Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 06/501 21 september 2006
14917
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Arriva Personenvervoer Nederland B.V., te Heerenveen, verzoekster,
gemachtigde: mr. L.C. van den Berg, advocaat te Rotterdam,
tegen
gedeputeerde staten van Fryslân, verweerders,
gemachtigde: mr. I.J. van den Berge, advocaat te Zwolle,
waaraan voorts als partij deelneemt:
Connexxion Openbaar Vervoer N.V., te Hilversum, (hierna: Connexxion)
gemachtigde: mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Bij besluit van 23 mei 2006, kenmerk 637973, verzonden 7 juni 2006, hebben verweerders, voorzover thans van belang, Connexxion meegedeeld dat zij hebben besloten de Concessie openbaar vervoer Noord en Zuidwest Fryslân 2007-2012 aan haar te verlenen.
Bij besluit van 23 mei 2006, kenmerk 637979, verzonden 7 juni 2006, hebben verweerders verzoekster meegedeeld dat haar inschrijving niet als economisch meest voordelige aanbieding is geëindigd. Daarbij hebben verweerders, voorzover thans van belang, meegedeeld dat de economisch meest voordelige aanbieding is gedaan door Connexxion en dat zij dan ook hebben besloten om de Concessie openbaar vervoer Noord en Zuidwest Fryslân 2007-2012 aan Connexxion te gunnen.
Bij brief van 20 juni 2006 heeft verzoekster bezwaar gemaakt.
Bij brief van 21 juni 2006, bij het College ingekomen op dezelfde datum, heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen.
Bij griffiersbrief van 26 juni 2006 is Connexxion, mede in reactie op haar brief van 23 juni 2006, in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.
Bij brief van 3 juli 2006 hebben verweerders verzocht om uitstel voor het indienen van een schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening. Bij griffiersbrief van dezelfde datum is verweerders uitstel verleend.
Bij brief van 21 juli 2006 heeft verzoekster nadere stukken ingediend.
Bij brief van 4 augustus 2006 hebben verweerders een reactie ingediend op het verzoek om voorlopige voorziening, alsmede stukken ingediend.
Bij brieven van 11 en 18 augustus 2006 hebben verweerders, in reactie op griffiersbrieven van 9 en 15 augustus 2006, stukken ingediend. Verweerders hebben, onder verwijzing naar artikel 8:29, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), meegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter van het College kennis zal mogen nemen van vier stukken, te weten de offertes die zijn uitgebracht door respectievelijk Connexxion en verzoekster, alsmede de definitieve verslagen van besprekingen op 30 maart 2006 tussen ambtenaren van de provincie Fryslân en Connexxion, onderscheidenlijk verzoekster.
Bij beslissing van 22 augustus 2006 heeft de voorzieningenrechter van het College, belast met het geven van een beslissing op het verzoek om toepassing van artikel 8:29 Awb, de door verweerders gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht.
Bij brieven van 22 en 24 augustus 2006 hebben Connexxion, onderscheidenlijk verzoekster, erin toegestemd dat de voorzieningenrechter uitspraak doet mede op grond van de stukken waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht.
Bij brief van 5 september 2006 heeft Connexxion nadere stukken ingediend.
Het verzoek is ter zitting behandeld op 8 september 2006, waar de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Van de kant van verzoekster zijn tevens verschenen A, B en C, allen werkzaam bij verzoekster, alsmede D, werkzaam bij vervoerskundig bureau TransTec. Van de kant van verweerders zijn tevens verschenen H. Offermans en H. Roescher, beiden ambtenaar van de provincie Fryslân. Van de kant van Connexxion zijn tevens verschenen E, F en G, allen werkzaam bij Connexxion.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet Personenvervoer 2000 luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
" Artikel 19
1. Het is verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie.
(…)
Artikel 20
1. (…)
2. Bevoegd tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor openbaar vervoer, anders dan openbaar vervoer per trein, zijn gedeputeerde staten (…)
Artikel 105
1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
(…) "
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verweerders hebben besloten om de concessie voor het openbaar vervoer in het noorden en zuidwesten van Friesland aan te besteden via een openbare aanbestedingsprocedure. De aankondiging van de opdracht is op 19 november 2005 gepubliceerd in het supplement van het Publicatieblad van de Europese Unie.
- Ten behoeve van de aanbesteding hebben verweerders een programma van eisen en een bestek opgesteld. In het bestek is tevens een aanbestedingsreglement opgenomen. In antwoord op vragen van potentiële inschrijvers hebben verweerders vijf nota's van inlichtingen uitgebracht op respectievelijk 20 januari, 3 februari, 22 februari, 2 maart en 8 maart 2006.
- In het bestek is onder meer het volgende vermeld:
" 1 Begrippenlijst
Begrip Uitleg over de begrippen
(…) (…)
NationaleVervoerBewijzen (NVB) door het Rijk vastgesteld tariefstelsel van het Nederlandse openbaar vervoer per bus, zoals vermeld in Staatscourant 2000 nr. 245, pagina 30
(…) (…)
(…)
4 Filosofie, doel en proces van de aanbesteding
(…)
4.3 Eisen, wensen en opties
In dit bestek zijn eisen, wensen en opties ten aanzien van het te realiseren vervoer te vinden.
