overeenstemming met de door OPTA gekozen methode van tariefregulering, die toekomstgericht is.

4.2 het beroep van Orange (zaak 05/924)

Er zijn aanzienlijke verschillen tussen KPN en Orange. Orange is beduidend later toegetreden dan KPN en heeft, anders dan KPN, een aanzienlijk bedrag moeten betalen voor de benodigde frequenties. Het netwerk van KPN biedt een betere dekking dan dat van Orange en het onderhoud vergt minder kosten. KPN geniet aanmerkelijke voordelen, onder meer wat betreft marktaandeel, kostenstructuur, schaalgrootte, breedtevoordelen en verticale integratie.

OPTA houdt terecht rekening met de kostenverschillen tussen enerzijds KPN Mobile en Vodafone en anderzijds Orange en T-Mobile ter zake van de verwerving van frequenties en netwerkaanleg. Niet valt in te zien waarom niet ook rekening moet worden gehouden met de eerdere toetreding van KPN Mobile en de daarmee gepaard gaande voordelen. Dat eerdere toetreding belangrijke voordelen oplevert, wordt bevestigd in een rapport van het Tinbergen Instituut. OPTA heeft onvoldoende gemotiveerd waarom het verschil in toetredingsmoment geen aanleiding heeft gegeven tot een differentiatie in tarieven.

Ten onrechte gaat OPTA bij haar tariefregulering uit van één hypothetisch efficiënte aanbieder. KPN kan haar vaste kosten omslaan over een veel groter marktaandeel en een veel groter verkeersvolume dan Orange. Deze wijze van tariefregulering leidt, ongeacht of OPTA uitgaat van een hoog of laag marktaandeel van de hypothetisch efficiënte aanbieder, tot een ongerechtvaardigde bevoordeling van KPN ten opzichte van Orange. Dit is in strijd met artikel 1:3, eerste en vierde lid, artikel 6a.1, zevende lid, en artikel 6a.2, eerste lid, aanhef en onder a, Tw en met artikel 3:4, tweede lid, Awb.

Ten onrechte wordt in het besluit inzake KPN slechts in beperkte mate rekening gehouden met de lagere kosten van KPN. Onduidelijk is waarop OPTA haar veronderstelling baseert dat de verschillen in frequentie- en netwerkkosten niet zullen leiden tot significante verschillen tussen de mobiele aanbieders onderling. In België en het VK is of zal bij het opleggen van verplichtingen gedurende de gehele reguleringsperiode worden gedifferentieerd op grond van de relatieve marktmacht en de kostenstructuur van de betreffende aanbieders.

Ten onrechte heeft OPTA, ook al onderkent zij in het besluit inzake KPN dat de vergoeding die KPN vraagt voor interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte op haar noodzakelijke kosten moet zijn gebaseerd, KPN geen verplichting tot kostenoriëntatie opgelegd ter zake van interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte. Dit is onbegrijpelijk, aangezien KPN de verplichting tot kostenoriëntatie ten behoeve van gespreksafgifte kan omzeilen door hogere interconnectietarieven in rekening te brengen. Voorts heeft KPN meermalen geweigerd mee te werken aan het tot stand brengen van directe interconnectie met haar mobiele netwerk en ontmoedigt zij directe interconnectie met dat netwerk, zulks ten faveure van de positie van KPN Telecom op de transitmarkt. Deze transitdienstverlening leidt tot extra inkomsten voor de KPN-groep en tot schaal- en breedtevoordelen die mede ten goede komen aan het mobiele netwerk van KPN. Gezien de bijzondere positie van KPN als AMM-aanbieder van zowel mobiele gespreksafgifte als transitdienstverlening had OPTA KPN de verplichting moeten opleggen kostengeoriënteerde interconnectietarieven in rekening te brengen.

Ten onrechte wordt van 1 december 2005 tot 1 juli 2006 onderscheid gemaakt tussen de tarieven van KPN Mobile en Telfort. KPN zal haar netwerken zo inrichten dat het verkeer voor alle mobiele klanten zo efficiënt mogelijk wordt verzorgd. Er is dan ook geen reden onderscheid te maken tussen afgifte op het netwerk van KPN Mobile en afgifte op het netwerk van Telfort. OPTA staat een verschil in tarieven vanaf 1 juli 2006 niet meer toe. De situatie per 1 juli 2006 zal niet anders zijn dan tot die datum, zodat te minder valt in te zien waarom tot 1 juli 2006 wel onderscheid wordt gemaakt.

5. De beroepen tegen het besluit inzake Orange

5.1 het beroep van Orange (zaak 05/ 903)

KPN en Vodafone zijn een aantal jaren eerder tot de markt toegetreden dan Orange en T-Mobile, hetgeen doorwerkt in de positie van de verschillende aanbieders. KPN/Telfort beschikt over een marktaandeel van meer dan vijftig procent, Vodafone heeft bijna een kwart van de markt in handen en de marktaandelen van Orange en T-Mobile zijn respectievelijk ongeveer tien en veertien procent. Mede doordat KPN en Vodafone beschikken over een GSM 900-netwerk, waarvan de dekking beter is en de kosten lager zijn dan van de DCS 1800-netwerken waarover Orange en T-Mobile beschikken, hebben KPN en Vodafone hun voorsprong in marktaandeel en de daarmee gepaard gaande schaalvoordelen weten te behouden. De sterkere positie van KPN en Vodafone op de retailmarkt werkt door op de wholesalemarkt.

OPTA heeft nagelaten de specifieke marktpositie van Orange te analyseren en zich te beperken tot het opleggen van passende verplichtingen. In dit verband zijn de schaalgrootte en kostenstructuur van belang alsmede de mate waarin Orange overeenkomsten inzake directe interconnectie heeft gesloten en haar positie als transitaanbieder. Het enige specifiek op Orange betrekking hebbende gegeven is het bedrag dat zij jaarlijks teveel zou ontvangen. Op dit bedrag gaat OPTA verder niet in, ook al blijkt hieruit dat slechts een zeer klein gedeelte van de door OPTA gesignaleerde problematiek aan Orange kan worden toegerekend.

Het standpunt van OPTA dat gespreksafgifte op het mobiele netwerk van Orange een relevante markt is, is ondeugdelijk gemotiveerd en berust op onvoldoende onderzoek. De overweging van OPTA dat op retailniveau geen sprake is van vraag- of aanbodsubstitutie is niet ter zake dienend, omdat gespreksafgifte op de retailmarkt niet als afzonderlijke dienst wordt aangeboden. De overweging dat Orange afnemers op de wholesalemarkt geen verschillende tarieven in rekening kan brengen, is feitelijk onjuist.

De Aanbeveling van de Commissie is drie jaar oud en kan niet zonder meer aan het besluit inzake Orange ten grondslag worden gelegd. Met de introductie van VoIP zal het in de Aanbeveling en het besluit inzake Orange genoemde beginsel "de beller betaalt" niet langer van toepassing zijn, terwijl dit beginsel nu juist wordt gezien als de oorzaak van de gestelde ongevoeligheid van de mobiele beller voor een verhoging van de kosten van zijn bereikbaarheid. In ieder geval had OPTA de introductie van VoIP op mobiele 2G- en 3G-netwerken moeten onderzoeken.

Daargelaten de tekortkomingen wat betreft het afbakenen van de relevante markt heeft OPTA Orange ten onrechte als partij met AMM aangewezen. Dat Orange wat betreft gespreksafgifte op haar netwerk beschikt over een marktaandeel van honderd procent is niet doorslaggevend. Dit blijkt uit de besluitvorming van OPTA inzake de kabelmaatschappijen en uit jurisprudentie uit het VK, waaruit evenals uit de Aanbeveling van de Commissie blijkt dat moet worden onderzocht of de machtspositie van Orange wordt getemperd door kopersmacht of andere relevante factoren die leiden tot de slotsom dat geen sprake is van AMM. Een dergelijke analyse ontbreekt volledig in het besluit inzake Orange, ook al heeft zij specifiek gewezen op haar positie als kleine marktpartij en op het feit dat zij haar positie geenszins onafhankelijk van haar afnemers op wholesale- en retailniveau kan bepalen. Het besluit inzake Orange is ook in dit opzicht onvoldoende gemotiveerd.

Bij het besluit inzake Orange is een kostenoriëntatieverplichting opgelegd, maar de invulling van deze verplichting vindt plaats in een later besluit. Deze handelwijze is in strijd met artikel 19.4, tweede lid, Tw. Bepaalde aspecten met betrekking tot deze verplichting zijn al wel in het besluit vastgelegd, hetgeen een integrale en zorgvuldige beoordeling in de weg staat.

De analyse van de door OPTA vermeende mededingingsproblematiek in verband met de levering van gespreksafgiftediensten is onvolledig, onjuist en onzorgvuldig, terwijl OPTA niet of nauwelijks op de specifieke, voor Orange geldende omstandigheden is ingegaan zoals zij die in haar bedenkingen naar voren heeft gebracht.

Het probleem van toegangsweigering doet zich niet voor en kan zich ook niet voordoen, omdat Orange ingevolge artikel 6.3 Tw juncto artikel 2 van Pro het Besluit interoperabiliteit verplicht is eind-tot-eindverbindingen tot stand te brengen en te waarborgen.

Orange vraagt geen buitensporige tarieven voor gespreksafgifte. Orange maakt niet of nauwelijks winst op gespreksafgifte en zij heeft dit met behulp van berekeningen aangetoond. Zulks is niet het gevolg van een inefficiënte organisatie, maar van objectieve en onvermijdbare omstandigheden. OPTA laat de bedenkingen en berekening van Orange op dit punt volledig onbesproken. KPN heeft geweigerd de in 2002 door Orange doorgevoerde tariefsverhoging, bedoeld om onderdekking van kosten te vermijden, te betalen, hetgeen een treffende illustratie vormt van de aanwezigheid van kopersmacht op de wholesalemarkt. Ook hieruit blijkt de ontoereikendheid van de door OPTA uitgevoerde marktanalyse.

OPTA erkent dat Orange geen excessieve winst behaalt met haar gespreksafgiftediensten, maar wijst op een verdelingsprobleem tussen vaste en mobiele eindgebruikers. Het is echter de vraag of dit probleem met behulp van regulering moet worden aangepakt. Er is geen sprake van een "klassiek" verdelingsprobleem waarbij monopoliewinsten worden gemaakt door de op de markt actieve onderneming ten koste van de eindgebruikers, maar van een verdelingsprobleem tussen twee groepen eindafnemers, vaste en mobiele eindgebruikers, die grotendeels samenvallen (de overgrote meerderheid van de eindafnemers van mobiele telefoondiensten behoort eveneens tot de groep van eindafnemers van vaste telefoondiensten).

Ten onrechte acht OPTA de situatie in Nederland vergelijkbaar met die in het VK. In het VK hebben de verschillende aanbieders vergelijkbare marktaandelen, zodat het in beginsel niet onredelijk is de tarieven van deze aanbieders op dezelfde wijze te reguleren. In Nederland doet een dergelijke situatie zich niet voor.

Indien zich al mededingingsproblemen zouden voordoen, blijkt uit niets waarom hoofdstuk 6 Tw OPTA niet voldoende mogelijkheden tot ingrijpen biedt. Aan de in artikel 6a.7 Tw genoemde voorwaarden voor het opleggen van een prijsmaatregel is niet voldaan. Orange kan geen buitensporig hoge prijzen voor haar gespreksafgiftediensten hanteren en is evenmin in staat prijzen in rekening te brengen die de marges van andere aanbieders onder druk zetten en deze aanbieders beperken in hun mogelijkheden een marktpositie op te bouwen, laat staan dat de eindgebruikers daarvan de dupe zouden zijn. Ook wat betreft de opgelegde verplichtingen ontbreekt een specifiek op de positie van Orange toegesneden motivering.

OPTA miskent dat de netwerken en marktaandelen van de mobiele operators in Nederland onderling volstrekt onvergelijkbaar zijn en dat de door haar gekozen wijze van tariefregulering, bottom up LRIC op basis van een enkele hypothetische aanbieder, ongeschikt is. De tariefregulering gaat veel verder dan die op andere markten waar volgens OPTA sprake is van AMM. Orange wordt als kleinste aanbieder onevenredig zwaar getroffen door de gekozen systematiek en zal haar afgiftediensten beneden de kostprijs moeten gaan aanbieden. Iedere motivering of rechtvaardiging voor deze onevenredig zware en discriminerende regulering van de afgiftediensten van Orange ontbreekt. In feite neemt OPTA voor lief dat kleine partijen uit de markt gereguleerd zouden kunnen worden. In België en het VK wordt wel rekening gehouden met de specifieke positie van de verschillende aanbieders.

Kostenoriëntatie op basis van Fully Allocated Costs (hierna: FAC) doet het meest recht aan de werkelijke positie van de te reguleren aanbieder en zou Orange in staat stellen kostendekkend te opereren. OPTA heeft evenwel voor de forward looking long run incremental costs-methodiek (hierna: FL-LRIC) gekozen, omdat FAC een mobiele aanbieder minder zou stimuleren tot een efficiënte bedrijfsvoering. Deze motivering is niet steekhoudend, omdat ook nu sprake is van sterke prikkels tot efficiënt opereren. Afgezien daarvan biedt FAC de mogelijkheid te corrigeren voor inefficiënties. Voorts overweegt OPTA dat in het algemeen wordt verondersteld dat op basis van FL-LRIC vastgestelde kosten het meest overeenkomen met de kosten zoals die gemaakt zouden worden op een efficiënt concurrerende markt. Het is volstrekt onduidelijk waarop OPTA deze uitspraak baseert. Ook hier geldt bovendien dat OPTA op geen enkele wijze is ingegaan op de bedenkingen van Orange.

