Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 06/634 12 oktober 2006
18400
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Gas Transport Services B.V., te Groningen, verzoekster,
gemachtigden: mr. E.H. Pijnacker Hordijk en mr. N.M.L. Dhondt, advocaten te Den Haag,
tegen
de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, (hierna: NMa), verweerder,
gemachtigde: mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Bij besluit van 27 juni 2006, kenmerk nr. 101929-49, heeft verweerder de Begrippenlijst Gas, de Transportvoorwaarden Gas-LNB (hierna: TV), de Wettelijke Taken LNB van algemeen belang (hierna: WT), de Allocatievoorwaarden Gas en de Samenwerkingsregeling netbeheerders Gas vastgesteld.
Verzoekster heeft bij brief van 10 juli 2006 tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Verzoekster heeft bij brief van 8 augustus 2006 de gronden van het bezwaar ingediend.
Bij brief van 9 augustus 2006, op dezelfde dag ter griffie van het College ontvangen, heeft verzoekster de voorzieningenrechter van het College verzocht primair: artikel 2.3.1 WT en artikel 2.1.2a TV te schorsen en te bepalen dat verzoekster bij de toepassing van de TV mag handelen als ware artikel 5.1.3 van het definitieve voorstel van de gezamenlijke netbeheerders (hierna: GNB) niet door verweerder geschrapt, subsidiair de voorziening te treffen die de voorzieningenrechter meent te behoren, onder veroordeling van de Staat der Nederlanden in de kosten van de procedure, waaronder het griffierecht.
Verweerder heeft bij ongedateerde brief, bij het College ontvangen op 24 augustus 2006, een inhoudelijke reactie gegeven op het verzoek.
Verzoekster heeft het College bij brief van 26 september 2006 nadere stukken doen toekomen.
Op 2 oktober 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij namens verzoekster het woord is gevoerd door haar gemachtigden en mr. E. Gottschal en namens verweerder door zijn gemachtigde en door W.J.J. van der Wal en ir. M. Huussen MBA.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Gaswet bevat onder meer de volgende bepalingen:
" Artikel 10a
1. Onverminderd de artikelen 10, 42 en 54a, en hoofdstuk 2 heeft de netbeheerder van het landelijk gastransportnet tevens tot taak:
a. voorzieningen te treffen in verband met de leveringszekerheid,
(…),
g. voorzieningen te treffen, gericht op de beschikbaarheid van voldoende transportcapaciteit met het oog op voldoende transportzekerheid.
2. (…).
3. (…).
4. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld ter uitvoering van de taak, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a en artikel 10, derde lid, onderdeel c. (…).
Artikel 12b
1. Met inachtneming van de in artikel 12 bedoelde Pro regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens netgebruikers te hanteren voorwaarden met betrekking tot:
a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de gastransportnetten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van gas over het gastransportnet;
(…)
d. de wijze waarop de netbeheerder van het landelijk gastransportnet uitvoering geeft aan de hem op grond van artikel 10a lid 1, opgedragen taken;
e. de gebiedsindeling van de netbeheerders;
f. de regeling van samenwerking tussen de netbeheerders ten aanzien van de uitvoering van de taken als opgenomen in de artikelen 10 en 10a alsmede het waarborgen van het netbeheer van alle netten en het transport van gas in buitengewone omstandigheden.
2. In de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, worden in ieder geval regels gesteld omtrent:
a. (…);
b. de toedeling van transportcapaciteit, inclusief de transportcapaciteit voor invoer, uitvoer en doorvoer van gas;
c. de door een netbeheerder aan te houden reservecapaciteit beschikbaar voor transport van gas.
3. (…).
Artikel 12f
1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt (…) de voorwaarden vast met inachtneming van:
a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 12a, 12b of 12c en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 12d;
b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de gasvoorziening;
c. het belang van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de gasmarkt;
d. (…);
e. (…), en
f. het belang van het op een objectieve, transparante en niet-discriminatoire wijze in evenwicht houden van het landelijk gastransportnet en op een wijze die de kosten weerspiegelt;
g. de in artikel 12 bedoelde Pro regels.
2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de voorwaarden niet vast dan nadat hij zich ervan vergewist heeft dat de voorwaarden (…) objectief, evenredig en niet discriminerend zijn, (…).