- Eisen gelden als selectiecriterium bij de gunning. Hier móet aan voldaan worden. Indien een inschrijver bij zijn aanbieding niet voldoet aan een eis, dan zal de aanbieding op grond daarvan worden uitgesloten van gunning.
- Wensen hoeven niet verplicht te worden aangeboden door de inschrijver. Inschrijvers die een wens inwilligen in hun aanbieding, kunnen daarvoor extra punten krijgen bij de gunning. (…) In dit bestek worden wensen met letters aangegeven. (…)
- Opties dienen door de inschrijver aangeboden te worden. (…) In dit bestek worden opties in een kader aangegeven en met Romeinse cijfers genummerd.
(…)
4.5 Beoordeling: selectie en gunning
De vervoerder moet te allen tijde voldoen aan alle eisen. Na het sluiten van de inschrijvingstermijn wordt van alle aanbiedingen getoetst of zij voldoen aan de uitsluitings- en selectiecriteria en aan alle eisen die vooraf toetsbaar zijn. Aanbiedingen die niet aan alle eisen en uitsluitings- en selectiecriteria voldoen, worden uitgesloten van deze aanbesteding.
(…) Voor de meeste eisen in dit bestek geldt dat de inschrijver in zijn aanbieding kan volstaan met een ondertekende verklaring dat hij aan alle eisen voldoet.
Voor sommige eisen geldt dat deze door de inschrijver nader uitgewerkt dienen te worden. Deze eisen dienen dan te worden meegenomen in een door de inschrijver in te dienen plan. In hoofdstuk 19 zijn alle plannen gebundeld in twee overkoepelende plannen: het vervoerplan (alle zaken betreffende het vervoerkundig ontwerp) en het uitvoeringsplan (alle zaken betreffende de uitvoering van de dienstregeling, communicatie en zaken die betrekking hebben op het werven en behouden van reizigers).
Voor de wensen en de opties geldt dat de inschrijver de invulling hiervan altijd dient te omschrijven. Wanneer van de inschrijver één of meerdere plannen worden verlangd, wordt dit in de betreffende paragraaf duidelijk aangegeven. Mede op basis van deze plannen vindt de beoordeling van de aanbiedingen plaats.
De beoordeling vindt plaats op basis van het criterium van de economisch voordeligste aanbieding. Dit betekent dat de aanbieding met de - voor Noord en Zuidwest Fryslân - beste prijs-kwaliteitverhouding de aanbesteding wint en het openbaar vervoer in dit concessiegebied (voorlopig) gegund krijgt.
(…)
7 Infrastructuur
(…)
7.3 Busstations, treinstations en ministations
119. De vervoerder dient in beginsel gebruik te maken van de bestaande busstations, haltes bij treinstations en reeds aanwezige overstaphaltes.
120. De inschrijver dient in zijn offerte zijn voorkeursplaatsen, maximaal zeven, aan te geven die hij geschikt acht om op te laten opwaarderen tot ministation (…) Dit kunnen bestaande haltes/overstappunten zijn maar het zou ook op een nieuwe locatie kunnen zijn. (…)
De opdrachtgever geeft geen enkele garantie dat de door de inschrijver genoemde haltes, tot ministation op te waarderen dan wel nieuwe locaties ook daadwerkelijk worden gerealiseerd. De inschrijver mag hier bij zijn aanbieding dan ook niet vanuit te gaan.
8 Tarieven en kaartsoorten
(…)
8.1 OV-chipkaart
121. De opdrachtgever acht zich gebonden aan de afspraken die met de Minister van Verkeer en Waterstaat zijn gemaakt over de invoering van de OV-chipkaart. Met de Minister is afgesproken dat de OV-chipkaart in ieder geval vóór 1 januari 2008 is ingevoerd in Fryslân. De vervoerder dient derhalve er te allen tijde voor te zorgen dat de OV-Chipkaart vóór 1 januari 2008 is ingevoerd.
(…)
8.3 Tarieven
139. De inschrijver dient in zijn aanbieding te komen met een tarievenplan. Hierbij dient de inschrijver zich te houden aan de eisen genoemd in 140 t/m 145. Dit tarievenplan telt mee bij de beoordeling van de offerte. (…)
140. De vervoerder dient ervoor te zorgen dat de kosten voor alle reizigers tezamen in de gehele concessie Noord en Zuidwest Fryslân per saldo gelijk blijven dan wel goedkoper zijn, zowel in spits als dal. De inschrijver dient dit aan te tonen door een vergelijking te maken tussen het door hem gekozen systeem en het bestaande NVB systeem. Hierbij mag de € 2,- toeslag op het Individuele openbaar vervoer buiten beschouwing te worden gelaten.
141. Het tariefsysteem gaat uit van een vast tarief per kilometer, dat in het gehele concessiegebied gelijk is.
142. Het is de vervoerder toegestaan tijdelijk of permanent goedkopere actietarieven te introduceren.
143. Een reiziger wordt te allen tijde de kortst mogelijke route over de weg in rekening gebracht. (…)
144. Op het individueel OV geldt een extra (bovenop het normale tarief) opstaptarief van twee euro (€ 2,-) (prijspeil 2007)
145. Het tariefsysteem past binnen de kaders van het beleid zoals dat in het PVVP is opgenomen. (…)
(…)
13 Reisinformatie en marketing
(…)
13.1.3 Reisinformatie bij de halte
(…)
246. Op ministations en busstations dient de vervoerder een display aan te bieden met actuele vertrektijden. (…)
(…)
D. De opdrachtgever heeft de wens dat de vervoerder de in eis 246 omschreven displays ook voor andere haltes aanbiedt.
(…)
18 Aanbestedingsreglement
(…)
Artikel 12. Inschrijving
(…)
5. Inschrijvingen die niet voldoen aan de essentiële eisen, gesteld in dit aanbestedingsreglement, de aankondiging, het bestek of de nota van inlichtingen, worden als niet gedaan beschouwd.