OPTA heeft bij de modellering van de in een FL-LRIC-methodiek te gebruiken hypothetische aanbieder gekozen voor een bottom up-model (BULRIC) in plaats van een top down-benadering. Bij een top down-benadering wordt iedere aanbieder afzonderlijk beoordeeld op basis van diens werkelijke schaalgrootte en kosten. Bij een bottom up-benadering wordt volledig geabstraheerd van de werkelijke situatie van de aanbieder en bestaat de kans dat het vastgestelde kostenniveau significant afwijkt van het werkelijke kostenniveau en voor kleinere aanbieders leidt tot een te laag maximumtarief. Om die reden wordt zelden of nooit uitsluitend een bottom up-benadering gekozen. In Nederland bestaat hiertoe te minder aanleiding gezien de sterk uiteenlopende marktaandelen van de verschillende aanbieders. De door OPTA gemaakte keuze leidt tot het opleggen van niet-passende verplichtingen en is onvoldoende gemotiveerd.

Blijkens artikel 3 van Pro de Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken over door het College [van OPTA; toevoeging CBb] uit te oefenen taken in de elektronische communicatiesector (hierna: Beleidsregels) kan OPTA om inefficiënties op te sporen gebruikmaken van een kostentoerekeningssysteem zoals BULRIC. In de toelichting op deze Beleidsregels wordt expliciet gesteld dat de uitkomsten van een BULRIC-systeem kunnen afwijken van de werkelijkheid en dat BULRIC daarom behoedzaam moet worden toegepast. Orange maakt meer kosten door de aan haar toegekende frequenties en haar kleinere marktaandeel en schaalgrootte. Door op alle aanbieders hetzelfde systeem toe te passen, terwijl zij weet dat de aanbieders significant van elkaar verschillen, handelt OPTA in strijd met de Beleidsregels en daarmee met de Tw. Deze keuze van OPTA is disproportioneel en onvoldoende gemotiveerd.

OPTA overweegt expliciet dat niet hoeft te worden uitgegaan van de werkelijke kosten van de mobiele aanbieders en dat evenmin rekening gehouden hoeft te worden met eventuele verschillen tussen de aanbieders, zoals verschillen in marktaandelen. Dit standpunt is onbegrijpelijk in het licht van de in artikel 1.3 Tw genoemde doelstellingen. Iedere motivering of rechtvaardiging van de keuze om de factor marktaandeel bij de tariefregulering buiten beschouwing te laten ontbreekt. In haar bedenkingen tegen het ontwerpbesluit heeft Orange uitvoerig aandacht gevraagd voor de verschillen tussen GSM 900-aanbieders en DCS 1800-aanbieders. Ook deze bedenkingen zijn door OPTA volstrekt genegeerd.

In haar besluit inzake Orange overweegt OPTA dat niet relevant is of een aanbieder een bepaald efficiënt kostenniveau kan bereiken, omdat een aanbieder zich in een concurrerende omgeving aan het kosten- en tariefniveau zal moeten aanpassen of moet uittreden. Deze overweging is onbegrijpelijk, zeker in combinatie met de weigering te corrigeren voor verschillen in marktaandeel en schaalgrootte. Deze overwegingen en de effecten daarvan zijn in strijd met de doelstellingen van artikel 1.3 Tw en tonen aan dat de aan Orange opgelegde tariefverplichtingen niet passend en niet proportioneel zijn en haar onevenredig benadelen. Voorts is het besluit inzake Orange in strijd met de Beleidsregels en met artikel 82 EG Pro. Indien een dominante aanbieder (KPN/Telfort) prijzen hanteert die lager zijn dan diens totale gemiddelde kosten, zal hij zulks moeten rechtvaardigen, omdat de dominante aanbieder hier alleen baat bij heeft indien een of meer concurrenten hierdoor worden verzwakt. De enige wijze waarop dit probleem kan worden opgelost, is het modelleren van verschillende efficiënte operators.

Het feit dat kleine operators zwaardere verplichtingen krijgen opgelegd dan grotere operators, althans dat de tariefverplichtingen zodanig worden ingericht dat dit het gevolg is, is in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

De in het besluit inzake Orange vervatte analyse van de mededingingsproblemen rond directe interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte is onjuist. Een aanbieder die gebruik wil maken van de gespreksafgiftediensten van Orange hoeft zijn netwerk niet direct met dat van Orange te interconnecteren. Het alternatief is het afnemen van indirecte interconnectie (transit) van een partij die wel directe interconnectie met het netwerk van Orange heeft gerealiseerd. Bij onderhandelingen over het tot stand brengen van directe interconnectie is Orange de vragende partij, die klantspecifieke oplossingen moet aanbieden en concessies moet doen. Als zij dat niet doet, kan zij haar transitdiensten niet leveren en aanbieden en kan zij de door haar nagestreefde onafhankelijkheid van de dominante transitaanbieder KPN niet realiseren. Orange heeft geen enkele aanleiding directe interconnectie met haar netwerk te weigeren, in tegendeel, daargelaten of een dergelijke weigering mededingingsprobleem zou opleveren.

In zijn uitspraak van 8 februari 2006 (zaak 05/912; <www.rechtspraak.nl>, LJN AV1222) heeft de voorzieningenrechter van het College overwogen dat Orange de toegang tot haar netwerk controleert en dat andere aanbieders daarvoor van Orange afhankelijk zijn. In de redenering van de voorzieningenrechter ontbreekt een aantal schakels, namelijk dat a) directe interconnectie niet noodzakelijk is om gespreksafgiftediensten van Orange af te nemen, aangezien daarvoor veel alternatieven bestaan, b) zich geen mededingingsprobleem voordoet, omdat gezien de concurrentie op de transitmarkt ondenkbaar is dat Orange directe interconnectie met haar netwerk zou weigeren, c) Orange ten opzichte van de dominante transitaanbieder, KPN Carrier Services, geen enkele onderhandelingspositie heeft, hetgeen wordt geïllustreerd doordat KPN de voorwaarden dicteert waaronder zij met het netwerk van Orange interconnecteert; de tarieven en voorwaarden zijn vastgesteld in een standaardcontract van KPN en KPN is jegens Orange niet bereid daarvan af te wijken, en d) aan vaste aanbieders die wat betreft gespreksafgiftediensten eveneens zijn aangewezen als aanbieder met AMM, geen vergelijkbare verplichtingen tot interconnectie tegen non-discriminatoire voorwaarden zijn opgelegd, ofschoon ook die partijen - in de terminologie van de voorzieningenrechter - de toegang tot hun netwerk controleren.

Aangezien het door OPTA veronderstelde mededingingsprobleem niet bestaat, zijn de verplichtingen tot directe interconnectie tegen non-discriminerende en transparante voorwaarden niet passend. Zij zijn zelfs contraproductief, omdat de transitdienstverlening van KPN erdoor wordt bevorderd, nota bene de aanbieder met AMM op de markt voor doorgiftediensten. Zelfs indien Orange haar directe interconnecties en haar beleid ter zake zou willen beëindigen, hetgeen buitengewoon onaannemelijk is, dan kan OPTA zonodig optreden op basis van hoofdstuk 6 Tw. Aangezien reeds een separate toegangsverplichting ten behoeve van gespreksafgifte is opgelegd, valt de meerwaarde van een toegangsverplichting met betrekking tot interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte te minder in te zien.

OPTA heeft ten onrechte in het geheel geen aandacht besteed aan de specifieke marktpositie van Orange ten aanzien van het onderhandelen over en het leveren van directe interconnecties met haar netwerk, terwijl bij de analyse van de transitmarkt wel specifiek aandacht is besteed aan de positie van Orange. OPTA stelt daarin vast dat directe interconnectie een essentiële voorziening is in het kader van transitdienstverlening. In haar bedenkingen heeft Orange expliciet naar voren gebracht dat OPTA de concurrentieverhoudingen op wholesaleniveau, de positie van Orange als kleine partij op wholesaleniveau en het verband met de transitdiensten in haar analyse diende te betrekken. Bij alle overige gelegenheden heeft Orange eveneens de aandacht gevestigd op haar beleid inzake directe interconnecties, de onderlinge samenhang tussen transitovereenkomsten en overeenkomsten inzake directe interconnectie en het feit dat geen noodzaak bestaat tot het opleggen van een toegangsverplichting aan Orange. Geconstateerd moet worden dat OPTA niets met deze door Orange verstrekte informatie heeft gedaan. De betreffende bedenkingen zijn ook niet genoemd in het document dat OPTA aan de Commissie heeft toegezonden. Het oordeel van de voorzieningenrechter dat Orange in haar bedenkingen niet duidelijk genoeg op de gevolgen van de voorgenomen verplichtingen op haar positie als transitaanbieder zou hebben gewezen, is onjuist. Orange heeft de betreffende informatie herhaaldelijk naar voren gebracht en er is, mede in het licht van artikel 3:2 Awb Pro en de ingrijpende gevolgen van marktanalysebesluiten, geen enkele reden waarom OPTA hier in het besluit inzake Orange geen aandacht aan zou hoeven te besteden.

De aan Orange opgelegde verplichtingen zijn in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De vaste aanbieders BT en T-Systems leveren evenals Orange transitdiensten. BT en T-Systems zijn niet aangewezen als aanbieder met AMM. Voor BT geldt ingevolge het besluit voor vaste afgiftediensten wel een toegangsverplichting, maar die ziet alleen op toegang ten behoeve van gespreksafgifte en niet mede op toegang in verband met directe interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte. Aan T-Systems zijn zelfs helemaal geen verplichtingen opgelegd. Het besluit inzake Orange belast haar op de transitmarkt met tal van beperkingen die niet gelden voor concurrerende transitaanbieders (anders dan KPN), terwijl die andere transitaanbieders veelal eveneens over een eigen netwerk beschikken en evenmin als Orange zijn aangewezen als aanbieder met AMM op de transitmarkt.

5.2 het beroep van KPN Telecom (zaak 05/921)

In haar besluit van 21 december 2005 inzake de wholesalemarkten voor doorgiftediensten op het vaste openbare telefoonnetwerk heeft OPTA, zonder dit te onderbouwen, gesteld dat het moeilijk is directe interconnectie met de mobiele aanbieders te realiseren. Mede aan deze vaststelling heeft OPTA de conclusie verbonden dat KPN Telecom beschikt over AMM op de markt voor transitgespreksdoorgiftediensten.

KPN Telecom acht zowel evengenoemde stelling van OPTA als haar mede op grond daarvan getrokken conclusie onjuist en heeft beroep ingesteld tegen het besluit inzake doorgiftediensten. Bij het voorbereiden van het onderhavige besluit inzake Orange heeft OPTA onvoldoende onderzocht en gemotiveerd waaruit de door haar gestelde problemen met betrekking tot de totstandbrenging van directe interconnectie precies bestaan en welke verplichtingen aan Orange hadden kunnen worden opgelegd om deze problemen te ondervangen of te verminderen. OPTA zal dat alsnog moeten doen en het besluit inzake Orange dienovereenkomstig moeten aanpassen. Deze grief strekt er mede toe te voorkomen dat KPN Telecom in de beroepsprocedure tegen het besluit inzake doorgiftediensten wordt verweten niet te zijn opgekomen tegen het besluit inzake Orange.

Ten onrechte heeft OPTA Orange niet verplicht de faciliteiten en diensten die noodzakelijk zijn voor gespreksafgifte of interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte non-discriminatoir te leveren. Ten gevolge van dit verzuim kunnen de opgelegde discriminatieverboden eenvoudig worden ontdoken door het hanteren van discriminerende voorwaarden voor het afnemen van de noodzakelijke faciliteiten en diensten.

6. De beroepen tegen het besluit inzake Tele2

6.1 het beroep van Tele2 (zaak 05/929)

De zienswijzen die Tele2 op 18 april 2005 en 27 juni 2005 heeft ingebracht maken integraal onderdeel uit van de beroepsgronden, met de aanvulling dat OPTA het besluit inzake Tele2 onzorgvuldig heeft voorbereid en onvoldoende heeft gemotiveerd door na te laten op kenbare wijze rekening te houden met de door Tele2 aangedragen feiten.

Tele2 is de enige Mobile Virtual Network Operator (hierna: MVNO) in Nederland en maakt gebruik van het gastnetwerk van Telfort, de "host". Als MVNO beschikt Tele2 niet over een volledig eigen netwerk, zodat haar kostenstructuur aanzienlijk verschilt van die van de andere aangewezen aanbieders. Tele2 heeft hogere - ongereguleerde - kosten voor toegang en maakt ook kosten voor haar eigen netwerkelementen. De potentiële winstmarge van een MVNO is hiermee aanzienlijk lager dan die van een Mobile Network Operator (hierna: MNO).

Ten onrechte heeft OPTA Tele2 aangewezen als aanbieder met AMM. Het marktaandeel van een onderneming vormt slechts een aanwijzing voor het bestaan van een economische machtspositie en niet het bewijs van een dergelijke positie. Tele2 is relatief kort actief als aanbieder van mobiele telefonie en is in Nederland de kleinste aanbieder. Van schaalvoordelen of een technologische voorsprong is dan ook geen sprake. Alle MNO's en vaste aanbieders hebben kopersmacht ten opzichte van Tele2, aangezien de hoeveelheid verkeer die op haar netwerk wordt afgewikkeld niet in verhouding staat tot de hoeveelheid verkeer die op haar netwerk ontspringt. Tele2 is afhankelijk van de tarieven van de andere aanbieders en haar marktmacht is verwaarloosbaar. Ook de hevige concurrentie op de retailmarkt dwingt Tele2 tot matiging van haar tarieven voor gespreksafgifte.