3. Indien een voorstel als bedoeld in artikel 12, 12a of 12b naar het oordeel van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit in strijd is met het belang, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, c, d, e of f of met de eisen, bedoeld in het tweede lid, draagt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de gezamenlijke netbeheerders op het voorstel onverwijld zodanig te wijzigen dat deze strijd wordt opgeheven. (…).
4. Indien de gezamenlijke netbeheerders niet binnen vier weken het voorstel wijzigen overeenkomstig de opdracht van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, bedoeld in het derde lid, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit (…) de voorwaarden vast onder het aanbrengen van zodanige wijzigingen dat deze in overeenstemming zijn met de belangen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b tot en met f, en met de eisen, bedoeld in het derde lid.”
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoekster is beheerder van het landelijk gastransportnet.
- Op 14 januari 2005 hebben de GNB bij de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (hierna: directeur DTe) voorstellen ingediend voor de voorwaarden als bedoeld in artikel 12b van de Gaswet.
- De voorstellen hebben van 29 april tot en met 31 mei 2005 ter inzage gelegen en zijn op de website van DTe gepubliceerd.
- Op 14 juni 2005 is een hoorzitting over de voorstellen gehouden.
- Op 1 juli 2005 is de Wet tot omvorming van het bestuursorgaan van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172) in werking getreden, waarbij de bevoegdheden van de directeur DTe zijn overgegaan naar verweerder.
- Bij brief van 5 oktober 2005 heeft verweerder de GNB verzocht de voorstellen te wijzigen dan wel nader toe te lichten. In punt 74 ("Voorwaarden niet volledig") wordt onder meer aangegeven:
" De voorwaarden over transportzekerheid (artikel 10a, eerste lid, sub g Gaswet) ontbreken geheel. Met enkele zienswijzers zijn wij van oordeel dat de voorwaarden op dit punt niet volledig zijn beschreven. Wij verzoeken u de voorwaarden op de genoemde punten aan te vullen, waarbij in ieder geval wordt opgenomen (i) de wijze waarop de LNB bewerkstelligt dat voldoende transportcapaciteit voor binnenlands verbruik voorhanden is bij een toename van de transitstromen, en (ii) de wijze waarop de LNB invulling geeft aan de taak uit artikel 10a, lid 1, sub g."
- Bij brief van 3 november 2005 hebben de GNB hun gewijzigde voorstellen ingediend en de gevraagde nadere toelichting gegeven. Over punt 74 hebben zij opgemerkt:
"Tevens zijn de voorwaarden aangevuld met bepalingen inzake voldoende transportcapaciteit met het oog op voldoende transportzekerheid (artikel 10a, lid i, sub g Gaswet)."
- Vervolgens heeft verweerder het besluit van 27 juni 2006 genomen.
3. Het besluit van 27 juni 2006
Bij genoemd besluit heeft verweerder onder meer de TV vastgesteld. Voor zover thans van belang wordt daarin het volgende bepaald.
" 2.3 Reservering van exitcapaciteit voor aangeslotenen op het Nederlandse gastransportnetten in het kader van de transportzekerheid
2.3.1 [Artikel 2.3.1 treedt in werking per 1 januari 2007]
De netbeheerder van het landelijk gastransportnet houdt in het kader van transportzekerheid, op basis van de exitcapaciteit die bestemd is voor aangeslotenen op de Nederlandse gastransportnetten, transportcapaciteit aan op het landelijk gastransportnet."
In het besluit wordt deze bepaling, samenvattend weergegeven, als volgt toegelicht.
De GNB hebben niet voldaan aan de opdracht om alsnog voorwaarden op te nemen over transportzekerheid. Door de internationalisering van het gastransport zal de druk op de transportcapaciteit van het landelijk gastransportnet toenemen door een verhoogde behoefte aan transitcapaciteit. Ook de gasexport zal toenemen. Deze toenemende behoefte kan de capaciteit voor aangeslotenen aan de Nederlandse netten verdringen. Daar de aangeslotenen volledig zijn aangewezen op verzoekster, wordt in de voorwaarden bepaald dat zij transportcapaciteit reserveert voor aangeslotenen aan de Nederlandse netten.