(…)
Artikel 17. Keuze vervoerder
(…)
3. De concessieverlening geschiedt aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, gelet op onderstaande gunningscriteria, welke in hoofdstuk 19 van dit bestek zijn gespecificeerd, met bijbehorende relatieve gewicht.
(…)
Artikel 29. Algemeen
1. De offertes worden door een beoordelingsteam van de opdrachtgever beoordeeld.
(…)
4. Op basis van de op de gunningcriteria gerealiseerde beoordelingen worden de inschrijvers gerangschikt. De inschrijver met de hoogste beoordeling, in punten afgerond op twee cijfers achter de komma, wordt door het beoordelingsteam aan gedeputeerde staten van de provincie Fryslân voorgedragen voor concessieverlening.
(…)
19 Beoordeling en gunning
(…)
19.1 Gunningcriteria
De score per aanbieding wordt vastgesteld aan de hand van de in tabel 19.1 weergegeven gunningcriteria. Deze tabel bevat per gunningcriterium tevens de daaronder gespecificeerde subgunningcriteria en hun weging. De inschrijver die de hoogste score haalt op de gunningcriteria, wordt geacht de economisch voordeligste aanbieding gedaan.
Tabel 19.1
Gunningcriteria Beoordelingswijze (Sub)weging
A. Vervoerplan Kwalitatief (**)/Kwantitatief (*) 700
B. Uitvoeringsplan Kwalitatief (**) 150
C. Bonus Kwalitatief (**)/Kwantitatief (*) 75
D. Opties Kwantitatief (*) 75
Totaal 1000
(*) Kwantitatief: de weging vindt plaats op basis van een bij het betreffende criterium omschreven formule
(**) Kwalitatief: de weging vindt plaats via een rapportcijfer van de beoordelingscommissie
19.2 A. Vervoerplan
sub-gunningscriteria Beoordelingswijze (Sub)weging
A.1. Dienstregelinguren Kwantitatief (*) 230
A.2. Dienstregelingkilometers Kwantitatief (*) 230
A.3. Gemiddelde Snelheid Kwantitatief (*) 80
A.4. Kwaliteit Vervoerplan Kwalitatief (**) 160
Totaal A. Vervoerplan 700
(…)
19.3 B. Uitvoeringsplan
Het uitvoeringsplan bestaat uit de volgende deelplannen:
a. Marketingplan
Hieronder vallen naast het marketingplan ook (…) dynamische reisinformatie (…)
b. OV-Chipkaart en tarievenplan
c. Sociale veiligheidsplan (+ indicatoren)
(…)
Cijfer (0-10) beoordelingsteam Factor Gewogen cijfer
a. q 5 10*q = k
b. r 4 7*r = l
c. s 1 3*s = s
Totaal ((k+l+s)/10)=C
De leden van het beoordelingsteam beoordelen in plenaire bespreking de kwaliteit van het uitvoeringplan op elk van bovenstaande aspecten. De beoordeling wordt vervolgens omgezet in een puntenaantal op basis van rapportcijfers. Vervolgens worden deze rapportcijfers gewogen door middel van een vermenigvuldiging met een factor. Uiteindelijk resulteert dit in één cijfer C voor het totale vervoerplan voor een inschrijver. Het cijfer C is ook een cijfer van de (0-10). Het aantal punten dat wordt behaald door de inschrijver bestaat uit het cijfer C gedeeld door 10 maal het maximaal (150) aantal te behalen punten:
(C/10)*150=punten inschrijver
(…)
19.6 Economisch meest voordelige aanbieding
De som van de scores voor bovengenoemde gunningcriteria levert een definitieve eindscore op. De inschrijver met de hoogste eindscore wordt geacht de economisch voordeligste aanbieding te doen en komt als eerste voor gunning van de opdracht in aanmerking. "
- Bij het bestek is als bijlage opgenomen het Programma van Eisen dat verweerders op 15 november 2005 hebben vastgesteld. In bijlage 6 bij het Programma van Eisen is onder meer het volgende vermeld:
" Zoals eerder vermeld is het 'Collectief Openbaar Vervoer' opgedeeld in meerdere tijdsblokken. Uit de onderliggende gegevens die zijn gebruikt voor het document 'bezetting per lijn' ten behoeve van de hoorzitting van Provinciale Staten op 24 maart 2004, blijkt dat de vraag naar openbaar vervoer op werkdagen (dus van maandag tot en met vrijdag) vooral in de ochtendspits en in de middagspits het grootst is. Het gaat op de werkdagen om de tijdblokken: Blok 1: 06.30 uur - 09.30 uur en Blok 4: 14.30 uur - 19.30 uur. "
- In de eerste nota van inlichtingen van 20 januari 2006 is in antwoord op vragen 106 en 107 over de uitleg van eis 140 van het bestek het volgende vermeld:
" Het gaat om de gemiddelde kosten. Bij een gelijk aantal reizigers mogen de reizigersopbrengsten van de vervoerder zowel in de spits als in de dalperiode niet hoger zijn bij de invoering van de OV-chipkaart dan wanneer het NVB nog van toepassing is. (…) De vervoerder kan alleen opbrengstengroei realiseren door stijging van het aantal reizigerskilometers. "
Verder is in de eerste nota van inlichtingen het volgende antwoord gegeven op vraag 191 over onderdeel 19.3 van het bestek:
" B. Uitvoeringsplan. In de laatste kolom van het beoordelingsschema staan de wegingscijfers 10, 7 en 3. Moet dit niet respectievelijk 5, 4 en 1 zijn?