Op de door Tele2 aangevoerde argumenten voor haar standpunt dat sprake is van kopersmacht is OPTA slechts summier ingegaan. Een motivering als die in het besluit inzake Tele2, waarbij wordt aangeknoopt bij marktaandeel en een daadwerkelijke marktanalyse achterwege blijft, heeft de rechterlijke toetsing in Ierland en het VK niet doorstaan. In de betreffende jurisprudentie wordt bevestigd dat niet teveel nadruk mag worden gelegd op marktaandeel en dat een volledige analyse van de kopersmacht moet worden uitgevoerd.

De besluitvorming van OPTA is inconsistent met haar ontwerpbesluiten inzake omroep. Daar hebben de verschillen in grootte tussen aanbieders tot inhoudelijk verschillende ontwerpbesluiten geleid. Ten onrechte besteedt OPTA op de onderhavige markt nauwelijks aandacht aan de omvang van de verschillende aanbieders. In haar bedenkingen is Tele2 hierop ingegaan, maar in het besluit inzake Tele2 heeft OPTA hier in het geheel niet op gereageerd.

OPTA heeft nagelaten een kwantitatieve analyse uit te voeren om aan te tonen dat de opgelegde verplichtingen proportioneel zijn en zij heeft onvoldoende gemotiveerd dat de aan Tele2 opgelegde verplichtingen passend zijn. Dit is in strijd met artikel 1.3 en 6a.2, derde lid, Tw en met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel.

De opgelegde verplichting tot non-discriminatie is disproportioneel. OPTA heeft dienaangaande overwogen dat sprake is van een risico van discriminatie en dat partijen die niet discrimineren geen hinder ondervinden van deze verplichting. Hiermee lijkt OPTA de bewijslast te willen omkeren. OPTA dient de passendheid van verplichtingen zelf aan te tonen. In het geval van Tele2 is deze verplichting in ieder geval niet passend.

Uit de uitspraken van 16 juni 2005 van het College inzake vaste terminating tarieven (zaak 04/754, 04/1116 en 04/1117; <www.rechtspraak.nl>, LJN AT7786 en AT7789) leidt Tele2 af dat de omstandigheid dat een aanbieder een relatieve nieuwkomer is, aanleiding kan geven tot een minder stringente wijze van kostenregulering. In andere lidstaten zijn geen verplichtingen inzake kostenoriëntatie opgelegd aan partijen die slechts een beperkt verkeersvolume afwikkelen.

Het bestreden besluit verplicht Tele2 in het kader van de verplichting tot kostenoriëntatie aan te sluiten bij de kosten van haar host. Zulks ten onrechte, aangezien de kostenstructuur van Tele2 niet vergelijkbaar is met die van haar host. Tele2 heeft extra inkoopkosten en maakt kosten voor de eigen netwerkonderdelen, die door OPTA ten onrechte buiten beschouwing worden gelaten. Tele2 kan niet concurreren met andere aanbieders indien haar kosten op het niveau van de host worden vastgesteld. In dat geval wordt Tele2 als relatieve nieuwkomer nog verder achtergesteld ten opzichte van de MNO's, hetgeen afbreuk doet aan de bevordering van concurrentie.

Ter zitting van het College heeft Tele2 - nadrukkelijker dan in haar beroepschrift - de vraag opgeworpen of zij wel geacht kan worden te beschikken over een eigen netwerk.

6.2 het beroep van KPN Telecom (zaak 05/928)

KPN Telecom heeft tegen het besluit inzake Tele2 dezelfde grieven aangevoerd als tegen het besluit inzake Orange.

7. De beroepen tegen het besluit inzake T-Mobile

7.1 het beroep van T-Mobile (zaak 05/930)

Het besluit inzake T-Mobile is onzorgvuldig voorbereid. De conclusies ten aanzien van de marktafbakening en de aanwijzing van T-Mobile zijn niet gebaseerd op een onderzoek naar de feitelijke verhoudingen, de (toekomstige) ontwikkelingen en de positie van T-Mobile. OPTA baseert haar conclusies uitsluitend op een theoretische exercitie. Voorts laat OPTA de positie van de mobiele aanbieders op de retailmarkt voor mobiele telecommunicatie ten onrechte geheel buiten beschouwing bij haar analyse.

De conclusies van OPTA ten aanzien van de noodzaak tot reguleren, de marktafbakening en de dominantie van T-Mobile zijn onjuist en in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. De motivering door OPTA van de passendheid en proportionaliteit van de opgelegde verplichtingen voldoet niet aan de eisen van artikel 1.3 Tw, de Awb en de beleidsregels van OPTA inzake het afwegingskader van de proportionaliteit van verplichtingen. Het besluit inzake T-Mobile is in strijd met artikel 3:46 en Pro 3:47 Awb, aangezien iedere verwijzing naar de door T-Mobile aangeleverde feitelijke informatie als onderdeel van de uitgevoerde marktanalyse ontbreekt.

De Nederlandse mobiele markt is sterk concurrerend. De aanbieders bepalen hun mobiele afgiftetarieven niet eenzijdig, maar deze komen tot stand door onderhandelingen. Op de retailmarkt is sprake van niet-lineaire prijzen en producten. Aanbieders concurreren op grond van verschillende parameters met elkaar. Onder deze omstandigheden zijn de aflevertarieven sociaal optimaal en is regulerend ingrijpen onnodig en misschien zelfs welvaartsverlagend. Dit blijkt uit een deskundigenrapport van prof. dr. M.C.W. Janssen en dr. E. Mendys-Kamphorst, dat een economische analyse van het besluit inzake T-Mobile bevat. Bovendien is de door OPTA opgelegde maatregel niet gericht op het bevorderen van concurrentie, maar slechts op het verlagen van de tarieven ten gunste van vaste eindgebruikers. Optreden door de NMa op grond van het algemene mededingingsrecht volstaat om adequaat op te treden tegen eventuele excessieve tarieven.

Om de marktmacht van T-Mobile te beoordelen, had OPTA de gehele markt voor mobiele telecommunicatiediensten moeten beschouwen, die zowel gespreksafgifte als gespreksopbouw omvat. OPTA verwerpt dit verwijt met verwijzing naar een studie van M. Armstrong. Diens aanname dat de aflevertarieven niet-coöperatief en simultaan worden vastgesteld is weinig realistisch, aangezien de tarieven het resultaat zijn van een onderhandelingsproces dat gericht is op de gezamenlijke belangen van de mobiele aanbieders.

OPTA kan niet zonder meer concluderen dat sprake is van AMM indien een partij een marktaandeel van honderd procent heeft. OPTA gaat uit van een standaard monopoliesituatie, waarin sprake is van één producent en veel afnemers. Op de mobiele afgiftemarkt is echter sprake van een klein aantal producenten (de mobiele aanbieders) en een klein aantal afnemers (de vaste aanbieders en de andere mobiele aanbieders). De economische theorie over monopolies is niet zonder meer op deze situatie van toepassing. Het gedrag van KPN Telecom en de daarop volgende aanpassing van de tarieven van T-Mobile laten zien dat T-Mobile niet in staat is zich onafhankelijk van haar afnemers te gedragen.

De opgelegde toegangsverplichtingen zijn in strijd met artikel 6a.6 Tw. OPTA wijst niet op een gebrek aan concurrentie dat met deze verplichtingen wordt weggenomen. OPTA heeft geen enkel probleem met betrekking tot toegang geconstateerd. De toegangsverplichtingen zijn passend noch proportioneel en daarmee in strijd met artikel 6a.2 Tw.

De opgelegde verplichting tot kostenoriëntatie is in strijd met artikel 6a.7 Tw. In de eerste plaats is niet voldaan aan de (regulerings)voorwaarde dat sprake is van nadeel voor eindgebruikers. Zo houdt OPTA bij de berekening van het welvaartsverlies geen rekening met de vraagelasticiteit. De vraagelasticiteit van afgiftetarieven is gering, zodat het welvaartsverlies veel kleiner is dan OPTA het voorstelt. Voorts profiteert de vaste beller van de inkomsten uit mobiele aflevertarieven vanwege netwerkexternaliteiten. In de tweede plaats heeft OPTA niet aangetoond dat T-Mobile de tarieven op een buitensporig hoog niveau kan handhaven ten nadele van eindgebruikers. De door OPTA gebruikte benchmark kan haar conclusies niet ondersteunen: OPTA had zelf onderzoek moeten doen naar de ontwikkeling van de prijs van de gespreksafgiftedienst van T-Mobile ten opzichte van de kosten daarvan. Ten derde voorziet de door OPTA gekozen wijze van regulering niet in de mogelijkheid tot toepassing van Ramsey-pricing. De stelling van OPTA dat deze toepassing te ingewikkeld zou zijn, is onjuist. Marktpartijen hebben de juiste prikkels om de vanuit welvaartsoogpunt correcte prijzen vast te stellen. Ook indien de vaste bellers niet zouden profiteren van hoge aflevertarieven, profiteren de mobiele bellers daarvan meer dan vaste bellers erdoor moeten inleveren, zodat de welvaart voor alle eindgebruikers tezamen toeneemt. Ten vierde is het door OPTA voorziene glijpad van drie jaar volgens T-Mobile te steil en te kort om haar marktstrategie te kunnen aanpassen aan deze substantiële inkomstenvermindering.

De opgelegde verplichting tot transparantie is in strijd met artikel 6a.9 Tw en niet passend in de zin van artikel 6a.2 Tw. OPTA heeft geen enkel probleem geconstateerd wat betreft de duidelijkheid van het aanbod van T-Mobile en OPTA heeft evenmin vastgesteld dat T-Mobile belang zou hebben bij het bemoeilijken van toegang of het opwerpen van drempels voor toegang tot de markt.

De opgelegde verplichting tot non-discriminatie is in strijd met artikel 6a.8 Tw. Er is geen reden een dergelijke verplichting op te leggen aan een kleine partij als T-Mobile en deze verplichting is niet passend, omdat OPTA niet heeft geconstateerd dat T-Mobile ongunstige voorwaarden hanteert jegens verschillende afnemers.

7.2 het beroep van KPN Telecom (zaak 05/931)

KPN Telecom heeft tegen het besluit inzake T-Mobile dezelfde grieven aangevoerd als tegen het besluit inzake Orange.

8. De beroepen tegen het besluit inzake Vodafone

8.1 het beroep van Vodafone (zaak 05/927)

De door Vodafone tegen het ontwerpbesluit ingebrachte bedenkingen vormen onderdeel van de onderbouwing van haar beroepsgronden.

OPTA heeft de beginselen van het Europees mededingingsrecht veronachtzaamd. Zij had als vertrekpunt moeten kiezen voor de kleinst mogelijke definitie van een relevant product of een relevante dienst, in dit geval het gebruik van het netwerk van Vodafone om te bellen of gebeld te worden. Vervolgens had zij aan de hand van een substitutieanalyse (SSNIP-test) of een andere relevante methode kunnen bezien waar de grenzen van de relevante markt liggen. In het onderhavige geval bestaat de relevante markt uit de dienst mobiele telefonie.

OPTA heeft het belproces in een aantal technische onderdelen opgeknipt en is niet uitgegaan van een concrete dienst, maar van een onderdeel van een dienst dat in de markt geen zelfstandige betekenis heeft. OPTA heeft de door haar genoemde substitutieanalyse niet daadwerkelijk verricht, maar deze slechts gebruikt voor haar puur theoretische redenering. Een marktafbakening mag nooit uitsluitend zijn gebaseerd op theorie, maar vergt empirisch onderzoek. Indien OPTA zulk onderzoek had verricht, was naar alle waarschijnlijkheid gebleken dat gespreksafgifte slechts onderdeel uitmaakt van een dienst, zodat een prijsverhoging van gespreksafgifte geen koopgedrag kan beïnvloeden. Doordat het vertrekpunt van OPTA onjuist is, leidt haar op zich begrijpelijke redenering tot een onjuiste conclusie over de relevante markt en tot de onterechte aanwijzing van Vodafone als aanbieder met AMM op deze markt.

OPTA lijkt haar verkeerde keuze van het startpunt te willen rechtvaardigen door te suggereren dat mobiele gespreksafgifte een dienst is die wordt aangeboden aan andere netwerkoperators. Er is echter geen sprake van een wholesalemarkt in eigenlijke zin. Op wholesaleniveau worden geen belminuten ingekocht en doorverkocht, maar verbindingen tot stand gebracht. OPTA gaat eraan voorbij dat sprake is van een tweezijdige markt: niemand wil uitsluitend bellen of gebeld worden. Vodafone biedt gebruik van het netwerk als dienst aan, waardoor iemand mobiel kan bellen en gebeld kan worden.

Blijkens het besluit inzake Vodafone acht OPTA een denkbaar mededingingsprobleem voldoende om tot regulering te mogen overgaan. De wetgever heeft evenwel bepaald dat regulering uitsluitend mogelijk is indien daadwerkelijk sprake is van een concreet mededingingsprobleem. Marktwerking is uitgangspunt, regulering uitzondering. Ingevolge artikel 6a.2, derde lid, Tw moet sprake zijn van een geconstateerd probleem. Uit de opbouw van artikel 16 van Pro de Kaderrichtlijn blijkt dat de aanwezigheid van een partij met AMM niet zonder meer impliceert dat de betreffende markt niet-competitief is. OPTA slaat de vraag of de markt competitief is ten onrechte over. Uit het feit dat Vodafone haar tarieven voor gespreksafgifte nimmer heeft verhoogd, kan worden afgeleid dat sprake is van invloeden die beperking van de mededinging of aantasting van de belangen van de eindgebruikers voorkomen.