Artikel 2.1.2a van de eveneens bij het besluit van 27 juni 2006 vastgestelde TV luidt als volgt:
“ Exitcapaciteit wordt door de netbeeherder van het landelijk gastransportnet aangehouden ten behoeve van de aansluiting(en) die zich achter een exitpunt bevinden. De exitcapaciteit, gecontracteerd op basis van 2.1.1, komt aan een shipper toe zolang hij de shipper is voor de afnemer(s) op de aansluiting(en) ten behoeve waarvan de exitcapaciteit wordt aangehouden. Indien een afnemer (deels) wisselt van shipper, komt de voor zijn aansluiting aangehouden exitcapaciteit (deels) toe aan de nieuwe shipper.”
4. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster heeft in haar verzoekschrift het volgende naar voren gebracht.
Ingevolge artikel 2.3.1 WT moet verzoekster, zonder concrete boeking, op het landelijk gastransportnet transportcapaciteit en op exitpunten exitcapaciteit reserveren die voldoende zijn om steeds aan de gehele binnenlandse vraag te kunnen voldoen, voor zover deze correspondeert met de bestaande capaciteit van de aansluitingen op het landelijk transmissienet van (i) de netten van regionale netbeheerders en (ii) grootverbruikers met een directe aansluiting op het landelijke net. Shippers die gas leveren aan binnenlandse afnemers zijn niet verplicht tijdig de benodigde transportcapaciteit te boeken, terwijl shippers die gas door Nederland willen transporteren voor levering aan buitenlandse afnemers worden gediscrimineerd omdat aan gastransport voor binnenlandse afnemers een algemene voorkeursbehandeling wordt toegekend.
Deze bepaling is onverbindend. Het is in strijd met (artikel 10a van) de Gaswet juncto artikel 3, tweede lid van de Tweede Gasrichtlijn. Blijkens deze bepalingen kan verweerder geen openbare dienstverplichtingen voor verzoekster vaststellen. Mede gezien het Besluit leveringszekerheid Gaswet van 13 april 2004 (Stb. 2004, 170), is het niet mogelijk om onder het mom van bescherming van de leveringszekerheid, een voorkeursbehandeling van alle binnenlandse verbruikers te creëren. Deze bepaling behelst een directe discriminatie ten nadele van (shippers die leveren aan) buiten Nederland gevestigde eindverbruikers, een niet te rechtvaardigen inbreuk op het door het EG-Verdrag gewaarborgde vrij verkeer van goederen en het verbod op discriminatie zoals vastgelegd in de Tweede Gasrichtlijn en de Gaswet.
Verzoekster dreigt met onmiddellijke ingang ernstige en onherstelbare schade te lijden. Zij dient rond 55% van de totale exitcapaciteit van het landelijk transportnet gereserveerd te houden voor binnenlandse afnemers, zonder enige verplichting tot (voorafgaande) boeking van transportcapaciteit. Deze capaciteit kan niet worden verkocht aan shippers die leveren aan buitenlandse eindverbruikers, ook niet als deze een vaste boeking willen. De toegankelijkheid van het Nederlandse gastransportnet wordt voor gasstromen voor buitenlandse eindverbruikers sterk beperkt. Verzoekster wordt aanzienlijk belemmerd in de mogelijkheid zaken te doen met shippers die leveren aan buitenlandse afnemers. Er is dus sprake van een marktverstorende maatregel.
De ervaring leert dat ruim voor het eind van een kalenderjaar meer dan 99% van de gehele capaciteit voor het volgende kalenderjaar is volgeboekt. Als verzoekster eerst vanaf
1 januari 2007 capaciteit moet reserveren voor binnenlandse eindverbruikers, is zeer aannemelijk dat voor een aantal geen transportcapaciteit meer beschikbaar is. De timing werkt dus speculatiegedrag in de hand. Partijen die nu de mogelijkheden voor transport door Nederland onderzoeken, zullen geneigd zijn voor 1 januari 2007, voor een langere periode, transportcapaciteit te contracteren. Door de lange leadtimes van investeringen ter uitbreiding van de capaciteit van het landelijk gastransportnet, zal verweerders maatregel langdurig het tegenovergestelde effect sorteren van wat wordt beoogd.