Antwoord: Uw aanname is correct. "
- In de derde nota van inlichtingen van 22 februari 2006 is als onderdeel van vraag 27 over eis 246 de volgende subvraag gesteld:
" b) In eis 246 wordt gesproken over ministations en busstations. Wilt u aangeven wat het aantal locaties is om aan deze eis te voldoen en welke locaties dat betreft? "
Als antwoord hierop is het volgende vermeld:
" Het gaat bij eis (…) 246 om de volgende busstation, treinstation en knooppunten:
- Busstations: Dokkum, Winsum, Sneek, Kop Afsluitdijk, Bolsward 2x (2e is Kloosterlaan), Spannenburg, Lemmer, Sondel, Heerenveen en Leeuwarden.
- Treinstations: Harlingen, Buitenpost en Veenwouden.
- Knooppunten: Holwerd Pier, Harlingen Haven en Lauwersoog veerhaven.
Met betrekking tot de ministation kunnen wij alleen aangeven dat het om maximaal 7 gaat aangezien de vervoerder zelf in zijn aanbieding mag aangeven waar hij ministations voorziet. "
- Onder de ingediende inschrijvingen was onder meer een inschrijving van verzoekster en een inschrijving van Connexxion.
- Op 30 maart 2006 hebben ambtenaren van de provincie Fryslân besprekingen gehad, respectievelijk met verzoekster en met Connexxion. De concepten van de verslagen van de besprekingen hebben verweerders abusievelijk ook aan de andere inschrijvers toegezonden. In het concept van het verslag van de besprekingen met Connexxion is onder meer het volgende vermeld, waarbij de antwoorden van Connexxion dikgedrukt zijn:
" (…)
In het overzicht op pagina missen wij de treinstations Veenwouden, Buitenpost en Harlingen en de knooppunten Holwerd Haven en Lauwersoog Haven. Mogen wij er derhalve van uitgaan dat u in totaal op 19+5=24 locaties displays aanbiedt?
Op 24 locaties worden displays aangeboden, in de bijlage staan alle 24 locaties opgesomd.
(…)
Gezien het gestelde in de aanbestedingsdocumenten dat de kosten voor de gemiddelde reiziger niet mogen stijgen zowel niet in de spits als in de dal, lijkt het niet voor de hand te liggen dat de opdrachtgever akkoord kan gaan met het voorstel van de inschrijver. (…)
Eis 143 (bestek) noodzaakt een correctiefactor van 1,4 om de opbrengsten van de langere busroute te compenseren met de kortste route over de weg
(…) "
- Vervolgens hebben verweerders de tot verzoekster gerichte beslissing van 23 mei 2006, kenmerk 637979, genomen. Die beslissing, met als aanhef 'Besluit in het kader van de Aanbestedingsprocedure openbaar vervoer Noord en Zuidwest Fryslân, EG-aanbesteding nr. 2005/S 223-220274', luidt voorzover hier van belang als volgt:
" Uit de door uw bedrijf overgelegde offerte zijn er op basis van deze toetsing ten aanzien van uw bedrijf als inschrijver geen omstandigheden geconstateerd, die maakten dat uw bedrijf op grond van de gestelde uitsluitings- en geschiktheidseisen diende te worden uitgesloten.
Overeenkomstig het bepaalde in de aanbestedingsstukken is de offerte van uw bedrijf vervolgens beoordeeld op basis van de gunningscriteria met bijbehorende wegingsfactoren. De inschrijving van uw bedrijf is niet als economisch meest voordelige aanbieding geëindigd. De economisch meest voordelige aanbieding is gedaan door Connexxion Openbaar Vervoer N.V. te Hilversum. Wij hebben dan ook besloten om de Concessie openbaar vervoer Noord en Zuidwest Fryslân 2007-2012 onder voorwaarde te gunnen aan Connexxion. Aan ons besluit liggen de volgende overwegingen ten grondslag:
A. Vervoerplan
Connexxion heeft meer dienstregelinguren en dienstregelingkilometers aangeboden dan uw bedrijf. Op dit onderdeel van het Vervoerplan konden de meeste punten worden behaald. Het aantal door Connexxion behaalde punten op dit onderdeel bleek uiteindelijk bij de optelling doorslaggevend te zijn voor de einduitslag.
B. Uitvoeringsplan
Met betrekking tot het Uitvoeringsplan kan worden opgemerkt dat uw bedrijf beter scoort dan Connexxion. Dit heeft met name te maken met het OV-chipkaart- en tarievenplan van uw bedrijf dat beter werd gewaardeerd dan het tarievenplan van Connexxion. Voor de twee andere onderdelen van het uitvoeringsplan, het marketingplan en de sociale veiligheid, geldt dat Connexxion en uw bedrijf bijna evenveel punten scoren.