Uitsluitend met betrekking tot de tarieven stelt OPTA dat sprake is van een daadwerkelijk probleem: Vodafone zou buitensporig hoge tarieven hanteren. Deze stelling van OPTA is onjuist. De door OPTA genoemde benchmark wettigt geenszins de conclusie dat Vodafone buitensporig hoge tarieven hanteert. Afgezien daarvan is de concurrentie om het verwerven en behouden van klanten in Nederland hevig en zijn de daarmee gemoeide kosten navenant hoger dan in de in de benchmark opgenomen landen Cyprus, Letland, Litouwen en Roemenië. Ook de door OPTA gemaakte vergelijking met het VK gaat in dit opzicht mank. De tarieven van Vodafone zijn lager dan die van prijsvechters en bevinden zich op een lager niveau dan onder druk van concurrentie tot stand zou komen.

De vaste beller kan een mobiele beller bereiken en de daarvoor verschuldigde prijs betalen. Indien de vaste beller deze prijs te hoog vindt, kan hij besluiten niet te bellen of het contact op andere wijze te laten verlopen, bijvoorbeeld via zijn eigen mobiele telefoon, de vaste aansluiting waarover de gebelde veelal ook beschikt, e-mail, MSN of direct contact. Er is geen sprake van dwang, maar van een vrije keuze van de vaste beller. De door OPTA genoemde belangen van de eindgebruikers zijn in artikel 8 van Pro de Kaderrichtlijn gekoppeld aan en vormen in feite onderdeel van de doelstelling concurrentiebevordering, wat niet hetzelfde is als pure behartiging van de belangen van eindgebruikers zoals OPTA voor ogen staat.

Zoals ook blijkt uit overweging 27 van de preambule van de Kaderrichtlijn mogen ex ante verplichtingen alleen worden opgelegd indien ingrijpen achteraf geen soelaas heeft geboden of evident geen soelaas zal kunnen bieden. De door OPTA genoemde mogelijke problemen nopen niet tot regulering ex ante.

In de eerste plaats ontbeert de stelling van OPTA dat Vodafone toegang tot de dienst gespreksafgifte kan weigeren realiteitswaarde. Het is commercieel ondenkbaar dat de abonnees van Vodafone niet gebeld zouden kunnen worden door abonnees van andere aanbieders. Bovendien biedt hoofdstuk 6 Tw voldoende juridische mogelijkheden tot ingrijpen indien dit noodzakelijk zou blijken. Van regulering op grond van artikel 6a.2 Tw kan dan ook geen sprake zijn.

OPTA stelt voorts dat Vodafone de toegang tot gespreksafgifte kan bemoeilijken door onduidelijkheden in de voorwaarden en tarieven. In een dergelijke situatie kan OPTA ingevolge artikel 6.1, derde lid, Tw onderhandelingsvoorschriften stellen.

Ten derde mag op grond van het algemene mededingingsrecht een aanbieder die beschikt over AMM geen onderscheid maken tussen gelijkwaardige afnemers. Discriminatie impliceert misbruik van machtspositie, waartegen de NMa kan optreden, ook ambtshalve of op verzoek van OPTA.

Het vierde en laatste door OPTA genoemde probleem is dat Vodafone in staat zou zijn haar afgiftetarief ten nadele van eindgebruikers op een buitensporig niveau te handhaven. De afgiftetarieven van Vodafone zijn als gezegd niet buitensporig hoog. Indien dit anders was, zou de NMa hiertegen kunnen optreden. Het convenant waarbij de mobiele aanbieders zich hebben verbonden tot vrijwillige tariefsverlagingen illustreert dat het algemene mededingingsrecht effectief kan zijn op om te treden tegen vermeend buitensporig hoge tarieven.

Gezien het ontbreken van daadwerkelijk geconstateerde problemen zijn de verplichtingen die OPTA aan Vodafone heeft opgelegd niet passend. OPTA komt ter zake beleidsvrijheid noch beoordelingsruimte toe. Dit is slechts anders indien twee of meer maatregelen passend zijn en even belastend voor Vodafone. Het College mag en moet derhalve vol toetsen of de door OPTA opgelegde verplichtingen passend zijn.

De tariefregulering van OPTA is niet passend. Vodafone zal hierdoor tientallen miljoenen euro's per jaar aan omzet derven, terwijl de bellers geen moeite hebben met de huidige tarieven. Het voordeeltje voor de eindgebruikers weegt niet op tegen de grote nadelen voor Vodafone. Het door OPTA gehanteerde kostenoriëntatiemodel zal ertoe leiden dat Vodafone niet alle aan gespreksafgifte toe te rekenen kosten zal kunnen goedmaken, hetgeen zeker gezien de afwezigheid van een concreet probleem buitensporig is te achten.

Ten onrechte heeft OPTA ondanks de bedenkingen van Vodafone niet gekozen voor toepassing van het Ramsey-principe, ook al minimaliseert dit principe het risico van afwijking van het optimale welvaartniveau.

Ten onrechte mag Vodafone de kosten om klanten te winnen en te behouden niet gedeeltelijk verwerken in de tarieven. Abonnees die bellen en gebeld worden, genereren omzet, zodat het in de rede ligt dat de aanzienlijke kosten die Vodafone maakt voor het verzekeren van deze omzet - werving en behoud van klanten - mede aan gespreksafgifte mogen worden toegerekend. Dit klemt te meer, omdat Vodafone deze kosten moeilijk op andere wijze kan goedmaken. Het gaat om significante kosten om netwerkexternaliteiten te bewerkstelligen en te continueren. Deze kosten moeten worden meegenomen in het te ontwikkelen kostentoerekeningsmodel. OPTA heeft geen enkel deugdelijk argument aangedragen voor haar weigering de betreffende kosten mee te nemen in de tarieven.

Ten onrechte laat OPTA niet toe dat de kosten voor de (uit)bouw van het 3G-netwerk van Vodafone in aanmerking worden genomen, ook al heeft het besluit inzake Vodafone mede betrekking op gespreksafgifte via dit netwerk.

Het besluit inzake Vodafone is ondeugdelijk gemotiveerd en onzorgvuldig. In het licht van artikel 1.3, vierde lid, Tw, de afschaffing van de bezwaarfase en de jurisprudentie dienen aan de motivering van het besluit hoge eisen te worden gesteld. Het besluit inzake Vodafone is niet gebaseerd op feitelijk onderzoek naar de relevante markt. OPTA heeft geen enkel onderzoek verricht naar de marktafbakening en de beoordeling van AMM. Zij baseert zich slechts op een rapport van 1 augustus 2002 van de NMa, dat in verschillende opzichten is achterhaald. Zo waren de tarieven voor gespreksafgifte in 2002 bijna zestig procent hoger dan thans het geval is en zijn inmiddels nieuwe diensten ontwikkeld, waardoor het onderscheid tussen vaste en mobiele telefonie is vervaagd. De door de NMa verrichte marktafbakening is volledig gebaseerd op onderzoek van London Economics, dat uitdrukkelijk de mogelijkheid openhoudt dat de markt ruimer moet worden afgebakend dan gespreksafgifte op een afzonderlijk mobiel netwerk.

OPTA heeft geen enkel onderzoek verricht naar de gevolgen van de door haar vermeende AMM. Zoals OPTA ook heeft erkend, vormt de gehanteerde benchmark onvoldoende grond voor het oordeel dat de tarieven van Vodafone niet redelijk zijn. Naar de gevolgen voor de eindgebruikers heeft OPTA geen onderzoek verricht en in dit opzicht zijn haar conclusies geheel gebaseerd op aannames. In het besluit inzake Vodafone is OPTA niet of nauwelijks ingegaan op de argumenten van Vodafone en evenmin op haar specifieke belangen.

Het bestreden besluit is onvoldoende deugdelijk gemotiveerd, ook voorzover OPTA zich beroept op standpunten van de European Regulators Group, die niet kan worden beschouwd als een onafhankelijke en deskundige derde. Bedoelde standpunten hebben slechts de status van adviezen aan de Commissie en kunnen het besluit inzake Vodafone niet rechtvaardigen.

8.2 het beroep van Orange (zaak 05/926)

Er zijn aanzienlijke verschillen tussen Vodafone en Orange. Orange is beduidend later toegetreden dan Vodafone en heeft, anders dan Vodafone, een aanzienlijk bedrag moeten betalen voor de benodigde frequenties. Het netwerk van Vodafone biedt een betere dekking dan dat van Orange en het onderhoud vergt minder kosten. Vodafone geniet aanmerkelijke voordelen, onder meer wat betreft marktaandeel, kostenstructuur en schaalgrootte.

OPTA houdt terecht rekening met de kostenverschillen tussen enerzijds KPN Mobile en Vodafone en anderzijds Orange en T-Mobile ter zake van de verwerving van frequenties en netwerkaanleg. Niet valt in te zien waarom niet ook rekening moet worden gehouden met de eerdere toetreding van Vodafone en de daarmee gepaard gaande voordelen. Dat eerdere toetreding belangrijke voordelen oplevert, wordt bevestigd in een rapport van het Tinbergen Instituut. OPTA heeft onvoldoende gemotiveerd waarom het verschil in toetredingsmoment geen aanleiding heeft gegeven tot een differentiatie in tarieven.

Ten onrechte gaat OPTA bij haar tariefregulering uit van één hypothetisch efficiënte aanbieder. Vodafone kan haar vaste kosten omslaan over een veel groter marktaandeel en een veel groter verkeersvolume dan Orange. Deze wijze van tariefregulering leidt ongeacht of OPTA uitgaat van een hoog of laag marktaandeel van de hypothetisch efficiënte aanbieder tot een ongerechtvaardigde bevoordeling van Vodafone ten opzichte van Orange. Dit is in strijd met artikel 1:3, eerste en vierde lid, artikel 6a.1, zevende lid, en artikel 6a.2, eerste lid, aanhef en onder a, Tw en met artikel 3:4, tweede lid, Awb.

Ten onrechte wordt in het besluit inzake Vodafone slechts in beperkte mate rekening gehouden met de lagere kosten van Vodafone. Onduidelijk is waarop OPTA haar veronderstelling baseert dat de verschillen in frequentie- en netwerkkosten niet zullen leiden tot significante verschillen tussen de mobiele aanbieders onderling. In België en het VK is of zal bij het opleggen van verplichtingen gedurende de gehele reguleringsperiode worden gedifferentieerd op grond van de relatieve marktmacht en de kostenstructuur van de betreffende aanbieders.

Ten onrechte heeft OPTA, ook al onderkent zij in het besluit inzake Vodafone dat de vergoeding die Vodafone vraagt voor interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte op haar noodzakelijke kosten moet zijn gebaseerd, Vodafone geen verplichting tot kostenoriëntatie opgelegd ter zake van interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte. Dit is onbegrijpelijk, aangezien Vodafone de verplichting tot kostenoriëntatie ten behoeve van gespreksafgifte kan omzeilen door hogere interconnectietarieven in rekening te brengen. Voorts is Vodafone niet erg bereidwillig wat betreft het tot stand brengen van directe interconnectie met haar netwerk verbindt zij daaraan allerlei onredelijke voorwaarden.

8.3 het beroep van KPN Telecom (zaak 05/925)

KPN Telecom heeft tegen het besluit inzake Vodafone dezelfde grieven aangevoerd als tegen het besluit inzake Orange.

9. Het verweer van OPTA

9.1 De bestreden besluiten zijn geheel in overeenstemming met de Aanbeveling. De analyse van OPTA wordt door de NMa volledig onderschreven. De analyse en conclusies van OPTA stemmen voorts overeen met de praktijk in vrijwel heel Europa, waar vergelijkbare verplichtingen zijn opgelegd. Het verbaast dan ook niet dat de Commissie geen opmerkingen heeft gemaakt over het ontwerpbesluit. Appellanten motiveren niet waarom de situatie in Nederland zo anders zou zijn dat hier anders moet worden geoordeeld.

In de bestreden besluiten is overwogen dat aannemelijk is dat degene die wordt opgebeld niet gevoelig is voor verhogingen van het MTA-tarief van zijn aanbieder, aangezien hij de gesprekskosten niet betaalt. Er bestaat geen alternatief voor de gespreksafgiftedienst van een specifieke aanbieder. OPTA heeft vervolgens vastgesteld dat nu en in de nabije toekomst geen sprake is van directe of indirecte concurrentiedruk bij het aanbieden van gespreksafgifte, zodat iedere aanbieder van mobiele gespreksafgifte zich in belangrijke mate onafhankelijk van zijn afnemers en concurrenten kan gedragen en daarmee beschikt over AMM. Deze machtspositie brengt risico's met zich, zoals de afgelopen jaren in Nederland is gebleken. Te denken valt aan het hanteren van buitensporig hoge MTA-tarieven, maar ook zou toegang tot de eigen eindgebruikers kunnen worden geweigerd of bemoeilijkt door het stellen van onduidelijke of onredelijke voorwaarden. De opgelegde verplichtingen beperken die risico's en leveren een bijdrage aan de verwezenlijking van de doelstelling van artikel 1.3, eerste lid, Tw.

De mobiele aanbieders stellen zich op het standpunt dat hun MTA-tarieven niet buitensporig hoog zijn. De in de afgelopen jaren doorgevoerde tariefsverlagingen zijn echter niet het gevolg van een goede marktwerking, maar uitsluitend van dreigend ingrijpen door de NMa. De door marktpartijen overeengekomen tariefafspraken eindigen op 1 december 2006, waarna zij hun tarieven weer zouden kunnen verhogen indien de bestreden besluiten niet waren genomen.

OPTA heeft zich niet alleen gebaseerd op de Aanbeveling, maar ook op wetenschappelijke literatuur en een eigen marktanalyse, waarbij gebruik is gemaakt van de door marktpartijen gegeven antwoorden op door OPTA gestelde vragen. OPTA heeft een eigen onderzoek verricht en eigen afwegingen gemaakt. Het is niet meer dan logisch dat de conclusies van OPTA weinig afwijken van die in eerdere onderzoeken, waaronder dat van de NMa. Naar aanleiding van het door T-Mobile ingebrachte deskundigenrapport heeft OPTA Oxera gevraagd een onderzoek te verrichten. Oxera stelt vast dat de stelling in het door T-Mobile ingebrachte deskundigenrapport dat de conclusies van OPTA onvoldoende doordacht en beargumenteerd zijn zonder grond is.