De timing zou geen problemen opleveren indien er thans voldoende transportcapaciteit zou zijn voor binnenlandse afzet en export/transit. Dit is niet het geval. Verzoekster heeft al in maart 2006 aangegeven dat bij ongewijzigde regelgeving de leveringszekerheid niet meer kan worden gegarandeerd. Verweerder heeft dit genegeerd, althans de regelgeving ongewijzigd gelaten. Verzoekster heeft sinds 2001 bij herhaling gewaarschuwd voor een tekort, ontstaan door de door verweerders ingrijpen gecreëerde kunstmatige verschillen tussen de tarieven voor transport door het Nederlandse landelijk gastransportnet en dat van omliggende landen, met als gevolg een verlegging van internationale gasstromen naar Nederland.
Verzoekster heeft zich na de afwijzende reactie van verweerder tot het Ministerie van Economische Zaken gewend om de bestaande openbare dienstverplichting voor verzoekster voor de kleinverbruikers in Nederland uit te breiden. Verzoekster heeft gevraagd de mogelijkheid te krijgen om voor kleinverbruikers ook de transportcapaciteit voor temperaturen boven de -9 graden Celsius te reserveren. Dit zou niet nodig moeten zijn: de toezichthouder zou zich er van moeten verzekeren dat vergunninghouders voldoende transportcapaciteit hebben gecontracteerd voor levering aan kleinverbruikers. Niet is gebleken dat de toezichthouder invulling heeft gegeven aan deze taak.
Indien verzoekster verplicht zou zijn er onmiddellijk voor te zorgen dat per 1 januari 2007 voldoende transportcapaciteit beschikbaar is om de transportzekerheid voor binnenlandse afnemers te garanderen, wordt zij reeds nu geconfronteerd met de gevolgen van het besluit van 27 juni 2006. Er is dan sprake van een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening. De bestreden regelgeving veroorzaakt dan niet alleen ernstige en onherstelbare schade doordat het met onmiddellijke ingang grote beperkingen meebrengt voor de commerciële vrijheid van verzoekster. Verzoekster kan dan nog slechts in beperkte mate transportcapaciteit op exitpunten verkopen voor 2007, terwijl zij over geen enkel middel beschikt om voor of zelfs na 1 januari 2007 shippers te dwingen capaciteit op exitpunten te contracteren waarvan zij in 2007 gebruik zullen willen maken voor leveringen aan binnenlandse verbruikers.
Verzoekster, als staatsbedrijf, moet voorts worden aangemerkt als "lidstaat" voor de toepassing van het EG-Verdrag en dient de tot de lidstaten gerichte verbodsbepalingen van dat Verdrag bij haar handelen te respecteren, ondanks conflicterende nationale bepalingen.
Het opgelegde voorschrift is flagrant in strijd met het EG-Verdrag, en doorkruist het functioneren van de interne gasmarkt door de toegankelijkheid van de Nederlandse gasmarkt voor grensoverschrijdende gasstromen te bemoeilijken. De hierdoor veroorzaakte handelsverstoringen kunnen op lange termijn gevolgen hebben voor de positie van Nederland binnen het Europese gastransportnet. Verzoekster is primair verantwoordelijk voor het goede functioneren van het Nederlandse gastransportnet en wil en kan niet meewerken aan de implementatie van een nationaalrechtelijk regime dat indruist tegen de communautaire regels. Ook wil verzoekster voorkomen dat haar reputatie als betrouwbare partner voor grensoverschrijdend opererende bedrijven wordt aangetast. Dit is in het licht van het overheidsbeleid gericht op het ontwikkelen van Nederland als gasrotonde van Europa, van groot belang voor de positie van verzoekster en Nederland.
Als sprake is van een evidente en ernstige inbreuk op het EG-recht, brengt het beginsel van gemeenschapstrouw met zich mee dat de nationale rechter ingrijpt om deze te beëindigen. Bij de belangenafweging dient aan het belang van handhaving van het Europese recht, onverminderd andere belangen die pleiten voor schorsing van deze bepalingen, een doorslaggevend gewicht te worden toegekend.