C. Bonus
Voor de bonus geldt dat uw bedrijf in totaal enkele punten hoger scoort dan Connexxion.
D. Opties
Ten aanzien van de opties geldt dat het puntenverschil op meerprijs voor de voordeurservice zeer miniem is maar ten voordele is van uw bedrijf. Dit zelfde geldt ook voor de meerprijzen met betrekking tot milieuvriendelijke brandstoffen.
E. Totaal
De einduitslag is dat Connexxion meer punten heeft behaald dan uw bedrijf.
Hieronder treft u de door uw bedrijf behaalde punten per onderdeel aan.
Onderdeel
Gunningscriterium Behaalde punten
A Vervoerplan 551,04
Dienstregelinguren 182,62
Dienstregelingkilometers 187,03
Gemiddelde snelheid 80,00
Kwaliteit vervoerplan 101,39
B Uitvoeringsplan 126,00
C Bonus 69,76
D Opties 75,00
E Totaal Arriva 821,80
Totaal Connexxion 882,58
(…)
Tegen het besluit tot verlening van de concessie aan Connexxion kunt u een bezwaarschrift bij ons indienen volgens de hieronder vermelde procedure (…) "
- De tot Connexxion gerichte beslissing van verweerders van dezelfde datum, met dezelfde aanhef, luidt voorzover hier van belang als volgt:
" Uit de door uw bedrijf overgelegde offerte zijn op basis van deze toetsing ten aanzien van uw bedrijf als inschrijver geen omstandigheden geconstateerd, die maakten dat uw bedrijf op grond van de gestelde uitsluitings- en geschiktheidseisen diende te worden uitgesloten.
Overeenkomstig het bepaalde in de aanbestedingsstukken is de offerte van uw bedrijf vervolgens beoordeeld op basis van de gunningscriteria met bijbehorende wegingsfactoren. Hieronder treft u de door uw bedrijf behaalde scores aan per onderdeel. Als resultaat van deze beoordeling kunnen wij u mededelen dat de offerte van uw bedrijf daarbij op de eerste plaats is geëindigd.
Onderdeel
Gunningscriterium Behaalde punten
A Vervoerplan 631,51
Dienstregelinguren 230,00
Dienstregelingkilometers 230,00
Gemiddelde snelheid 78,11
Kwaliteit vervoerplan 93,40
B Uitvoeringsplan 118,00
C Bonus 63,86
D Opties 69,21
Totaal Connexxion 882,58
(…) "
- Bij brief van 20 juni 2006 heeft de gemachtigde van verzoekster bij verweerders een bezwaarschrift ingediend waarin onder meer het volgende is vermeld:
" Namens cliënte (…) teken ik hierbij bezwaar aan tegen uw besluit van 23 mei 2006 (verzonden op 7 juni 2006) met kenmerk 637979. (…) Voornoemd besluit houdt in dat u de openbaar vervoerconcessie in het gebied Noord en Zuidwest Fryslân niet aan cliënte maar aan Connexxion Openbaar Vervoer N.V. zult gunnen. Cliënte kan zich niet verenigen met dat besluit. (…) Namens cliënte verzoek ik u het besluit in te trekken, althans tot heroverweging hiervan over te gaan. Voorts verzoek ik u op diezelfde gronden een nieuw besluit te nemen en daarin de concessie niet aan Connexxion Openbaar Vervoer N.V. maar aan cliënte toe te kennen. "
3. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster heeft zich op het standpunt gesteld dat de offerte van Connexxion niet voldoet aan de eisen van het bestek. Volgens verzoekster had dat er op grond van artikel 12, vijfde lid, van het Aanbestedingsreglement toe moeten leiden dat Connexxion, dan wel haar offerte werd uitgesloten.
Ten eerste voldoet volgens verzoekster het in de offerte van Connexxion opgenomen tarievenplan niet aan de bestekeisen. Zij heeft zich daarbij gebaseerd op het - abusievelijk door verweerders ook aan haar toegezonden - concept-verslag van de bespreking op 30 maart 2006 tussen ambtenaren van de provincie Fryslân en Connexxion. Daaruit blijkt volgens verzoekster dat Connexxion bij vergelijking van de reiskosten na invoering van de OV-chipkaart met de reiskosten bij gebruik van de huidige strippenkaarten, uitgaat van een te hoge omrijfactor en daardoor van een te hoge prijs per kilometer onder het huidige tarievenstelsel. Die te hoge prijs per kilometer werkt volgens verzoekster door in de rest van de offerte, omdat Connexxion daardoor een te hoog tarief na invoering van de OV-chipkaart hanteert, hetgeen een hogere reizigersopbrengst genereert. Die hogere reizigersopbrengst heeft Connexxion gebruikt om een hogere score te behalen voor het aantal dienstregelinguren en dienstregelingkilometers, aldus verzoekster. Verzoekster heeft er in haar verzoekschrift op gewezen dat het tarievenplan van Connexxion voorziet in een prijsstijging voor de ochtendspits, die vanwege eis 140 niet kan worden gecompenseerd met een lager daltarief. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft verzoekster verwezen naar de vergelijking van het door Connexxion aangeboden tarief met het NVB-tarief in het rapport 'Toetsing tarievenplan Connexxion' van 21 juni 2006, dat vervoerskundig bureau TransTec in opdracht van verzoekster heeft opgesteld. Volgens verzoekster blijkt daaruit dat sprake is van een tariefstijging. Ter zitting heeft zij voorts melding gemaakt van het resultaat van onderzoek door kennisinstituut NEA, ter staving van door haar ingenomen standpunten ter zake.