9.2 De grieven met betrekking tot de afbakening van de relevante markt treffen geen doel. OPTA heeft in dit verband onder meer het volgende aangevoerd.

Op retailniveau vormt een gesprek naar een bepaalde eindgebruiker geen substituut voor een gesprek naar een andere eindgebruiker. Aangezien het voor een mobiele aanbieder ondoenlijk is de MTA-tarieven per eindgebruiker te differentiëren, is de markt breder dan gespreksafgifte bij één eindgebruiker. De markt is daarentegen minder breed dan gespreksafgifte op alle mobiele netwerken tezamen, aangezien gespreksafgifte op het mobiele netwerk van aanbieder A geen alternatief is voor het bereiken van een eindgebruiker die is aangesloten op het mobiele netwerk van aanbieder B. Deze beperking van vraagsubstitutie werkt door op wholesaleniveau en van aanbodsubstitutie is evenmin sprake.

OPTA is in de bestreden besluiten niet ingegaan op de introductie van VoIP, aangezien VoIP over mobiel in Nederland feitelijk nog niet wordt aangeboden en evenmin te verwachten valt dat dit binnenkort wel zal gebeuren. Afgezien daarvan zullen VoIP, WiFi, Skype en andere vormen van gratis bellen via internet geen disciplinerend effect hebben op de MTA-tarieven. Indien de ontwikkelingen ten aanzien van VoIP, WiFi of andere nieuwe diensten daartoe aanleiding vormen, zal OPTA de markt opnieuw analyseren.

In overeenstemming met de Richtsnoeren heeft OPTA een analyse van het beschikbare bewijsmateriaal over marktgedragingen in het verleden verricht. Anders dan KPN suggereert, impliceert een SSNIP-test niet zonder meer een feitelijk onderzoek. Het is eerst en vooral een gedachte-experiment, dat eventueel zou kunnen worden onderbouwd met een cijfermatige analyse.

Anders dan KPN stelt, heeft OPTA wel degelijk het nodige onderzoek verricht. OPTA erkent dat kwantitatieve toetsen kun beperkingen hebben. Hunter wijst daar ook op, maar draagt geen oplossing voor dit probleem aan. Feit is dat een kwalitatieve analyse in dezelfde richting wijst als het beschikbare kwantitatieve onderzoek, namelijk dat de gebelde ongevoelig is voor een verhoging van het MTA-tarief van zijn aanbieder. Niet alleen OPTA, maar ook de Commissie en andere nationale regelgevende instanties komen tot deze conclusie. Er is geen enkel bewijs of kwantitatieve onderbouwing voor de andersluidende stelling van de mobiele aanbieders.

De door OPTA afgebakende markten komen precies overeen met markt 16 in de Aanbeveling. Het verwijt van Vodafone dat OPTA het Europese mededingingsrecht niet in acht heeft genomen, komt dan ook gezocht voor. Voor een succesvol gesprek is zowel toegang en gespreksopbouw als gespreksafgifte noodzakelijk. Deze diensten zijn complementair en vormen geen substituten, hetgeen in de bestreden besluiten is vastgesteld op grond van een substitutieanalyse. Uit een oogpunt van mededingingsrecht is daarom sprake van afzonderlijke markten. OPTA is evenwel niet voorbijgegaan aan het tweezijdige karakter van de markt, in die zin dat zij de nauwe samenhang tussen toegang, gespreksopbouw en gespreksafgifte in de besluiten onder ogen heeft gezien.

Op basis van onderzoek heeft OPTA vastgesteld dat wat betreft de mogelijkheid mobiele bellers langs andere weg te bereiken geen sprake is van alternatieven die relevant zijn bij het afbakenen van de markt. De Commissie is tot de bevinding gekomen dat vanuit het oogpunt van de vraag mobiele en vaste telefoniediensten afzonderlijke markten vormen. SMS vormt gezien de afwijkende technische karakteristieken evenmin een alternatief voor mobiele gespreksafgifte.

T-Mobile stelt dat winsten uit gespreksafgifte worden weggeconcurreerd op de retailmarkt. Hierbij wordt echter geen rekening gehouden met gesprekken van vast naar mobiel. Indien de winsten uit gespreksafgifte op de retailmarkt voor mobiele telefonie worden geïnvesteerd, ontstaat een situatie waarin degene die van vast naar mobiel belt de mobiele bellers subsidieert. Gezien de ervaringen in het verleden bestaat geen enkele aanleiding te veronderstellen dat de tarieven voor het bellen van vast naar mobiel verlaagd zullen worden. De onderhandelingen over MTA-tarieven waaraan T-Mobile refereert, leiden tot een uitkomst die ongunstig is voor de vaste bellers en de vaste aanbieders.

9.3 Met betrekking tot de beoordeling van AMM heeft OPTA met name het volgende naar voren gebracht.

Iedere mobiele aanbieder is monopolist op de markt voor gespreksafgifte op zijn mobiele netwerk en beheerst volledig de toegang tot de eigen eindgebruikers. Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie vormt een zeer groot marktaandeel op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie, uitzonderlijke omstandigheden daargelaten. OPTA heeft niettemin onderzocht of sprake is van factoren die de dominantie van de mobiele aanbieders kunnen afzwakken. Dergelijke factoren zijn niet aanwezig. Er bestaan geen volwaardige substituten voor mobiele gespreksafgifte en deze zullen binnen afzienbare termijn ook niet worden geïntroduceerd. Van kopersmacht is evenmin sprake: afnemers van de dienst gespreksafgifte kunnen niet dreigen met een overstap naar een andere aanbieder. Evenmin is sprake van tariefdifferentiatie: mobiele aanbieders hanteren jegens alle afnemers dezelfde tarieven en voorwaarden, hetgeen niet duidt op de aanwezigheid van kopersmacht van enige betekenis.

Het verwijt van Orange dat OPTA het aspect kopersmacht niet in de beoordeling heeft betrokken is zonder grond. De door Orange genoemde voorbeelden van markten waar een kleine aanbieder ondanks een marktaandeel van honderd procent niet is aangewezen als aanbieder met AMM kunnen niet leiden tot de slotsom dat Orange ten onrechte is aangewezen. Het ene voorbeeld betreft het geval waarin een beroepsinstantie in het VK Ofcom heeft opgedragen alsnog onderzoek te verrichten naar kopersmacht. De betreffende beroepsinstantie heeft evenwel niet geoordeeld dat de betreffende aanbieder niet zou beschikken over AMM. Het andere voorbeeld betreft de marktanalysebesluiten inzake omroep via de kabel. Daar is sprake van een tendens naar infrastructuurconcurrentie en kunnen programma-aanbieders kopersmacht uitoefenen, omstandigheden die zich met betrekking tot mobiele gespreksafgifte niet voordoen.

De door Orange genoemde omstandigheid dat KPN Mobile en Vodafone weigeren telefoonverkeer van kun klanten rechtstreeks bij haar af te leveren en dit verkeer via transitaanbieder KPN Telecom aanbieden, staat los van de vraag of sprake is van kopersmacht. Indien KPN Telecom jegens Orange kopersmacht zou kunnen uitoefenen, had KPN Telecom geen geschil over de tarieven van Orange bij OPTA aanhangig hoeven te maken. KPN Telecom en Vodafone beschikken niet over een zodanige kopersmacht dat moet worden geoordeeld dat Orange geen AMM heeft.

De keuze van OPTA om ten aanzien van alle mobiele aanbieders regulerend op te treden, wordt ondersteund door een rapport van Oxera en de beslissing van de Commissie over het besluit van de Duitse toezichthouder over gespreksafgifte. Volgens het rapport van Oxera wordt de veronderstelling dat vergelijkbare marktaandelen noodzakelijk zijn voor een effectieve concurrentie niet ondersteund door theorie of praktijk en ligt asymmetrische regulering slechts voor de hand indien een zo grote asymmetrie in marktposities bestaat dat ingrijpen wenselijk is om de kleinere aanbieders te ondersteunen. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. De Commissie heeft korte metten gemaakt met het voornemen van de Duitse toezichthouder alleen de oud-monopolist aan te wijzen als aanbieder met AMM inzake vaste gespreksafgifte en de andere drieënvijftig aanbieders van vaste gespreksafgifte niet. Er is geen reden om te veronderstellen dat de Commissie anders zou oordelen over een beslissing waarin OPTA het standpunt zou innemen dat Orange, Tele2 en T-Mobile niet over AMM beschikken.

KPN Mobile betwist niet dat van een concurrerende retailmarkt geen directe concurrentiedruk uitgaat op de markten voor gespreksafgifte op haar mobiele netwerk en zij onderbouwt evenmin aan de hand van voorbeelden of kwantitatieve gegevens dat wel sprake zou zijn van indirecte concurrentiedruk. OPTA heeft de invloed van de situatie op de retailmarkt wel degelijk in haar beoordeling betrokken, maar invloed daarvan op de tarieven voor mobiele gespreksafgifte is niet te verwachten. De concurrentie op de retailmarkt heeft er niet aan in de weg gestaan dat de mobiele aanbieders hun tarieven voor gespreksafgifte in de periode van 2000 tot 2003 met 8,7 procent per jaar hebben verhoogd. Aan de hand van een kwantitatieve analyse heeft OPTA vastgesteld dat tariefsverhogingen niet leiden tot een afname van het aantal afgegeven belminuten. KPN Mobile verwijt OPTA geen nader empirisch onderzoek te hebben verricht, maar onderbouwt niet waarom daartoe aanleiding zou bestaan.

OPTA heeft onderzocht of de mobiele aanbieders zich onafhankelijk van hun concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten kunnen gedragen. Dit onderzoek heeft ten aanzien van T-Mobile niet tot andere uitkomsten geleid dan ten aanzien van de andere aanbieders. De door T-Mobile getrokken vergelijking met het rapport inzake Cigarette Filter Rods gaat mank. De kopers van producten van Cigarette Components konden de betreffende producten desgewenst zelf vervaardigen, wat niet geldt voor de dienst gespreksafgifte op het netwerk van T-Mobile.

Het argument van T-Mobile dat zij zich niet onafhankelijk van haar afnemers kan opstellen, aangezien zij de dienst gespreksafgifte niet alleen levert maar deze op haar beurt ook inkoopt bij dezelfde wederpartijen, leidt niet tot een andere slotsom. De hoeveelheid geschilprocedures over de MTA-tarieven maakt duidelijk dat de door T-Mobile gestelde mogelijkheid van "retaliation" zich in de praktijk niet voordoet.

Dat Tele2 niet over een eigen netwerk beschikt, is voor gespreksafgifte van ondergeschikt belang. Tele2 controleert net als de andere aanbieders de toegang tot haar eindgebruikers.

Het beroep van Tele2 op kopersmacht kan niet slagen. Dat zij voor het verkrijgen van toegang tot een mobiel netwerk afhankelijk is van een van de andere mobiele aanbieders werkt niet door in de gespreksafgiftedienstverlening van Tele2. Evenmin bestaat enige aanwijzing dat een verschil in verkeersvolume leidt tot een zodanige kopersmacht dat geen sprake zou zijn van AMM.

De uitspraken van rechters in het VK en Ierland waar Tele2 zich op beroept, zijn gewezen in zaken waarin de appellant het beroep op het bestaan van kopersmacht uitvoerig gedocumenteerd had onderbouwd. Tele2 daarentegen heeft geen enkel concreet voorbeeld gegeven van een situatie waarin zij met de kopersmacht van haar afnemers is geconfronteerd.

9.4 De dominante positie van de mobiele aanbieders op de eigen afwikkelmarkt kan leiden tot uitschakeling van concurrentie door weigering van toegang tot de eindgebruiker en het vragen van buitensporig hoge tarieven ten nadele van de eindgebruikers. Leveringsweigering zal zich in beginsel niet voordoen in de vorm van weigering van toegang, maar in de vorm van het stellen van voorwaarden die de toegang tot de eindgebruiker bemoeilijken.

In de bestreden besluiten is uitvoerig onderzocht welke mogelijkheden en prikkels de mobiele aanbieders hebben tot het hanteren van buitensporig hoge tarieven. Aangezien de beller betaalt, wordt de keuze van een klant voor een mobiele aanbieder niet bepaald door de hoogte van de afgiftetarieven. Het vragen van hoge afgiftetarieven biedt de mogelijkheid kosten af te wentelen op vaste bellers en klanten van andere mobiele aanbieders, waardoor de eigen klanten lagere tarieven in rekening kunnen worden gebracht of hogere winsten kunnen worden gemaakt. Er bestaat geen prikkel tot verlaging van de tarieven, aangezien een dergelijke verlaging vooral ten goede zou komen aan concurrenten. De conclusie is dat de AMM van de mobiele aanbieders ertoe leidt dat (het gevaar bestaat dat) buitensporig hoge tarieven worden gehanteerd.

Zorgvuldigheidshalve en eigenlijk ten overvloede zijn de tarieven op de Nederlandse markt vervolgens nog vergeleken met de tarieven in de best practice landen en het VK, waarbij blijkt dat de tarieven in Nederland tot eind 2004 ongeveer zestig procent hoger waren. Per 1 december 2005 liggen de tarieven nog steeds 33 tot 34 procent boven een redelijk niveau. Na het verstrijken van de geldigheidsduur van het door de mobiele aanbieders gesloten convenant kunnen zij hun tarieven desgewenst weer verhogen.