5. Het standpunt van verweerder
Verweerder heeft in zijn schriftelijke reactie, voorzover thans van belang, het volgende naar voren gebracht.
Artikel 2.3.1 WT treedt in werking op 1 januari 2007, omdat niet is gebleken van een substantieel risico voor betrouwbare gaslevering op korte termijn, terwijl aan verzoekster tijd moet worden gegund zich op de verplichtingen in te stellen. Verzoekster dient er wel reeds thans zorg voor te dragen dat op 1 januari 2007 voldoende transportcapaciteit beschikbaar is om de transportzekerheid voor binnenlandse afnemers te garanderen. In die zin werpt artikel 2.3.1 zijn schaduw wel vooruit. Deze bepaling houdt slechts een nadere invulling in van een reeds bestaande en aan de Commissie meegedeelde openbare dienstverplichting, neergelegd in artikel 10a, eerste lid, onderdeel g, Gaswet. Ingevolge deze bepaling heeft verzoekster tot taak voorzieningen te treffen voor de beschikbaarheid van voldoende transportcapaciteit voor voldoende transportzekerheid. Transportzekerheid is niet een taak die verzoekster in algemene zin jegens alle binnenlandse gebruikers zou moeten waarborgen. Omdat artikel 2.3.1 WT geen nieuwe openbare dienstverplichting vormt, is geen sprake van strijd met de bevoegdheidsverdeling in de Tweede Gasrichtlijn.
Artikel 2.3.1 WT legt verzoekster de verplichting op om transportcapaciteit ter grootte van de gezamenlijke exitcapaciteit van het binnenlands gebruik te reserveren. Dat laat onverlet dat de shipper nog altijd entrycapaciteit en exitcapaciteit moet nomineren om daadwerkelijk tot transport te kunnen overgaan. De transportzekerheid is daarmee nog steeds een gezamenlijke verantwoordelijkheid van verzoekster en shippers.
De proportionaliteit van artikel 2.3.1 WT is voldoende gestaafd in randnummers 52 tot en met 57 van het besluit. Verweerder heeft onderzocht of minder vergaande maatregelen beschikbaar zijn. De bepaling sluit daarnaast aan bij wat in de praktijk al gangbaar is, namelijk dat op het Nederlandse net aangeslotenen als eerste gebruik maken van de capaciteit op verzoeksters net. Door deze bepaling wordt nu ook de administratieve en contractuele praktijk hiermee in overeenstemming gebracht. Op het Nederlandse net aangeslotenen zitten als 'eerste' op het net en krijgen daardoor als eerste geleverd, vóór buitenlandse afnemers die 'verderop' op het net zitten. Van op Nederlandse netten aangeslotenen is daardoor zeker dat zij van het transportnet gebruik zullen maken. Daarom zou voor verzoekster van tevoren duidelijk moeten zijn dat zij altijd rekening moet houden met de door op Nederlandse netten aangeslotenen standaard gecontracteerde capaciteit. Deze bepaling maakt mogelijk dat ook administratief rekening te houden met deze standaardafname, zodat geen 'contractuele' congestie kan ontstaan. De maatregel leidt ten opzichte van de huidige situatie alleen tot verandering in de capaciteitstoedeling, wanneer een capaciteitstekort optreedt door bijvoorbeeld een sterke toename van transitstromen. De regeling heeft vooralsnog enkel als effect dat transportcapaciteit, die nu telkens moet worden gecontracteerd door shippers, bij invoering van deze bepaling standaard door verzoekster wordt gereserveerd. Het voordeel is dat daardoor voor verzoekster vooraf duidelijk is hoeveel capaciteit resteert, bijvoorbeeld voor transitstromen.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie in samenhang gelezen met artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij het College, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voorzover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van onderdelen van het besluit van 27 juni 2006, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
6.2 Verweerder heeft ter zitting verklaard dat artikel 2.1.2a TV niet inhoudt dat na de in deze bepaling bedoelde wisseling van shipper de door de oorspronkelijke shipper gecontracteerde exitcapaciteit van rechtswege overgaat naar de “nieuwe” shipper. De “nieuwe” shipper is gehouden zelf exitcapaciteit ten behoeve van de afnemer te contracteren en dient jegens verzoekster aan te tonen dat hij dit doet overeenkomstig de wens van de afnemer. Verweerder zal - in ieder geval tot de beslissing op bezwaar - artikel 2.1.2a aldus uitgelegd toepassen jegens verzoekster. Verzoekster heeft na deze toezegging haar verzoek om een voorlopige voorziening ten aanzien van artikel 2.1.2a TV ingetrokken.