Ten tweede voldoet de offerte van Connexxion volgens verzoekster niet aan eis 246 van het bestek. Ook hier heeft verzoekster zich beroepen op het concept-verslag van de bespreking van 30 maart 2006, waaruit volgens haar blijkt dat de offerte van Connexxion op het moment van inschrijving niet voorzag in displays op alle voorgeschreven haltes. Verzoekster heeft in haar verzoekschrift erop gewezen dat het niet mogelijk is om een reeds ingediende offerte te wijzigen.
4. Het standpunt van verweerders
Verweerders hebben zich primair op het standpunt gesteld dat verzoekster heeft verzuimd bezwaar te maken tegen het tot Connexxion gerichte besluit tot concessieverlening, zodat het besluit tot concessieverlening formele rechtskracht heeft verkregen en de concessieverlening in ieder geval niet door het bezwaar van verzoekster tegen het tot haarzelf gerichte besluit ongedaan kan worden gemaakt. Subsidiair hebben verweerders zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat het verzoek om voorlopige voorziening dient te worden afgewezen, omdat de offerte van Connexxion wel degelijk voldoet aan de eisen van het bestek, zowel wat betreft de displays, als wat betreft het tarievenplan.
5. Het standpunt van Connexxion
Connexxion heeft zich ter zitting wat betreft de displays en het tarievenplan op grote lijnen aangesloten bij het standpunt van verweerders. Zij heeft betoogd dat het verzoek om voorlopige voorziening dient te worden afgewezen.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 19, eerste lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
6.2 Met betrekking tot de beantwoording van de vraag of in de onderhavige procedure een inhoudelijk oordeel kan worden uitgesproken met betrekking tot het voorliggende verzoek om voorlopige voorziening, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Verzoekster heeft in haar bezwaarschrift alleen het kenmerk vermeld van het tot haar gerichte besluit en niet ook het kenmerk van het tot Connexxion gerichte besluit. Verweerders hebben hieruit de conclusie getrokken dat verzoekster alleen bezwaar heeft gemaakt tegen het tot haar gerichte besluit. Daarmee zou, zo begrijpt de voorzieningenrechter de redenering van verweerders, het spoedeisende belang aan de onderhavige procedure komen te ontvallen omdat de concessieverlening aan Connexxion inmiddels onaantastbaar zou zijn geworden.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het tot verzoekster gerichte besluit inhoudt dat verweerders de concessie niet aan haar, maar aan Connexxion gunnen. Het tot Connexxion gerichte besluit houdt de verlening van de concessie in, met de tekst van de concessie als bijlage. Verweerders hebben de twee besluiten op dezelfde datum genomen en verzonden. Aldus hebben verweerders ervoor gekozen om het besluit, inhoudende de concessie niet aan verzoekster te gunnen, tegelijk te nemen en te verzenden met het besluit tot definitieve concessieverlening aan Connexxion.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan hieruit niet anders worden geconcludeerd dan dat deze twee besluiten als twee zijden van één medaille en derhalve als complementaire beslissingen moeten worden aangemerkt, die voor de toepassing van de artikelen 7:1 en 8:81 Awb als één besluit moeten worden beschouwd. Dat verzoekster in de aanhef van haar bezwaarschrift, dat naar zijn inhoud zowel is gericht tegen de beslissing de concessie niet aan verzoekster te gunnen, als tegen de beslissing de concessie wel aan Connexxion te gunnen, niet ook expliciet aan het kenmerk van het tot Connexxion gerichte besluit heeft gerefereerd, staat er, naar voorlopig oordeel, dan ook niet aan in de weg het bezwaarschrift aan te merken als te zijn gericht tegen beide besluiten. Het onderhavige geding verschilt aldus van de situatie die ten grondslag lag aan de door Connexxion aangehaalde uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 17 oktober 2005 (no. AWB 05/565, vindplaats: www.rechtspraak.nl, LJN AU4408). In die situatie was immers eerst in een besluit het voornemen tot gunning neergelegd, onder terzijdelegging van andere offertes, voordat werd beoogd na ommekomst van een termijn voor het indienen van een verzoek om voorlopige voorziening het definitieve concessiebesluit te nemen.
Gezien het voorgaande is de stelling van verweerders dat het verzoek om voorlopige voorziening reeds niet tot het door verzoekster gewenste resultaat kan leiden omdat zij tegen het besluit tot concessieverlening geen (tijdig) bezwaar heeft gemaakt, naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, niet juist. De voorzieningenrechter ziet in het door verweerders hieromtrent aangevoerde dan ook geen beletsel om een inhoudelijk oordeel uit te spreken met betrekking tot het voorliggende verzoek om voorlopige voorziening.