Dat in de praktijk nog nooit sprake is geweest van leveringsweigering, laat onverlet dat Orange in staat is daartoe over te gaan en dat zij leveringsweigering strategisch kan inzetten. Het Besluit interoperabiliteit ondervangt dit probleem niet. Niet alleen de Tw, maar ook de Toegangsrichtlijn voorziet in twee parallelle verplichtingen tot interconnectie. Door naast de verplichting eind-tot-eindverbindingen tot stand te brengen een partij met AMM de verplichting op te leggen te voldoen aan een redelijk verzoek tot interconnectie, wordt bereikt dat de toegang tot het netwerk van die partij op zo efficiënt mogelijke wijze gerealiseerd kan worden, hetgeen tot lagere kosten en eindgebruikerstarieven kan leiden.

De door Orange gemaakte kosten voor mobiele gespreksafgifte worden meegenomen bij de ontwikkeling van het BULRIC-model. De uitwerking van dat model is evenwel geen onderwerp van de onderhavige procedure. In de bestreden besluiten en het verweerschrift is uitvoerig toegelicht waarom de met de tariefverplichting beoogde uitkomst, een tariefniveau dat representatief mag worden geacht voor een effectief concurrerende markt, het beste wordt benaderd door toepassing van de FL-LRIC systematiek

Dat Orange kennelijk geen aanleiding heeft gezien betaling door KPN Telecom van de in 2002 doorgevoerde tariefsverhoging te effectueren, betekent niet dat sprake is van kopersmacht. Nadat de geschilbesluiten van OPTA waren geschorst, heeft Orange haar tarieven opnieuw verhoogd. De door Orange gestelde kopersmacht van KPN Telecom wordt voorts gemitigeerd door het transitaanbod van Orange.

De door Orange opgeworpen vraag of het verdelingsprobleem tussen en vaste en mobiele gebruikers met behulp van regulering moet worden aangepakt, ziet eraan voorbij dat buitensporig hoge tarieven ook ten koste gaan van de eindgebruikers van andere mobiele aanbieders. Afgezien daarvan is de relevante vraag een andere, namelijk of een partij zijn positie op een markt kan gebruiken op een uit mededingingsrechtelijk oogpunt ongewenste wijze, bijvoorbeeld door het vragen van buitensporig hoge tarieven. Indien vaste bellers worden geconfronteerd met buitensporig hoge tarieven waarop zij geen invloed kunnen uitoefenen, is dit mededingingsrechtelijk gezien een probleem.

De vergelijking met de situatie in het VK is slechts bedoeld als illustratie en gaat wel degelijk op. In het kader van het tariefbesluit worden alle relevante factoren, waaronder de verschillen tussen GSM 900-netwerken en DCS 1800-netwerken en de met een hoger marktaandeel gepaard gaande schaalvoordelen, in aanmerking gekomen. Orange heeft haar standpunt ter zake naar voren kunnen brengen en zij kan te zijner tijd desgewenst beroep instellen tegen het tariefbesluit.

Er bestaat geen grond voor het oordeel dat een internationale benchmark geen passend instrument is om het tariefniveau te beoordelen. In haar mededeling van 19 maart 1998 beveelt de Commissie een best practice-methodiek aan voor de bepaling van tarieven bij het ontbreken van een kostentoerekeningssysteem. OPTA heeft bovendien niet volstaan met een benchmark, maar ook een vergelijking gemaakt met de kosten van aanbieders in het VK.

Anders dan Vodafone stelt, is voor regulering niet vereist dat zich daadwerkelijk problemen voordoen: voldoende is dat sprake is van een reëel probleem dat zich mogelijk zal voordoen. Overigens doet zich in de praktijk wel degelijk het probleem van buitensporig hoge tarieven voor, ook ten aanzien van Vodafone. Het door OPTA vastgestelde mededingingsprobleem is een geconstateerd probleem in de zin van artikel 6a.2, derde lid, Tw en artikel 8, vierde lid, van de Toegangsrichtlijn. In de memorie van toelichting op de Tw is overwogen dat met het opleggen van verplichtingen zoveel mogelijk voorkomen moet worden dat zich problemen voordoen en dat verplichtingen niet per se gebaseerd hoeven te zijn op het feitelijk aanwezig zijn van problemen ten gevolge van gedragingen van ondernemingen met AMM. Ook indien aannemelijk is dat dergelijke gedragingen zich in de toekomst zullen voordoen, kunnen verplichtingen worden opgelegd om zulks te voorkomen. Deze passage is niet in strijd met Europese regelgeving, maar bevestigt juist de Europese praktijk om bij marktanalyses, bijvoorbeeld in het kader van het concentratietoezicht, te kijken naar problemen die in de toekomst redelijkerwijs zouden kunnen ontstaan.

De huidige tarieven van Vodafone zijn tot stand gekomen onder druk van mogelijk ingrijpen door de NMa, hetgeen onverlet laat dat Vodafone buitensporig hoge tarieven kan hanteren. Het algemene mededingingsrecht en de geschilbeslechtende bevoegdheid van OPTA vormen geen volwaardige alternatieven voor regulering, aangezien deze alternatieven minder effectief zijn.

De aan het SEOR-ECRi-rapport ontleende stellingen van T-Mobile dat ingrijpen vanuit welvaartsoptiek niet nodig is en wellicht zelfs schadelijk is, worden in het rapport van Oxera weerlegd.

9.5 In reactie op de hierop betrekking hebbende grieven heeft OPTA in het verweerschrift gemotiveerd betoogd dat de bij de bestreden besluiten opgelegde verplichtingen passend zijn en dat zij redelijkerwijs konden worden opgelegd. OPTA stelt zich in dit verband onder meer op het standpunt dat verplichtingen niet alleen kunnen worden opgelegd indien zich daadwerkelijk problemen voordoen of hebben voorgedaan, maar dat volstaat dat redelijkerwijs te verwachten is dat zich vanwege het bestaan van AMM problemen kunnen voordoen. Het feit dat gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken is opgenomen in de Aanbeveling impliceert dat de Commissie heeft beoordeeld of het algemene mededingingsrecht voldoende oplossingen biedt voor de problemen op deze markt en dat zij deze vraag ontkennend heeft beantwoord. Onder deze omstandigheden kan slechts worden afgezien van het opleggen van verplichtingen indien de markt daadwerkelijk concurrerend is, hetgeen niet het geval is. De mobiele aanbieders kunnen buitensporig hoge tarieven hanteren en er is sprake van prikkels dit ook daadwerkelijk te doen, zulks ten nadele van vaste bellers en vaste aanbieders. In ieder geval in het verleden hebben de mobiele aanbieders ook daadwerkelijk buitensporig hoge tarieven gehanteerd. Voorts kunnen zich problemen voordoen inzake toegang, in het bijzonder wat betreft de voorwaarden waaronder deze wordt verleend, alsmede problemen inzake non-discriminatie en transparantie.

9.6 Voorts heeft OPTA in het verweerschrift gemotiveerd betoogd dat de in de bestreden besluiten vervatte invulling van de verplichting tot kostenoriëntatie, die in een tariefbesluit nader zal worden uitgewerkt, de rechterlijke toetsing kan doorstaan.

9.7 KPN, KPN Mobile en Telfort moeten als één onderneming worden aangemerkt. Ingevolge de Tw dient OPTA te onderzoeken welke ondernemingen AMM hebben en dienen verplichtingen te worden opgelegd aan ondernemingen. KPN Mobile en Telfort vormen beide onderdeel van het KPN-concern.

Ten tijde van het ontwerpbesluit waren KPN Mobile en Telfort nog twee verschillende ondernemingen. De voorgenomen verplichtingen zijn genotificeerd en de Commissie heeft kenbaar gemaakt zich hierin te kunnen vinden. Nadien is Telfort overgenomen door KPN en ligt het in de rede dat de verplichtingen voor het gehele KPN-concern gelden. Er is geen sprake van een ingrijpende wijziging die ertoe noopte de voorgenomen maatregel opnieuw te consulteren en te notificeren. De Commissie heeft overigens ook geen opmerkingen gemaakt over de haar toegezonden bestreden besluiten.

De datum waarop Telfort hetzelfde tarief voor gespreksafgifte moet gaan hanteren als KPN, te weten 1 juli 2006, is niet willekeurig gekozen. Deze datum maakt een meer geleidelijke overgang naar het nieuwe glijpad mogelijk. Daarnaast verwachtte OPTA ten tijde van de bestreden besluiten binnen een half jaar een kostengeoriënteerd tarief te kunnen vaststellen. Mede om praktische redenen is Telfort toegestaan tot 1 juli 2006 hetzelfde, in het convenant tussen de mobiele aanbieders opgenomen, tarief te hanteren als de (andere) DCS 1800-aanbieders.

9.8 Het nemen van een nader besluit over de uitwerking van de verplichting tot kostenoriëntatie is niet in strijd met artikel 19.4, tweede lid, Tw. Artikel 19.4 Tw beoogt een naadloze overgang van het oude naar het nieuwe kader te bewerkstelligen en is erop gericht de verplichtingen die op grond van het oude kader golden op een (samenstel van) markt(en) in één keer te vervangen door verplichtingen die bij de nieuwe marktanalysebesluiten worden opgelegd. Artikel 19.4 Tw heeft geen betrekking op de vraag of een verplichting in een nader besluit mag worden uitgewerkt en sluit zulks niet uit.

9.9 In het verweerschrift is OPTA voorts ingegaan op een aantal andere grieven van partijen.

10. De schriftelijke uiteenzettingen en de reacties op het verweerschrift van OPTA

10.1 In hun schriftelijke uiteenzettingen onderschrijven de mobiele aanbieders elkaars standpunten, voorzover die standpunten overeenstemmen met hun eigen beroepsgronden.

In hun schriftelijke uiteenzettingen stellen Orange, Tele2 en T-Mobile zich op het standpunt dat een aantal beroepsgronden van KPN, KPN Mobile, Telfort en Vodafone geen doel treft en omgekeerd.

In hun schriftelijke uiteenzettingen stellen Orange, Tele2, T-Mobile en Vodafone zich op het standpunt dat de beroepen van KPN Telecom niet kunnen slagen. KPN Telecom stelt zich in haar schriftelijke uiteenzetting op het standpunt dat de beroepen van Orange, Tele2, T-Mobile en Vodafone in ieder geval gedeeltelijk niet kunnen slagen.

Voorzover appellanten in hun schriftelijke uiteenzettingen of in hun schriftelijke reacties zijn ingegaan op het verweerschrift van OPTA, stellen zij zich op het standpunt dat dit verweerschrift hun eigen beroepsgronden niet overtuigend weerlegt en handhaven zij hun beroep of beroepen.

10.2 Bij brief van 19 mei 2006 heeft T-Mobile zich op het standpunt gesteld dat zij, aangezien de exacte hoogte van de tarieven ten tijde van de behandeling van de beroepen ter zitting van 14 juni 2006 nog niet bekend zal zijn, haar positie niet naar behoren kan bepalen. T-Mobile stelt zich op het standpunt dat zulks in strijd is met het verdedigingsbeginsel, een wezenlijk beginsel van behoorlijke rechtspleging dat besloten ligt in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden. Als onderneming die door overheidsoptreden in haar belangen wordt geschaad, heeft T-Mobile het recht informatie te ontvangen om zich naar behoren te kunnen verdedigen. Zolang OPTA geen tariefbesluit heeft genomen, beschikt T-Mobile over onvoldoende informatie om zich naar behoren tegen het marktanalysebesluit te kunnen verdedigen. De door OPTA aangebrachte scheiding in de besluitvorming is onzorgvuldig jegens T-Mobile.

11. De beoordeling van de beroepen

11.1 Het College zal allereerst ingaan op de grieven met betrekking tot de afbakening van de relevante markt(en) en overweegt dienaangaande het volgende.

Artikel 6a.1, eerste lid, Tw schrijft voor dat OPTA in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector bepaalt waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Kaderrichtlijn vermelde product- of dienstenmarkt. In de memorie van toelichting op de Tw is in dit verband onder meer het volgende overwogen (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 19):

" In hoofdstuk 6a is geregeld dat het college [van OPTA; toevoeging CBB] in elk geval de in de aanbeveling genoemde product- of dienstenmarkten moet bepalen met de daarbij behorende geografische markten. De aanbeveling vormt in die zin een minimumlijst van te bepalen relevante markten. Op deze verplichting is een uitzondering. Namelijk indien het college een door de Commissie bepaalde relevante product- of dienstenmarkt in het licht van de specifieke omstandigheden op de Nederlandse markt niet in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht kan bepalen, mag het college deze markt niet bepalen. In deze situatie is het college dus ontheven van de verplichting om deze markt te bepalen. In dat geval kan het college de in de aanbeveling van de Commissie genoemde product- of dienstenmarkt op een andere wijze afbakenen indien het Europese mededingingsrecht daartoe aanleiding geeft."

In de op artikel 15 van Pro de Kaderrichtlijn gebaseerde Aanbeveling is de wholesalemarkt voor gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken aangewezen als relevante markt. Gesteld noch gebleken is dat wat betreft mobiele telefonie sprake is van specifieke omstandigheden op de Nederlandse markt als bedoeld in de memorie van toelichting op de Tw.

Gezien het voorafgaande was OPTA ingevolge artikel 6a.1, eerste lid, Tw verplicht gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken aan te merken als relevante markt.

In hetgeen appellanten hebben aangevoerd, ziet het College geen grond voor het oordeel dat de in de bestreden besluiten gegeven toepassing aan artikel 6a.1, eerste lid, Tw in strijd is met het Europees regelgevend kader inzake telecommunicatie of het algemene Europese mededingingsrecht. In dit geval, waarin OPTA de Aanbeveling heeft gevolgd, was zij niet gehouden tot het verrichten van nader onderzoek om te komen tot een afbakening van de relevante markt.