6.3 Ter zitting heeft verweerder verklaard artikel 5.1.7 TV jegens verzoekster - in ieder geval tot de beslissing op bezwaar - toe te passen alsof deze bepaling luidt als volgt:
“ De netbeheerder van het landelijk gastransportnet kan met het oog op ingrijpende veranderingen in de gasmarkt tijdelijk voor bepaalde categorieën afwijken van de in 5.1, 2.1.1a en 2.2.1a neergelegde regels.”
Verzoekster heeft na deze toezegging haar verzoek om een voorlopige voorziening ten aanzien van artikel 5.1.7 TV ingetrokken.
6.4 Met betrekking tot artikel 2.3.1 TV, waarvan verzoekster schorsing heeft gevraagd, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Artikel 2.3.1 verplicht verzoekster om transportcapaciteit aan te houden op het landelijk gastransportnet, zulks op basis van de exitcapaciteit die bestemd is voor aangeslotenen op de Nederlandse gastransportnetten. “Transportcapaciteit” is blijkens de definitiebepalingen uit de Begrippenlijst Gas: hoeveelheid gas die in een uur maximaal kan worden getransporteerd. “Exitcapaciteit is”: de transportcapaciteit op een exitpunt. Artikel 2.3.1 verplicht naar de letter dus om op basis van de hoeveelheid gas die op een exitpunt maximaal kan worden getransporteerd en die is bestemd voor aangeslotenen op de Nederlandse gastransportnetten een hoeveelheid gas die maximaal kan worden getransporteerd aan te houden. Deze formulering is niet eenduidig. Kennelijk is bedoeld
- zo leidt de voorzieningenrechter in het bijzonder uit de woorden “op basis van” af - de verplichting zover te doen reiken, dat deze inhoudt dat verzoekster op haar net fysieke ruimte beschikbaar dient te houden voor het transporteren van de hoeveelheid gas die de aangeslotenen die van een exitpunt gebruik maken, maximaal via dit exitpunt zullen betrekken.
Op de reikwijdte van de onderhavige verplichting wordt in verweerders besluit ingegaan in de randnummers 52 en 53. In het slot van randnummer 52 geeft verweerder in algemene bewoordingen aan dat beoogd wordt de landelijke netbeheerder te verplichten transportcapaciteit te reserveren voor aangeslotenen op de Nederlandse netten. Aan het slot van randnummer 53 wordt specifiek met betrekking tot artikel 2.3.1 gesteld dat ingevolge deze bepaling “de beheerder van het landelijk transportnet exitcapaciteit reserveert” voor bedoelde aangeslotenen. Deze toelichting wekt de indruk dat het enkel zou gaan om het aanhouden van capaciteit op exitpunten zelf. De verplichting van artikel 2.3.1 reikt - naar uit het voorgaande volgt - evenwel verder: verzoekster moet ook overigens op haar net ruimte beschikbaar houden om gastransport naar deze exitpunten mogelijk te maken.
Verweerder heeft ter zitting bevestigd dat de verplichting verder strekt dan een reservering van capaciteit enkel op het exitpunt zelf. Hij heeft dit toegelicht aan de hand van een voorbeeld waarin verzoekster door een marktpartij werd gevraagd om toewijzing van transportcapaciteit, af te nemen via een bepaald exitpunt. Honorering van deze aanvraag zou met zich brengen dat capaciteit, benodigd door een aangeslotene achter een ander exitpunt (te wiens behoeve voor de nieuwe periode nog niet was hergecontracteerd met verzoekster) niet opnieuw voor die aangeslotene toewijsbaar zou zijn. Hieruit valt dus af te leiden dat partijen het erover eens zijn dat reservering van capaciteit op een exitpunt niet voldoende is om transportcapaciteit ten behoeve van een aangeslotene te garanderen. Ook fysieke ruimte elders in het transportnet moet hiertoe beschikbaar zijn en dus niet benodigd zijn voor transport ten behoeve van anderen.