6.3 Naar aanleiding van de argumenten van verzoekster die zij heeft aangedragen ter ondersteuning van haar stellingen betreffende het tarievenplan van Connexxion overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Uit de stukken blijkt dat het tarievenplan naar zijn aard betrekking heeft op de situatie na invoering van de OV-chipkaart. Het ziet op de zogeheten duale periode, wanneer reizigers zowel OV-chipkaart als strippenkaart kunnen gebruiken, en op de periode daarna, wanneer reizigers alleen de OV-chipkaart kunnen gebruiken. Tot de invoering van de OV-chipkaart gelden de nationale tarieven die zijn vastgesteld bij de Regeling nationale vervoerbewijzen openbaar vervoer. Wanneer de OV-chipkaart in het concessiegebied zal worden ingevoerd, is nog niet zeker, maar zoals is vermeld in eis 121 van het bestek zal de invoering in ieder geval vóór 1 januari 2008 moeten plaatsvinden, dus binnen de periode waarvoor de concessie is aanbesteed. Ter zitting hebben verweerders uiteengezet dat de reden waarom zij van inschrijvers als onderdeel van hun offerte een tarievenplan hebben verlangd, is dat zij inschrijvers hebben willen dwingen nu alvast na te denken over de situatie na invoering van de OV-chipkaart. Door in eisen 140 t/m 145 van het bestek de voorwaarden neer te leggen waaraan het tarievenplan dient te voldoen, hebben zij beoogd te verzekeren dat de verschillende tarievenplannen onderling vergelijkbaar zouden zijn.
Zoals uit het concept-verslag van de bespreking op 30 maart 2006 tussen ambtenaren van de provincie Fryslân en vertegenwoordigers van Connexxion blijkt, was het voor verweerders aanvankelijk niet zonder meer helder of het tarievenplan van Connexxion voldeed aan de eisen van 140 t/m 145 van het bestek. Met name waren er vragen over de wijze waarop Connexxion de prijs per kilometer bij gebruik van de huidige nationale strippenkaarten had bepaald. Het door Connexxion tijdens die bespreking gegeven antwoord dat zij zich had gebaseerd op een omrijfactor van 1,4 zoals die was gebleken uit een praktijkproef met de OV-chipkaart in de Hoeksche Waard, hebben verweerders voldoende geacht om het tarievenplan niet in strijd te oordelen met de eisen 140 t/m 145 van het bestek. In hetgeen verzoekster heeft aangevoerd, ziet de voorzieningenrechter op grond van het hierna overwogene voorshands onvoldoende reden om dat oordeel van verweerders voor onjuist te houden.
De stelling van verzoekster dat offertes onvergelijkbaar worden als inschrijvers verschillende omrijfactoren hanteren, gaat, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, niet op. Het is immers aan verweerders om vast te stellen of een tarievenplan voldoet aan onder meer eis 140 van het bestek. Aldus kunnen tarievenplannen weliswaar uitgaan van verschillende omrijfactoren, maar die verschillen behoeven op zichzelf niet in de weg te staan aan een objectieve vergelijking van de ingediende offertes volgens de maatstaven zoals die in het bestek zijn vastgelegd.
Ook de stelling van verzoekster dat de volgens haar te hoge omrijfactor van 1,4 Connexxion in staat heeft gesteld een hoger aantal dienstregelinguren en dienstregelingkilometers aan te bieden, acht de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt. Verweerders hebben erop gewezen dat het zwaartepunt van het bestek ligt in de beoordeling van het aantal opgegeven dienstregelinguren en dienstregelingkilometers. Zij hebben er ook op gewezen dat zij inschrijvers aan die opgaven zullen houden, ongeacht welke tarieven zij in hun tarievenplan aankondigen. Anders gezegd, in de ogen van verweerders doet de hoogte van een omrijfactor er in deze niet toe. Verzoekster is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in geslaagd deze stelling, die zich gelet op de in het bestek beschreven waarderingssystematiek niet als evident onjuist presenteert, te weerleggen.
Zelfs als juist zou zijn dat de hoogte van de omrijfactor wel invloed zou kunnen uitoefenen op het aantal dienstregelinguren en dienstregelingkilometers, dan nog heeft verzoekster onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het verschil tussen de door verzoekster en de door Connexxion gehanteerde omrijfactor zodanig is dat het een in aanmerking te nemen invloed heeft gehad op het door Connexxion in haar offerte aangeboden aantal dienstregelinguren en dienstregelingkilometers.
Verzoekster heeft verder de juistheid van de hoogte van de door Connexxion gehanteerde omrijfactor betwist; volgens verzoekster is deze in werkelijkheid lager dan de 1,4 waarvan Connexxion is uitgegaan, namelijk tussen 1,1 en 1,2. Verzoekster heeft echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de uitkomst van een praktijkproef in de Hoeksche Waard waarop Connexxion de door haar gehanteerde omrijfactor heeft gebaseerd, voor het onderhavige concessiegebied niet toepasbaar is. Daartoe acht de voorzieningenrechter de enkele verwijzing door verzoekster ter zitting naar onderzoek van NEA, zonder stukken omtrent dat onderzoek (tijdig) in te brengen, onvoldoende.