11.1.1OPTA heeft gespreksafgifte op het mobiele netwerk van KPN als één relevante markt aangemerkt. KPN Mobile en Telfort zijn weliswaar afzonderlijke rechtspersonen, maar zij behoren beide tot het KPN-concern. Bij brief van 28 april 2006 heeft Orange bladzijde 150 van het jaarverslag 2005 van KPN in het geding gebracht, waar KPN vermeldt dat de wholesaleactiviteiten van KPN Mobile en Telfort zijn samengevoegd en dat de netwerken van KPN Mobile en Telfort volledig worden geïntegreerd, waardoor naar verwachting de komende jaren enkele honderden miljoenen euro aan investeringen bespaard zullen worden. In ieder geval onder deze omstandigheden en in aanmerking genomen dat OPTA een prospectieve marktanalyse dient te verrichten, ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA gespreksafgifte op het mobiele netwerk van KPN ten onrechte als relevante markt heeft aangemerkt en dat zij ten onrechte geen afzonderlijke markten voor gespreksafgifte bij KPN Mobile enerzijds en Telfort anderzijds heeft bepaald.

11.1.2In de door Tele2 opgeworpen vraag of zij wel geacht kan worden te beschikken over een eigen netwerk, ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA gespreksafgifte op het mobiele virtuele netwerk van Tele2 ten onrechte als relevante markt heeft aangemerkt. Het College neemt hierbij in aanmerking dat Tele2 evenals de MNO's de toegang tot haar eigen eindgebruikers controleert, zodat men zich voor afgifte van voor deze eindgebruikers bestemde gesprekken uitsluitend tot Tele2 kan wenden. In dit opzicht verschilt haar positie niet van die van de andere aanbieders van de dienst mobiele gespreksafgifte.

Het College stelt voorts vast dat de Commissie geen opmerkingen heeft gemaakt over het ontwerpbesluit, waarin OPTA het voornemen kenbaar heeft gemaakt gespreksafgifte op het netwerk van MVNO Tele2 aan te wijzen als relevante markt. Ter zitting van 14 juni 2006 heeft Tele2 melding gemaakt van verplichtingen die zijn opgelegd aan MVNO's in Denemarken en Zweden. Ook de Commissie en de nationale regelgevende instanties in Denemarken en Zweden beschouwen gespreksafgifte op een mobiel virtueel netwerk als dat van Tele2 dus onder omstandigheden als gespreksafgifte op een afzonderlijk mobiel netwerk in de zin van de Aanbeveling (markt 16). In hetgeen Tele2 heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding hier anders over te oordelen.

11.1.3De overige grieven met betrekking tot de marktafbakening stuiten op het vorenstaande af.

Het College komt tot de slotsom dat OPTA gespreksafgifte op de mobiele netwerken van KPN, Orange, Tele2, T-Mobile en Vodafone terecht als relevante markten heeft aangemerkt.

11.2 Vodafone heeft aangevoerd dat OPTA na het afbakenen van de markt voor gespreksafgifte op het netwerk van Vodafone eerst had moeten onderzoeken of deze markt daadwerkelijk concurrerend is, alvorens - indien deze vraag ontkennend zou worden beantwoord - te onderzoeken of Vodafone op deze markt beschikt over AMM.

Naar het oordeel van het College kan op de markt voor gesprekafgifte op het mobiele netwerk van Vodafone, waarop uitsluitend Vodafone als aanbieder actief is en geen sprake is van potentiële toetreders, per definitie geen sprake zijn van daadwerkelijke mededinging. Hetzelfde geldt voor de markten voor gespreksafgifte op de mobiele netwerken van KPN, Orange, Tele2 en T-Mobile. Een onderzoek naar de vraag of deze markten daadwerkelijk concurrerend zijn, is dan ook zinledig. OPTA is niet verplicht een zinledig onderzoek te verrichten en deze grief van Vodafone kan derhalve niet slagen.

11.3 De tekst van artikel 16, vierde lid, van de Kaderrichtlijn wijst naar het oordeel van het College in de richting dat het ontbreken van daadwerkelijke concurrentie in beginsel de aanwezigheid van een of meer aanbieders met AMM op de betreffende markt impliceert. Dit wordt bevestigd in punt 27 van de preambule van de Kaderrichtlijn, waar onder meer het volgende is overwogen:

" Het is essentieel dat ex ante regulerende verplichtingen alleen worden opgelegd wanneer er geen daadwerkelijke mededinging is, d.w.z. in markten waar een of meer ondernemingen zijn met een aanzienlijke marktmacht (…)"

Naar het oordeel van het College kan evenwel niet staande worden gehouden dat de afwezigheid van daadwerkelijke en potentiële concurrentie op de markten voor gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken noodzakelijkerwijs moet leiden tot de conclusie dat de mobiele aanbieders beschikken over AMM op de markt voor gespreksafgifte op het eigen mobiele netwerk. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 13 juli 2006 (zaak 05/934 en 05/935; <www.rechtspraak.nl>, LJN AY3813), wordt blijkens de memorie van toelichting op de Tw (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 20) bij de beantwoording van de vraag of sprake is van AMM aangesloten bij de definitie van een economische machtspositie, een begrip uit het algemene mededingingsrecht, hetgeen betekent dat wordt gekozen voor een functioneel criterium - kan een onderneming zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en consumenten gedragen? - en niet voor een getalsmatig criterium. Ook uit punt 78 van de Richtsnoeren blijkt dat het oordeel dat sprake is van AMM niet uitsluitend kan worden gebaseerd op de vaststelling dat sprake is van een groot marktaandeel:

" Het is belangrijk te benadrukken dat het bestaan van een machtspositie niet kan worden aangetoond aan de hand van een groot marktaandeel alleen: een groot marktaandeel betekent niet meer dan dat een aanbieder over een machtspositie zou kúnnen beschikken. Daarom moeten de NRI's een grondige en complete analyse maken van de economische kenmerken van de betrokken markt voordat zij een conclusie trekken over het bestaan van aanmerkelijke marktmacht."

Het feit dat het marktaandeel van KPN, Orange, Tele2, T-Mobile en Vodafone op de markt voor gespreksafgifte op het eigen mobiele netwerk honderd procent is, wettigt dan ook niet zonder meer de conclusie dat zij beschikken over AMM op deze markt. Dit wordt uitdrukkelijk bevestigd in de toelichting op de Aanbeveling, waar onder meer het volgende is overwogen:

" Een marktomschrijving voor gespreksafgifte op ieder mobiel netwerk zou inhouden dat momenteel iedere exploitant van een mobiel netwerk een afzonderlijke leverancier op iedere markt is. Of iedere exploitant dan ook over marktmacht zou beschikken, is dan nog steeds afhankelijk van de vraag of er een tegenwicht van de kant van de koper bestaat waardoor niet-tijdelijke prijsverhogingen ongunstig zouden aflopen."

Naar het oordeel van het College kan niet op voorhand worden uitgesloten dat ook andere factoren dan kopersmacht kunnen bijdragen tot de slotsom dat een of meerdere mobiele aanbieders niet beschikken over AMM, ook al zijn zij de enige aanbieder op de markt voor gespreksafgifte op het eigen mobiele netwerk en ook al is vooralsnog geen sprake van potentiële toetreders.

11.3.1Gezien het voorafgaande heeft OPTA terecht niet louter op grond van de marktaandelen van de mobiele aanbieders geconcludeerd dat zij AMM hebben op de markt voor gespreksafgifte op het eigen netwerk en heeft zij de situatie op de betreffende markten terecht aan een nader onderzoek onderworpen.

11.4 In de verschillende bestreden besluiten heeft OPTA op grond van vrijwel dezelfde overwegingen geconcludeerd dat de mobiele aanbieders, ongeacht hun positie op de retailmarkt voor mobiele telefonie, beschikken over AMM op de markt voor gespreksafgifte op het eigen mobiele netwerk. Naar het oordeel van het College hebben de mobiele aanbieders terecht aangevoerd dat uit de bestreden besluiten onvoldoende duidelijk blijkt dat OPTA de specifieke positie van iedere mobiele aanbieder op de eigen afgiftemarkt grondig heeft onderzocht op grond van het beschikbare feitenmateriaal en dat bij dit onderzoek voldoende acht is geslagen op de door de mobiele aanbieders verstrekte informatie en ingebrachte bedenkingen tegen het ontwerpbesluit.

11.4.1In hun bedenkingen tegen het ontwerpbesluit hebben Orange, Tele2, T-Mobile en Vodafone verschillende argumenten aangevoerd voor het bestaan van kopersmacht en met name Orange en T-Mobile hebben gemotiveerd betoogd dat KPN dan wel KPN Telecom over kopersmacht beschikt. Naar het oordeel van het College had OPTA in de bestreden besluiten meer specifiek moeten ingaan op deze bedenkingen. Het argument van OPTA dat geen sprake is van een volwaardig alternatief voor mobiele gespreksafgifte, laat - zoals ook kan worden opgemaakt uit de toelichting op de Aanbeveling - op zichzelf onverlet dat sprake kan zijn van kopersmacht. Ook het argument van OPTA dat sprake is van uniforme tarieven voor gespreksafgifte is naar het oordeel van het College niet zonder meer doorslaggevend, reeds nu Orange en T-Mobile hebben aangevoerd dat KPN Telecom in het verleden heeft geweigerd deze tarieven volledig te betalen, hetgeen volgens Orange en T-Mobile duidt op kopersmacht van KPN dan wel KPN Telecom.

11.4.2Indien het standpunt van OPTA dat KPN dan wel KPN Telecom niet beschikt over relevante kopersmacht op zichzelf juist zou zijn, rijst vervolgens de vraag wat hier de oorzaak van is. In dit verband is van belang dat OPTA de sterke positie van de mobiele aanbieders op de markten voor gespreksafgifte op het eigen mobiele netwerk vooral problematisch acht omdat deze positie volgens haar leidt tot (veel) te hoge tarieven voor het bellen van vaste naar mobiele telefoons. De vraag rijst of de hoogte van deze tarieven uitsluitend het gevolg is van de positie van de mobiele aanbieders op de markt voor gespreksafgifte op het eigen netwerk. Naar het oordeel van het College valt niet op voorhand uit te sluiten dat de hoogte van deze tarieven mede of zelfs met name wordt beïnvloed door de regulering van de tarieven voor vaste telefonie, in het bijzonder de tarieven voor gespreksafgifte op vaste openbare telefoonnetwerken, die ertoe leidt dat de vaste aanbieders en met name KPN Telecom een eventuele tariefsverhoging door de mobiele aanbieders in beginsel niet kunnen beantwoorden door hun eigen (afgifte)tarieven eveneens te verhogen. Met andere woorden, indien kopersmacht van de vaste aanbieders en in het bijzonder KPN Telecom jegens de mobiele aanbieders ontbreekt, is niet ondenkbaar dat dit wordt veroorzaakt door de regulering van de tarieven voor vaste telefoondiensten, omdat deze regulering in de weg staat aan de totstandkoming van een machtsevenwicht tussen de vaste aanbieders enerzijds en de mobiele aanbieders anderzijds op het punt van de vaststelling van hun tarieven, met name die voor gespreksafgifte. Zeker nu OPTA een situatie zonder regulering als vertrekpunt neemt bij haar marktanalyses, rijst de vraag of de regulering op de markten voor vaste telefonie in het onderhavige geval als een gegeven kan worden beschouwd en welke gevolgen aan het bestaan van deze regulering moeten worden verbonden voor de analyse van de onderhavige markten en met name de positie van de mobiele aanbieders op deze markten. Naar het oordeel van het College had OPTA hier in de bestreden besluiten aandacht aan moeten besteden.

11.4.3Voorts is aangevoerd dat de vermeende machtspositie van de mobiele aanbieders wordt getemperd door het bestaan van een zekere afhankelijkheid van de mobiele aanbieders ten opzichte van elkaar. Naar het oordeel van het College heeft OPTA dit argument niet wezenlijk weersproken, terwijl het niet op voorhand zonder grond lijkt te zijn. De mobiele aanbieders brengen niet alleen mobiele afgiftetarieven in rekening, maar zij moeten op hun beurt ook betalen voor het afwikkelen van telefoonverkeer van hun eigen klanten op de netwerken van andere mobiele aanbieders, zodat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat sprake is van een zeker machtsevenwicht en dat sommige en wellicht alle mobiele aanbieders niet in staat zijn zich ten opzichte van elkaar onafhankelijk te gedragen. Naar het oordeel van het College had OPTA bij haar analyse van de aan de orde zijnde markten meer aandacht moeten besteden aan de vraag of de mobiele aanbieders zich in belangrijke mate onafhankelijk van elkaar kunnen gedragen.

11.4.4Naar het oordeel van het College heeft OPTA in de bestreden besluiten voorts onvoldoende deugdelijk gemotiveerd dat de mobiele aanbieders mogelijkheden en prikkels hebben tot het hanteren van buitensporig hoge tarieven. Het College stelt in dit verband voorop dat uit de bestreden besluiten niet valt af te leiden wanneer OPTA een tarief als buitensporig beschouwt en waarom. Dit klemt temeer, nu aan het standpunt van OPTA inzake buitensporige tarieven geen kenbaar onderzoek ten grondslag ligt naar de kosten die de mobiele aanbieders in Nederland, mede gelet op de door hen gedane investeringen, (stellen te) maken voor mobiele gespreksafgifte. Ter zitting van 14 juni 2006 is van de zijde van OPTA desgevraagd bevestigd dat zij voorafgaand aan het nemen van de bestreden besluiten niet heeft onderzocht hoe hoog deze kosten zijn.

De door OPTA gemaakte vergelijking van de tarieven in Nederland met de tarieven in de drie landen in de Europese Unie met de laagste tarieven, Cyprus, Finland en Litouwen, wettigt wegens het ontbreken van kenbaar onderzoek naar de vraag of de situatie in die landen vergelijkbaar is met die in Nederland niet de slotsom dat de mobiele aanbieders in Nederland buitensporig hoge tarieven hanteren, hanteerden of kunnen hanteren. De vergelijking van Nederland met het VK is weliswaar door OPTA gemotiveerd, maar deze motivering berust voor een niet onbelangrijk deel op verwachtingen en veronderstellingen van OPTA, zonder dat blijkt van grondig onderzoek dat de conclusie wettigt dat de hoogte van de tarieven in het VK iets zegt over (de buitensporigheid van) de tarieven in Nederland. Evenmin blijkt uit de bestreden besluiten waarom aan de door OPTA gemaakte tariefvergelijkingen meer betekenis moet worden gehecht dan aan de door de mobiele aanbieders benadrukte en door OPTA niet weersproken omstandigheid dat de hoogte van de Nederlandse tarieven voor mobiele gespreksafgifte in Europees verband bezien gemiddeld is dan wel iets onder het Europees gemiddelde ligt.

11.4.5Gezien het voorafgaande berust het standpunt van OPTA dat de mobiele aanbieders beschikken over AMM op de markt voor gespreksafgifte op het eigen netwerk naar het oordeel van het College niet op voldoende onderzoek en een deugdelijke motivering en kunnen de bestreden besluiten daarom niet in stand blijven.

OPTA heeft er nog op gewezen dat de mobiele aanbieders ook in andere lidstaten, onafhankelijk van hun aandeel op de retailmarkt voor mobiele telefonie, zijn aangewezen als aanbieder met AMM op de eigen afgiftemarkt. Dit laat evenwel onverlet dat de motivering van de bestreden besluiten op het punt van AMM wat betreft de situatie in Nederland onvoldoende deugdelijk is. Overigens hebben, zoals blijkt uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, de betreffende besluiten van de nationale regelgevende instanties de rechterlijke toetsing niet in alle gevallen doorstaan.

11.4.6Niet op voorhand valt uit te sluiten dat OPTA op grond van zorgvuldig onderzoek en deugdelijk gemotiveerd opnieuw tot de slotsom komt dat geen van de mobiele aanbieders wordt geconfronteerd met een zodanige kopersmacht dat hij niet beschikt over AMM en dat evenmin sprake is van andere feiten of omstandigheden die tot de conclusie leiden dat geen sprake is van AMM. Voor een zelf voorzien in een of meer zaken door het College bestaat dan ook geen aanleiding.

Indien OPTA meerdere of alle mobiele aanbieders opnieuw zou aanwijzen als AMM-partij, dient zij - anders dan in de bestreden besluiten is gebeurd - op kenbare wijze na te gaan of de mobiele aanbieders in verschillende mate beschikken over AMM en, zo ja, of dit aanleiding geeft tot differentiatie bij het opleggen van verplichtingen. In dit verband zijn naar het oordeel van het College niet alleen de in de bestreden besluiten besproken factoren (toetredingsdrempels, potentiële concurrentie en kopersmacht) relevant, maar bijvoorbeeld ook in de Richtsnoeren genoemde factoren als schaal- en breedtevoordelen, waarbij de vraag rijst of deze uitsluitend op nationaal niveau moeten worden bezien. Ook zal OPTA moeten ingaan op de specifieke argumenten van Tele2 die verband houden met haar positie als MVNO.

11.5 Naar het oordeel van het College kunnen de bestreden besluiten ook om andere redenen niet in stand blijven. Het College overweegt hiertoe het volgende.

11.5.1Indien de mobiele aanbieders beschikken over AMM en zij buitensporig hoge tarieven (kunnen) hanteren, impliceert dit niet zonder meer dat een tariefverplichting passend is. De tarieven voor mobiele gespreksafgifte zijn de afgelopen jaren naar aanleiding van een door de mobiele aanbieders gesloten convenant substantieel gedaald. Daargelaten of deze daling het gevolg is van dreigend ingrijpen door de NMa of dat andere factoren hierbij (ook) een rol hebben gespeeld, rijst de vraag of het algemene mededingingsrecht niet volstaat om op te treden tegen vermeend buitensporige tarieven. OPTA heeft er in dit verband weliswaar niet ten onrechte op gewezen dat de Aanbeveling in algemene zin betrekking heeft op markten ten aanzien waarvan toepassing van het algemene mededingingsrecht naar de Commissie verwachtte onvoldoende soelaas zou bieden om problemen te ondervangen, maar dat impliceert niet zonder meer dat OPTA zich bij het nemen van de bestreden besluiten, bijna drie jaar na de Aanbeveling, ongeacht de feitelijke ontwikkelingen in Nederland op het standpunt kan stellen dat het algemene mededingingsrecht niet toereikend is om op te treden tegen buitensporig hoge tarieven.

11.5.2De aan de mobiele aanbieders opgelegde verplichting tot kostenoriëntatie berust blijkens de bestreden besluiten met name op de stelling van OPTA dat de vaste eindgebruikers jaarlijks 145 tot 300 miljoen euro teveel betalen voor het bellen naar mobiele telefoons, hetgeen blijkens de bestreden besluiten en het verhandelde ter zitting door OPTA wordt beschouwd als het belangrijkste argument voor tariefregulering. Afgezien van de vraag of uit de bestreden besluiten voldoende duidelijk blijkt hoe OPTA de genoemde bedragen heeft berekend, zijn de door haar gestelde voordelen van tariefregulering voor de vaste aanbieders en de vaste eindgebruikers in de bestreden besluiten niet op kenbare wijze afgewogen tegen de andere bij tariefregulering betrokken belangen, waaronder de eventuele nadelen van tariefregulering voor de vaste aanbieders en de vaste eindgebruikers en de voor- en nadelen van tariefregulering voor de mobiele aanbieders en de mobiele eindgebruikers. In dit verband is onder meer van belang dat de mobiele aanbieders gemotiveerd hebben betoogd dat zij eventuele winsten uit mobiele gespreksafgifte niet voor zichzelf kunnen houden, maar dat zij deze winsten gezien de hevige concurrentie op de retailmarkt voor mobiele telefonie weer moeten uitgeven om klanten te werven en te behouden, hetgeen mobiele eindgebruikers mogelijkheden biedt om tegen gunstige voorwaarden mobiel te bellen, terwijl de hierdoor bevorderde toename van het aantal mobiele eindgebruikers in Nederland leidt tot een betere bereikbaarheid, wat volgens de mobiele aanbieders ook in het voordeel is van de vaste eindgebruikers. Naar het oordeel van het College heeft OPTA deze bij tariefregulering betrokken belangen onvoldoende kenbaar in haar afwegingen betrokken. Het ontbreken van een dergelijke kenbare afweging is naar het oordeel van het College niet in overeenstemming met artikel 1.3, vierde lid, Tw en het door OPTA in de notitie Afwegingskader proportionaliteit van verplichtingen kenbaar gemaakte voornemen om de maatschappelijke effecten van regulering bij haar beoordeling te betrekken.

11.5.3In het verlengde van het voorafgaande overweegt het College dat de mobiele aanbieders er terecht op hebben gewezen dat het in beginsel niet goed mogelijk is de passendheid van de tariefmaatregel en in het bijzonder de lengte van het door OPTA uitgestippelde glijpad naar kostenoriëntatie te beoordelen zonder voldoende inzicht te hebben in de kosten die de mobiele aanbieders feitelijk maken voor mobiele gespreksafgifte en zonder dat duidelijk is welk tarief of welke tarieven OPTA als kostengeoriënteerd beschouwt. Daarnaast heeft OPTA naar het oordeel van het College een onduidelijke situatie in het leven geroepen door de mobiele aanbieders bij de bestreden besluiten te verplichten hun tarieven per 1 juli 2006 te verlagen, terwijl OPTA blijkens het verhandelde ter zitting van 14 juni 2006 voor 1 juli 2006 geen definitieve beslissing zal nemen over het tariefniveau per 1 juli 2006 en zij kennelijk evenmin aanleiding heeft gezien de bestreden besluiten op het punt van de ingangsdatum van de eerste tariefsverlaging aan te passen. Naar het oordeel van het College kan het opleggen van verplichtingen die onvoldoende zijn bepaald zeker bij ingrijpende besluiten als de onderhavige in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel.

11.6 Gezien het vorenoverwogene zal het College de beroepen gegrond verklaren en de bestreden besluiten van 14 november 2005 vernietigen wegens strijd met artikel 1.3, vierde lid, Tw en artikel 3:2, 3:4, eerste lid, en 3:46 Awb.

11.6.1Het College merkt de wijzigingen die OPTA op 31 mei 2006 heeft doorgevoerd in de formulering van het dictum van de bestreden besluiten aan als nadere besluiten. Ingevolge het eerste lid van artikel 6:18 en Pro 6:19 Awb worden de beroepen tegen de besluiten van 14 november 2005 geacht mede te zijn gericht tegen de nadere besluiten van 31 mei 2006. Gezien het voorafgaande zijn de beroepen eveneens gegrond voorzover zij zijn gericht tegen de besluiten van 31 mei 2006 en moeten ook deze besluiten worden vernietigd.

11.6.2Het College zal OPTA opdragen met inachtneming van deze uitspraak nieuwe besluiten te nemen inzake de markt voor gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken.

11.6.3Het College zal bepalen dat OPTA de door appellanten betaalde griffierechten aan hen vergoedt. Ten aanzien van KPN, KPN Mobile en Telfort gezamenlijk gaat het om € 276,--, ten aanzien van KPN Telecom om € 1.104,--, ten aanzien van Orange om € 828,-- en ten aanzien van Tele2, T-Mobile en Vodafone steeds om € 276,--.

11.6.4Het College acht voorts termen aanwezig OPTA te veroordelen in de proceskosten van appellanten. Ten aanzien van KPN, KPN Mobile en Telfort gezamenlijk wordt het bedrag aan proceskosten met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit) vastgesteld op € 1.288,-- (een punt ter waarde van € 322,-- voor de beroepschriften, een punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor twee wegens het gewicht van de beroepsprocedures van KPN, KPN Mobile en Telfort en wegingsfactor een omdat sprake is van minder dan vier samenhangende zaken). Ten aanzien van KPN Telecom wordt het bedrag aan proceskosten met inachtneming van het Besluit vastgesteld op € 1.932,-- (een punt voor de beroepschriften, een punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor twee wegens het gewicht van de beroepsprocedures van KPN Telecom en wegingsfactor anderhalf omdat sprake is van vier samenhangende zaken). Ten aanzien van Orange wordt het bedrag aan proceskosten met inachtneming van het Besluit vastgesteld op € 1.288,-- (een punt voor de beroepschriften, een punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor twee wegens het gewicht van de beroepsprocedures van Orange en wegingsfactor een omdat sprake is van minder dan vier samenhangende zaken). Ten aanzien van Tele2, T-Mobile en Vodafone wordt het bedrag een proceskosten met inachtneming van het Besluit vastgesteld op € 1.288,-- per partij (steeds een punt voor het beroepschrift, een punt voor het verschijnen ter zitting en wegingsfactor twee wegens het gewicht van de beroepsprocedure).

Voor het optreden als derde-partij wordt geen proceskostenvergoeding toegekend.

11.6.5De vernietiging van de bestreden besluiten heeft tot gevolg dat de door OPTA afgebakende markten vooralsnog ongereguleerd zijn. Het College ziet geen aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, Awb een voorlopige voorziening te treffen, daargelaten wat deze zou moeten inhouden. Het College stelt vast dat de mobiele aanbieders zich er wederzijds toe hebben verbonden hun tarieven voor mobiele gespreksafgifte tot 1 december 2006 niet te verhogen. Voorts is ter zitting van 14 juni 2006 namens de mobiele aanbieders naar voren gebracht dat zij nadien niet zullen overgaan tot verhoging van deze tarieven dan wel dat zij hiertoe in de huidige reguleringsperiode niet zullen overgaan dan wel dat een tariefsverhoging zeer onwaarschijnlijk is. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is niet naar voren gekomen dat het al dan niet tijdelijk komen te vervallen van de bij de bestreden besluiten opgelegde verplichtingen inzake toegang, non-discriminatie en transparantie zodanige gevolgen zal hebben dat het treffen van een voorlopige voorziening in overweging moet worden genomen.

12. De beslissingen

Het College:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de betreden besluiten van 14 november 2005 en 31 mei 2006;

- draagt OPTA op, met inachtneming van deze uitspraak nieuwe besluiten inzake de markt voor gespreksafgifte op

afzonderlijke mobiele netwerken te nemen;

- bepaalt dat OPTA de door appellanten betaalde griffierechten aan hen vergoedt, ten aanzien van KPN, KPN Mobile en

Telfort gezamenlijk € 276,-- (zegge: tweehonderdzesenzeventig euro), ten aanzien van KPN Telecom € 1.104,--

(zegge: elfhonderdvier euro), ten aanzien van Orange € 828,-- (zegge: achthonderdachtentwintig euro) en ten aanzien van

Tele2, T-Mobile en Vodafone steeds € 276,-- (zegge: tweehonderdzesenzeventig euro);

- veroordeelt OPTA in de proceskosten van appellanten, ten aanzien van KPN, KPN Mobile en Telfort gezamenlijk € 1.288,--

(zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), ten aanzien van KPN Telecom € 1.932

(zegge: negentienhonderdtweeëndertig euro) en ten aanzien van Orange, Tele2, T-Mobile en Vodafone steeds € 1.288--

(zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro).

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2006.

w.g. W.E. Doolaard w.g. B. van Velzen

Verzonden op 12 september 2006.

College van Beroep vernietigt besluiten OPTA over markt voor mobiele gespreksafgifte wegens onvoldoende motivering en onderzoek

Uitspraak