Verzoekster heeft naar voren gebracht, dat de door artikel 2.3.1 voorgeschreven aanhouding van transportcapaciteit uiteindelijk zover reikt, dat ook capaciteit van dezelfde grootte op entrypunten zou moeten worden aangehouden: zonder zekergestelde toegang tot het net voor degene die ten behoeve van de door artikel 2.3.1 beschermde aangeslotene vervoert, kan niet worden gewaarborgd dat de transportcapaciteit ook werkelijk beschikbaar is. Deze redenering komt de voorzieningenrechter niet onlogisch voor. De voorzieningenrechter acht het niet onaannemelijk dat de noodzaak ook op entrypunten transportcapaciteit aan te moeten houden, voor verzoekster ingrijpende gevolgen zal hebben. In dit verband is van belang dat tevoren niet bekend is op welke entrypunten voor aangeslotenen te transporteren gas het net zal worden ingebracht. Bovendien voorziet het bestaande ontkoppelde entry-exitsysteem niet in een koppeling tussen gas op een entrypunt en gas op een exitpunt. Hoe verweerder zich voorstelt dat verzoekster desalniettemin zonder wezenlijke wijzigingen in haar bedrijfsvoering de aanhoudverplichting kan naleven, is de voorzieningenrechter onvoldoende gebleken.
Ook de omstandigheid dat de door verweerder geformuleerde aanhoudverplichting het mogelijk maakt om de aanspraak op vervoer ten behoeve van de aangeslotenen pas op het laatst mogelijke tijdstip geldend te maken, lijkt verzoekster voor problemen stellen. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat verzoekster voor het maken van een efficiënte planning van gasstromen afhankelijk is van tijdige informatie over (maximaal) te verwachten afname door aangeslotenen achter een exitpunt en over entrycapaciteit die een shipper wenst te contracteren om diens verantwoordelijkheid terzake van het waarborgen van het evenwicht tussen entry en exit waar te kunnen maken.
Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter ten eerste tot het oordeel dat de redactie van artikel 2.3.1 teveel onzekerheid laat bestaan over de precieze inhoud van dit voorschrift. Ten tweede is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder, indien hij verzoekster opdraagt in bepaalde mate fysieke ruimte in het gastransportnet te reserveren, zich ervan dient te vergewissen welke gevolgen dit voor de bedrijfsvoering van verzoekster heeft en in hoeverre door verzoekster in dit verband naar voren gebrachte bezwaren reëel zijn dan wel - zonder onevenredige belasting - door haar zijn te ondervangen. Naar voorlopig oordeel heeft verweerder zich van laatstbedoelde verplichting in dit stadium van de besluitvorming onvoldoende gekweten.
Een en ander leidt tot de conclusie dat de werking van artikel 2.3.1 WT dient te worden geschorst, in afwachting van het door verweerder te nemen besluit op bezwaar.
6.5 Aan een bespreking van de overige grieven van verzoekster komt de voorzieningenrechter in dit stadium niet toe.
6.6 De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat verweerder, indien hij bij het besluit op bezwaar opnieuw tot het voorschrijven van enige aanhoudverplichting zou overgaan, zich er uitdrukkelijk rekenschap van geeft wat een redelijke datum van ingang van deze verplichting zou zijn, ook indien dit besluit wordt genomen vóór 1 januari 2007, zijnde de datum waarop artikel 2.3.1 WT in werking zou treden.
6.7 Tenslotte bestaat aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van verzoekster als aangegeven in het dictum van deze uitspraak.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst de werking van artikel 2.3.1 van het onderdeel “Wettelijke Taken” van verweerders besluit van 27 juni 2006;
- bepaalt dat deze schorsing voortduurt tot het moment waarop verweerder een besluit neemt op verzoeksters
bezwaarschrift van 10 juli 2006;
- veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure aan de zijde van verzoekster, vastgesteld op € 644,--
(zegge: zeshonderdvierenveertig euro);
- bepaalt dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht ten bedrage van
€ 281,-- (zegge: tweehonderdéénentachtig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 oktober 2006.
w.g. C.J. Borman w.g. R. Meijer