De door verzoekster gedane verwijzingen naar het rapport van TransTec maken dit alles niet anders. Dit rapport is gebaseerd op de slechts beperkte informatie uit de offerte van Connexxion waarover verzoekster door de abusievelijke toezending van het concept-verslag de beschikking heeft gekregen. In dat rapport zijn enkele aannamen gedaan over de offerte van Connexxion, waarvan verweerders aannemelijk hebben gemaakt dat daarin onjuistheden zitten. Eveneens moet met verweerders worden vastgesteld dat TransTec is uitgegaan van een te korte middagspits, gelet op de aanduiding van de ochtend- en middagspits in bijlage 6 bij het Programma van Eisen. De stelling van verzoekster dat de middagspits in het concessiegebied in de praktijk korter duurt, doet daar naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan af, gelet op de vrijheid die verweerders toekomt bij de bepaling van de criteria die zij in het kader van de aanbestedingsprocedure wensen toe te passen. Gezien het voorgaande komt aan de, stellig geredigeerde, conclusies in het rapport van TransTec niet de overtuigingskracht toe die verzoekster daaraan heeft toegedicht.
Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter er niet van overtuigd geraakt dat verweerders ten onrechte tot de conclusie zijn gekomen dat het tarievenplan van Connexxion aan de eisen 140 t/m 145 van het bestek voldoet. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen verzoekster met betrekking tot het tarievenplan van Connexxion heeft aangevoerd daarom onvoldoende grond voor het treffen van een voorlopige voorziening.
6.4 Naar aanleiding van de stellingen van verzoekster betreffende de door Connexxion aangeboden displays en de argumenten die zij ter ondersteuning daarvan heeft ontvouwd, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Met de beantwoording in de derde nota van inlichtingen van de vraag over aantal en locatie van de haltes waarop eis 246 van het bestek ziet, is het aantal verplichte displays nader bepaald. Het totaal van deze locaties bedraagt maximaal 24 haltes, namelijk 17 haltes die bij naam zijn genoemd en de maximaal 7 haltes die een inschrijver blijkens zijn offerte op grond van eis 120 van het bestek wil laten opwaarderen tot ministation.
In de offerte heeft Connexxion onder meer aangegeven dat displays met dynamische reisinformatie worden geplaatst op alle busstations en alle ministations, waarvan zij er 7 in haar offerte heeft voorzien. Zij heeft daarbij echter tevens een totaal van 19 displays genoemd en een expliciete opsomming gegeven bij welke haltes zij deze displays wil plaatsen. Die opsomming maakt melding van 24 displays bij 22 haltes. In samenhang met de informatie zoals gegeven bij de derde nota van inlichtingen is evenwel duidelijk dat het in het kader van eis 246 tezamen hier om 24 locaties moet gaan. Nu Connexxion enerzijds heeft aangeboden om op álle ministations en busstations displays te installeren, maar anderzijds daarbij getallen heeft genoemd die daarmee niet overeenkomen, hebben verweerders terecht geconcludeerd dat hier sprake is van een tegenstrijdigheid.
Terecht hebben verweerders het, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, daarbij niet voor de hand liggend geacht aan te nemen dat Connexxion hier minder heeft willen aanbieden dan waartoe zij volgens de eisen van het bestek en de nota van inlichtingen is gehouden. De voorzieningenrechter komt te gereder tot dit, voorlopige, oordeel, nu Connexxion blijkens haar offerte evenzeer displays heeft aangeboden op locaties die vielen onder de 'wens' als omschreven onder D in paragraaf 13.1.3 van het bestek. Het voldoen aan die 'wens' kan, gelet op de redactie daarvan, slechts betekenis hebben als aan 'eis' 246 ten volle is voldaan. Daarnaast hebben de bestekeisen Connexxion niet genoopt tot het verschaffen van een lijst met locaties waar de displays worden geïnstalleerd. Verweerders hebben voormelde tegenstrijdigheid en de, op de tekst van de offerte gebaseerde, aanname dat Connexxion volledig aan bestekeis 246 heeft willen voldoen, tezamen kunnen bestempelen als een onduidelijkheid die door middel van het verschaffen van een nadere inlichting zou kunnen worden weggenomen.
Tijdens de bespreking op 30 maart 2006 is, om aan alle onduidelijkheid een eind te maken, een lijst met locaties overgelegd, waaruit verweerders naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht hebben afgeleid dat de offerte wat betreft plaatsing van displays inderdaad voldoet aan eis 246 van het bestek en de derde nota van inlichtingen. Gezien het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen, althans onvoldoende, aanleiding om de opvatting van verweerders voor onjuist te houden dat de door Connexxion tijdens de bespreking op 30 maart 2006 gegeven inlichting een verduidelijking en niet een wijziging van de reeds ingediende offerte is. Het betoog van verzoekster inzake de displays treft daarom naar voorlopig oordeel geen doel.
6.5 Uit het voorgaande blijkt dat de voorzieningenrechter in hetgeen verzoekster heeft aangevoerd, geen reden ziet om de offerte van Connexxion wat betreft het tarievenplan en de displays in strijd met de eisen van het bestek te oordelen. Het betoog van verzoekster dat Connexxion dan wel haar offerte op grond van artikel 12, vijfde lid, van het Aanbestedingsreglement moesten worden uitgesloten, slaagt reeds daarom niet.
6.6 Gezien het vorenoverwogene acht de voorzieningenrechter, in het licht van hetgeen verzoekster heeft aangevoerd, onvoldoende aannemelijk dat het College de twee besluiten van 23 mei 2006, indien deze bij de te nemen beslissingen op bezwaar worden gehandhaafd, in beroep op inhoudelijke gronden zal vernietigen. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening af te wijzen.
Voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 Awb zijn geen termen aanwezig.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 september 2006.
w.g. R.R. Winter w.g. M.B.L. van der Weele
Verzonden op: